CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 61797 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL4730-2014 Radicación n° 61797 Acta n° 2 Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 31 de enero de 2013, en el proceso ordinario promovido por el señor ENRIQUE BONILLA ALDANA contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicita el actor que se condene a la entidad demandada a reconocer la indexación de la primera mesada de la pensión reconocida mediante Resolución No 131/1991 y, en consecuencia, se ordene el pago de las diferencias causadas, debidamente actualizadas y de los intereses moratorios de la L. 100/1993, art. 141.

Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que fue trabajador oficial al servicio del Banco accionado desde el 12 de diciembre de 1961 hasta el 10 de octubre de 1988, esto es, por espacio de 26 años, 9 meses y 16 días. Cumplió 55 años de edad el 2 de septiembre de 1991, por lo que la entidad demandada, BANCO POPULAR S.A., le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No 0131/1991, por un valor equivalente a 3.37 salarios mínimos legales mensuales vigentes; que entre la fecha de retiro y la del reconocimiento pensional se produjo una desvalorización de la moneda equivalente al 111.22%, por lo que su primera mesada debió ser de $181.469,32, equivalente a 7.08 salarios mínimos.

Afirma que fue pensionado por el I.S.S., mediante Resolución N° 012345/1997, a partir del 2 septiembre de 1996, en cuantía de $213.787, por lo que su pensión fue compartida. Agotó la reclamación administrativa y le fueron negadas sus reclamaciones. II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda (folios 61 a 70), se opuso a las pretensiones.

Admitió los hechos relacionados con los extremos de la relación laboral, el último salario promedio mensual, la edad del actor, el reconocimiento pensional por parte del I.S.S. y el agotamiento de la reclamación administrativa. A los demás hechos manifestó que no son ciertos o no corresponden a hechos. Precisó que el salario para liquidar la pensión de jubilación está determinado por la L. 33/1985 y la L. 62/1985; que la pensión le fue reconocida al actor en los términos legales, teniendo en cuenta todos los emolumentos devengados en el último año de servicio, con base en la L. 33/1985; que se compartió con la de vejez reconocida por el I.S.S. y que se negó el derecho a la actualización de la base de liquidación entre la fecha de retiro y la de jubilación, toda vez que para cuando fue reconocida la prestación no se había precisado la teoría de la indexación, sin que las normas laborales tengan efecto retroactivo.

Propuso las excepciones previas de integración del litis consorcio necesario y prescripción; y como medios exceptivos de fondo, los de cosa juzgada, prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación, principio de efectos a futuro de la sentencia, efectos no retroactivos de las decisiones judiciales y «la genérica».

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, que en sentencia de fecha 20 de junio de 2012, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR S.A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, integrado en la litis, a reconocer y pagar el valor de la primera mesada pensional correspondiente al señor ENRIQUE BONILLA ALDANA, debidamente actualizada e indexada en la suma de $1.243.840,oo, junto con sus reajustes de ley y mesadas adicionales a que tenga derecho, a partir del 9 de noviembre de 2007, lo anterior, conforme a lo considerado en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada a la demandada (sic) BANCO POPULAR S.A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, integrado en la litis, de las demás pretensiones incoadas en la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas a la demandada (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia de fecha 31 de enero de 2013, confirmó la del a quo, sin costas en la segunda instancia. Para ello, señaló que « la primera mesada de la pensión legal reconocida al demandante, por parte del Banco demandado, es susceptible de ser indexada, tal como lo determinó el Juez de instancia», pues se causó en vigencia de la preceptiva constitucional de la Carta de 1991, que expresamente consagra la actualización de las pensiones, en los artículos 48 y 53 ibídem, derecho que fue desconocido por el Banco convocado a juicio al momento de reconocer la pensión de jubilación del actor.

Finalmente fundó la improcedencia de los intereses moratorios consagrados en la L.100/1993, art. 142, en que dicha normatividad no se encontraba vigente para la data en que le fue reconocida la prestación al demandante. V. RECURSO DE CASACIÓN La entidad crediticia demandada, presentó el recurso extraordinario de casación, con fundamento en la causal primera de casación laboral, establecida en D.L. 528/1964, art. 60, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia impugnada, en sede de instancia se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se absuelva de las pretensiones de la demanda.

Subsidiariamente, pretende que se case parcialmente la sentencia acusada y, una vez constituida en sede de instancia, esta Sala «ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados (…) en sentencia de noviembre 30 de 2.000 radicación 13336». Con tal objeto, formuló tres cargos que, dentro de la oportunidad de Ley, fueron debidamente replicados.

La Sala estudiará conjuntamente el segundo y tercer cargo, pues se encuentran encauzados por la misma vía, denuncian similar conjunto normativo, se valen de una argumentación común que se complementa y plantean el mismo cometido. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, de interpretar erróneamente «el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la L. 33 de 1.985 y 53 superior (sic)».

Para su demostración, comienza por manifestar que no discute la obligación del BANCO POPULAR de pagar al demandante la pensión de jubilación que le fue reconocida, pero que no es procedente la condena por indexación del salario base de liquidación, dispuesta por el Tribunal, porque la prestación no es de las previstas en la L.100/1993, que estableció el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Con la finalidad de soportar su cargo, invoca el salvamento de voto que el Magistrado Eduardo López Villegas expuso en la sentencia de ésta Corporación Rad. 21460, de la cual no indica fecha, para concluir: que si la pensión reconocida al actor por el banco no es de las establecidas en la L. 100/1993, mal hizo el Tribunal al ordenar la indexación deprecada.

VII. LA RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, el replicante señala que no es viable predicar la interpretación errónea de normas que no fueron aplicadas por el juez de apelaciones, pues el Tribunal en su providencia no mencionó la L. 100/1993, art. 36, ni ninguna de las demás normas enlistadas en el cargo. Refiere que la sentencia impugnada está acorde con las sentencias de la Corte Constitucional C-862/2006 y SU-1073/2012; luego de lo cual, aduce que el planteamiento del censor es discriminatorio y atenta contra los derechos irrenunciables del actor.

Finalmente, solicita condenar en costas al recurrente. VIII. SE CONSIDERA Tal como se ha reiterado en sentencias contra la misma entidad, con cargos similares a los aquí planteados, debe acotarse que la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

De ahí que la circunstancia de que se hubiera cotizado al I.S.S. para el riesgo de IVM, no releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993, tal como la propia entidad demandada lo reconoce; y, para el caso bajo examen, irrelevante, máxime que el Instituto demandado no es parte pasiva ni su reconocimiento pensional se controvierte en este caso.

En cuanto al cargo, observa la Sala que éste se orienta a que se determine que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, pues la pensión no es de las reconocidas por la L. 100/1993 y así le enrostra al Tribunal como yerro jurídico la interpretación errónea de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, ésta Corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades, conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión de jubilación de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos después de la vigencia de la actual Constitución Política, es procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas, respecto del demandante: a) Laboró para la entidad bancaria demandada como trabajador oficial, por más de 20 años, en el período comprendido entre el 12 de diciembre de 1961 y el 10 de octubre de 1988. b) Cumplió 55 años de edad el 2 de septiembre de 1991 ya que nació el 2 de septiembre de 1936 (fls. 43) y fue pensionado por la entidad demandada, BANCO POPULAR S.A., mediante Resolución 131 de 1991 (fls. 39-42) a partir del 2 de septiembre de 1991.

Posteriormente fue pensionado por Sistema General de Pensiones mediante la Resolución del I.S.S. No. 012345 de 1997, a partir del 2 de septiembre de 1996 (fls. 43). Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia de la actual Constitución el demandante adquirió la titularidad del derecho a la pensión de jubilación, otorgada por la entidad bancaria demandada, a partir del 2 de septiembre de 1991, con fundamento en la L. 33/1985, art. 1; empero el ingreso base de liquidación (IBL) objeto de actualización tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante, en los términos a que fue condenada la accionada y, en este orden, no erró el Tribunal, pues además de la orientación jurisprudencial que ha prevalecido y a la que se hizo referencia en precedencia, en reciente sentencia de ésta Corporación, CSJ SL, 16 de oct. 2013, Rad. 47709, no sólo la mantuvo incólume, sino que la orientó en el sentido de que «la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991» (Resalta la Sala).

Consecuente con lo anterior, el cargo no sale avante. IX. SEGUNDO CARGO En el segundo cargo se acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida «los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1.985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1.968; 1, 68, 73, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política».

En la sustentación del cargo, asegura el recurrente que el Tribunal aplicó una fórmula que desatiende el criterio expuesto en la sentencia de ésta Sala, de fecha 30 de noviembre de 2000, Rad. 13336, «toda vez que la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo el derecho a la pensión y no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es la siguiente: “S.B.C. x NÚMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NÚMERO DE DÍAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN”».

Afirma que el ad quem varió la metodología utilizada para esta clase de pensiones y pasó por alto los criterios técnicos para determinar el IBL de las pensiones de carácter oficial «amparadas por el régimen de transición que cumplen la edad requerida en vigencia de la Ley 100/1993, pero que su última cotización o salario devengado se ubica antes de la vigencia de dicha ley».

Asevera que la fórmula matemática para indexar esta clase de pensiones « debe partir del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio actualizado año por año, con la variación del I.P.C., llevado a la fecha en que se consolida la pensión; ese resultado debe ser ponderado, multiplicándolo por el número de días que corresponde a cada salario y dividiéndolo por el que se toma para el Ingreso base de Liquidación; por último a ese resultado, denominado como S.B.C., se le calcula el 75% y se obtiene el valor de la primera mesada pensional».

X. LA RÉPLICA Señala el censor que yerra el recurrente en casación al aducir un error directo por aplicación indebida, « al aplicar en la sentencias los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, cuando en realidad el Tribunal no aplicó los mencionados artículos», sino los arts. 48 y 53 de la CN. Agrega que « por la vía directa, solo se demanda la violación de leyes o normas sustanciales y no las fórmulas aplicadas por el fallador, porque las fórmulas matemáticas no son objeto de ser debatidas en el recurso de casación por vía directa como pretende el censor».

Solicita desestimar los cargos. XI. TERCER CARGO Le atribuye a la sentencia impugnada, ser violatoria por la vía directa, por el submotivo de interpretación errónea de los mismos preceptos enlistados en la proposición jurídica del segundo cargo. Así mismo, para sustentar el cargo acude a argumentos idénticos a los vertidos en el cargo referido en precedencia, e incluye la trascripción del salvamento de voto expuesto por el Magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza, en la sentencia de casación que identifica con el Rad. 32809, sin más datos.

XII. LA RÉPLICA Además de los fundamentos de oposición esbozados al replicar el cargo segundo, señala que cuando el mismo versa «sobre el IBL pensional», éste debe encaminarse por la vía indirecta; que la L. 33/1985, art. 1° establece el ingreso base de liquidación de una pensión oficial y que dicha norma se encuentra vigente. XIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que razón le asiste al replicante, en cuanto a que no puede haber quebrantamiento de los preceptos legales invocados por el censor, en la medida en que éstos no fueron los cimientos jurídicos para la sentencia condenatoria, sino la Carta Fundamental, motivo por el cual el cargo estaría llamado al fracaso.

Ahora bien, el recurrente manifiesta que la fórmula aritmética utilizada por el juez de primera instancia y confirmada por el Tribunal, no se ajusta a los parámetros de la L. 100/1993 art. 21 y 36, pues aduce que la que más se adecúa a los postulados de tales normas es la señalada en la sentencia de la CSJ SL, 20 de nov. 2000, Rad. 13336.

Pues bien, al estudiar al cargo anterior se dejó por sentado la procedencia de la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional del actor, decisión que armoniza con la reiterada y actual orientación jurisprudencial de la Corte; de la misma manera, la decisión del sentenciador frente a la fórmula utilizada para liquidar la pensión del actor, está acorde con el presente y repetido criterio de esta Sala, el cual fue vertido en la providencia CSJ SL. 13 de dic. 2007, Rad. 31222, en los siguientes términos: … se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad …; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” Revisada la fórmula empleada por el a quo, se encuentra que éste utilizó el método referido en la sentencia citada, y que es el que actualmente maneja la Corporación. Y en cuanto a lo decidido por el ad quem, en la sentencia que se ataca, se tiene que éste no hizo referencia al punto; luego no pudo haber quebrantado la norma, en tanto la parte interesada pudo hacer uso de las herramientas procesales contenidas en los arts. 309 y 311 del C.P.C. aplicables por remisión analógica del art. 145 del CPT y SS., para que el Tribunal corrigiera cualquier eventual yerro u omisión y no lo hizo.

Además, ello tampoco fue echado de menos, ni enrostrado en los cargos; todo lo cual conlleva a que éstos no prosperen. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte vencida en el mismo, ya que los cargos no tuvieron prosperidad y hubo réplica frente al recurso. Se fijan en la suma de seis millones trecientos pesos ($6.300.000.oo.).

Las de las instancias, igualmente a cargo de la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2013, en el proceso ordinario promovido por ENRIQUE BONILLA ALDANA contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 16