República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n°. 51824 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4731-2014 Radicación No. 51824 Acta No. 012 Bogotá, D.C., nueve (09) de abril de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por NORA ALEJANDRA JARAMILLO RODRÍGUEZ en nombre propio y representación de su menor hijo DANIEL ESCOBAR JARAMILLO contra la sentencia de 31 de enero de 2011, dictada por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

“COLPENSIONES ”. I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, la actora en nombre propio y en representación de su hijo demandó al ISS, para que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero y padre Nelson Fernando Escobar Galeano, así como a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más la indexación de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que convivió en unión libre con el causante por más de 15 años; que de dicha unión nació el menor Daniel Escobar Jaramillo; que su compañero falleció el 1 ° de julio de 2007; que el 26 de octubre de 2007 solicitó al ente demandado la prestación por muerte, quien se la negó mediante Resolución No. 022696 de 28 de agosto de 2008, porque el asegurado no dejó acreditados los requisitos mínimos para causar el derecho reclamado, por no haber cotizado al sistema durante los últimos tres años anteriores a su deceso; que según la historia laboral el causante hizo aportes de 563 semanas, de las cuales 551,8 fueron cotizadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo cual le asistía derecho a la pensión reclamada en virtud del principio de condición más beneficiosa, acudiendo a las previsiones del Decreto 758 de 1990.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la fecha del fallecimiento del afiliado, la reclamación de la pensión y su negación, por cuanto el señor Escobar Galeano no reunió los requisitos señalados en el literal (b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en concordancia con la sentencia C -1094 de igual anualidad.

Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de los intereses moratorios, compensación y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al Séptimo Laboral del Circuito de Medellín el 29 de abril de 2010, y en ella declaró probada parcialmente la excepción de compensación; condenó al ISS al pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente e hijo del causante, a partir del 1 ° de julio de 2007, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, así como a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, Igualmente, dispuso el descuento de la indemnización sustitutiva reconocida a los demandantes, dejando a su cargo las costas.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandado, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la proferida por el a quo, para en su lugar absolver al apelante de las pretensiones formuladas en su contra. Impuso las costas de la primera instancia a la parte demandante y dejó sin ellas la alzada.

El Tribunal consideró que el tema a resolver era si a los demandantes les asistía derecho a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Encontró acreditado la calidad de hijo del causante del menor Daniel Escobar Jaramillo, y de los testimonios de Luis Fernando Pamplona García, Diego Mario Escobar y Diana Marcela Acosta Yepes dedujo la convivencia de la demandante con el fallecido.

Asimismo, de la Resolución 022696 de 2008 extrajo que el ISS había reconocido a los beneficiarios del fallecido la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en cuantía de $6.343.728. De la historia laboral del cotizante dedujo que el «causante cotizó en periodos interrumpidos desde el 1° de enero de 1983 y el 19 de octubre de 1990, 551.8571 semanas, y en el año 1995 aportó 15.85, semanas, para un total de 567.7071», ante lo cual advirtió que «Pese a la alta densidad, ninguna de ellas fue dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento», lo que implicaba que no cumplía con el requisito exigido por el artículo 12 de Ley 797 de 2003.

Destacó que el causante no era beneficiario del régimen de transición, en tanto, no acreditó 40 años cumplidos o 15 años de servicios o cotizaciones al 1 ° de abril de 1994. Expresó que aun cuando en anteriores oportunidades había considerado viable el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, aplicando ultractivamente el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, ello había sido siempre y cuando el fallecido hubiese aportado un mínimo de 300 semanas antes de la vigencia del sistema general de pensiones, criterio del que se apartó en atención a la línea jurisprudencial que sobre el punto había adoptado esta Sala, en la que se explicaba la imposibilidad de aplicar dicho principio y las normas del citado Acuerdo para los casos de las personas que fallecen en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Manifestó que como en el asunto bajo examen se había presentado un tránsito legislativo de mayor complejidad, porque la pensión de sobrevivientes tuvo varias regulaciones como eran el Acuerdo 049 de 1990; la Ley 100 de 1993, y la Ley 797 de 2003, al fallecer el afiliado en vigencia de ésta última, no podía invocarse la aplicación del acuerdo, puesto que había sido derogado desde la implementación del Sistema General de Seguridad Social, apoyando su razonamiento en la sentencia de esta Corporación del 3 de diciembre de 2003, radicación 28876.

En cuanto al parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que al efecto trascribió, manifestó que estaba demostrado que el causante «nació el 15 de noviembre de 1960…, sin que acreditara 40 años cumplidos, ni 15 años de servicios o cotizaciones para el 1º de abril de 1994. De este modo, el finado no era beneficiario del régimen de transición, y tampoco cotizó la densidad mínima para tener derecho a la pensión de vejez, a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003».

V. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, y según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito propuso dos cargos, oportunamente replicados, los cuales se decidirán a continuación: VI. CARGO PRIMERO. Por la vía directa acusa la sentencia por la interpretación errónea del artículo «12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida del 19 de la Ley 797 para denegar el pago de la pensión».

En el desarrollo sostiene que teniendo la pensión de sobrevivientes como norte la protección del núcleo familiar del asegurado pensionado ante el fenómeno natural de la muerte, no compartía la interpretación dada por el Tribunal al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que de paso trascribió, en tanto dicha preceptiva contemplaba al menos dos hipótesis para que los causahabientes accedieran al derecho pensional solicitado, «valga decir, las 50 semanas y la fidelidad», pero también la consagrada en el parágrafo 1 ° del mismo artículo, que consistía en haber satisfecho el número mínimo en el régimen de prima media.

Por ello, cuando la norma precisa que el «afiliado haya cotizado el número de semanas requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento» indudablemente se refiere al régimen del ISS, « es decir, se reitera el citado acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993 que exige como densidad mínima de aportes 500 para acceder a una pensión de vejez, porque con este número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos para hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional».

Aduce que « si el afiliado tuviese 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años y fallece, la muerte le habilita la edad (Ley 12 de 1975) y allí se trataría de un derecho adquirido que él transmite a sus derechohabientes, derecho que en los términos del artículo 58 de la C.P, es inmutable.». Que entonces, no era pertinente, «como lo reclama el Tribunal, la fecha de nacimiento del asegurado, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición, porque, como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiese cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenado a satisfacer pensiones de sobrevivientes atención el postulado el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el tránsito de legislación.».

En ese orden, dijo que resultaba indiscutible que el Tribunal echó de menos el parágrafo 1 ° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que posibilitaba acceder a la pensión de sobrevivientes «cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de vejez».

Tras lo anterior, concluyó que era notorio el dislate del Tribunal, al encontrar en la norma sólo una de las hipótesis que existen para acceder al derecho reclamado, restringiendo el alcance de la norma y desconociendo su objetivo y finalidad, en apoyo de lo cual trajo a colación las sentencias con radicación Nos.42628 y 43218. VII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa la infracción directa «(por falta de aplicación según reiterada jurisprudencia de esta sala) el párrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74,141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículo 48 y 53 de la Ley 53 de la C.N.» En el presente cargo, aun cuando se emplea como modalidad la violación por infracción directa del parágrafo 1 ° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se hace uso de similares argumentos y se busca igual objetivo, que el primero, por lo que la Corte se sustrae de sintetizarlo. VIII. RÉPLICA El Instituto demandado replicó en forma conjunta estas dos acusaciones, oponiéndose a su prosperidad, por cuanto el fallecido Escobar Galeano no reunió los requisitos exigidos en los artículos 12 y 13 de 797 de 2003, por lo que la sentencia gozaba de legalidad, al haberse basado en la jurisprudencia de esta Sala, que se encontraba avalada por el artículo 230 de la Constitución Política.

IX.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura, básicamente, reprocha al Tribunal por haber interpretado con error el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en cuanto sostiene que cuando dicho precepto alude al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima anterior a su fallecimiento, sin duda se está refiriendo al régimen anterior del ISS, es decir el Acuerdo 049 de 1990, que exigía como densidad mínima 500 semanas de cotizaciones.

Sin embargo, la exégesis que dio el Tribunal se acompasa plenamente con el que le ha fijado esta Sala en reiteradas oportunidades, para lo cual basta remitirse a las orientaciones que dejó sentada en la sentencia del 28 de agosto de 2012, radicación 46.890, en la que se dijo lo siguiente: Sobre los alcances del referido parágrafo ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la CSJ SL, en varias ocasiones, como en la sentencia del 24 de mayo de 2011, rad. 37951, donde se dijo: Con fundamento en lo anterior, el sentenciador de segundo grado asentó que la parte demandante no había acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003 para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, mientras que la censura estima que resulta aplicable el parágrafo del artículo antes citado cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso.

El parágrafo en referencia, es del siguiente tenor: «Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta Ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez». El tema en controversia fue clarificado por esta Sala de la Corte en la sentencia del 31 de agosta de 2010, radicación 42628, reiterada en la del 1º de febrero y 12 de abril de 2011, radicaciones 42187, 41762 y 46428, respectivamente, y en la cual se concluyó: «Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional».

Y como en el asunto bajo examen, es evidente que el causante no era beneficiario del régimen de transición, la densidad mínima de cotizaciones requeridas para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes eran 1000 de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hizo la Ley 797 de 2003. No prosperan los cargos.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3´150.000). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2011, por el Tribunal Superior de Medellín dentro del proceso promovido por NORA ALEJANDRA JARAMILLO RODRÍGUEZ en nombre propio y representación de su menor hijo DANIEL ESCOBAR JARAMILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “ COLPENSIONES” Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2