Radicación n.° 55400 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL473-2019 Radicación n.° 55400 Acta 6 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso que VIRGILIO NIÑO NIÑO promueve en su contra.

I.

ANTECEDENTES Virgilio Niño Niño fundado en que desde el momento en que el ISS le reconoció pensión de vejez, la aquí demandada dejó de cancelarle la que le había reconocido a pesar que le cursó reclamación con el objeto de que reconsiderara tal decisión, la demandó a efecto de que se le condene a cancelarle la diferencia entre el valor que le reconoce el ISS y el que venía disfrutando antes del 12 de julio de 2006, cifra que deberá asumir la accionada hasta que subsista el derecho, así mismo le pague los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y se le impongan a esa entidad las costas procesales.

Explicó que mediante Resolución No. 9012 de 2006 el ISS le concedió pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición, con tasa de reemplazo del 90% y el promedio de los últimos 10 años de cotizaciones, cifra que resulta ser inferior en un 10% a la que recibía de parte de la empleadora. Al dar respuesta, la demandada se opuso al éxito de las pretensiones, dijo no constarle o no ser ciertos los fundamentos fácticos de la demanda; indicó que desde el inicio de la vinculación laboral que lo fue en el año de 1979, afilió al actor al ISS y siempre canceló los respectivos aportes; que aquel se acogió a un plan de retiro voluntario y acordaron el pago de una suma de dinero equivalente al 75% de su salario mensual, mientras el ISS le reconocía la pensión de vejez, ya que para esa fecha le hacía falta cumplir la edad exigida por ese ente de seguridad social; que igualmente se comprometió a continuar haciendo aportes a dicho Instituto, pero que de manera clara se consignó en los puntos 5 y 6 del acta de conciliación en la que se plasmó el acuerdo, que dicho pago cesaría inmediatamente el ISS le reconociera al actor la pensión de vejez, y que de allí en adelante la obligación le correspondería exclusivamente a esa entidad; agregó que la empresa no estaba dentro de las previsiones del artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que no se puede hablar de pensión compartida.

A su favor propuso la excepción previa de cosa juzgada que reiteró como perentoria, y añadió las de prescripción, inexistencia de las obligaciones a cargo del demandado, buena fe y aquellas que resulten probadas en el proceso. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, con sentencia del 19 de marzo de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones, impuso las costas a la parte actora y ordenó que en caso de no ser apelada, la providencia se consultara con el superior.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, con sentencia del 30 de septiembre de 2011, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar, declaró que la pensión voluntaria otorgada por la entidad demandada, respecto de la concedida por el ISS, es compartible, por ello la condenó a cancelar el mayor valor existente entre las dos prestaciones a partir del 12 de julio de 2006, debidamente indexado, declaró no probadas las excepciones formuladas, se abstuvo de imponer costas en la consulta y dispuso que las de primera instancia fueran asumidas por la pasiva.

Para arribar a dicha decisión el sentenciador precisó que ni el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, norma en la que se apoyaba la demanda, ni el Acuerdo 029 de 1985, disposición en que se fundó el juez de primer grado, eran las aplicables al caso en concreto; indicó que por el contrario era el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 la regla jurídica bajo cuyo amparo se debía resolver la controversia, cuyo texto pasó a transcribir.

Señaló que el documento de folio 42 a 46 que corresponde a la conciliación que firmaron las partes a instancia de la invitación que la empresa le hiciere al trabajador para acogerse al plan de retiro voluntario, no denotaba la exoneración de la entidad frente a la compartibilidad de la pensión que allí reconocía. Textualmente dijo: Como premisas para la aplicabilidad de dicha normatividad se encuentra que la pensión otorgada sea extralegal y que no haya estipulación expresa que consagre la no compartibilidad de la pensión con el Instituto de Seguros Sociales.

El primer requisito como se dijo, se halla acreditado en el expediente y respecto del cual obra como prueba en el plenario la invitación dirigida al señor NIÑO NIÑO por parte de la Empresa demandada para acogerse al plan de retiro voluntario con pensión anticipada y el trámite subsiguiente a dicha invitación (Fls. 38 a 41), así como copia del acta de conciliación en la cual se hizo constar el acuerdo celebrado entre las partes para dar por terminado el contrato de trabajo que los vinculó (Fls. 42 a 46).

Tal prueba desmiente el dicho de la Demandada según el cual el pago de una suma mensual hasta la fecha en que el demandante cumpliera la edad para acceder a la pensión por vejez que otorga el ISS, no podía considerarse como pensión por vejez concluyéndose por esta Sala que dichos pagos constituyen una pensión anticipada, la cual fue reconocida y pagada de manera voluntaria por la Entidad demandada.

Referente a la estipulación expresa que consagre la no compartibilidad de la pensión aduce la parte Demandada que en los numerales 5 y 6 del acta de conciliación G – 026, suscrita el 31 de Marzo (sic) del 2000 se estableció que la obligación de la empresa “cesaría en forma completa y definitiva al momento de cumplir la edad de pensión siendo a cargo del ISS el pago de la pensión en forma exclusiva”.

Acorde con la normatividad que consagra la compartibilidad de la pensión, la Entidad empleadora se exonera del pago de la diferencia que llegare a existir entre la pensión reconocida por aquella y la que le reconozca el ISS, solamente en el evento de que se haya pactado expresamente tal exoneración. Revisada la prueba documental existente en el proceso se hecha (sic) de menos tal exoneración pues, como se dijo, la pensión anticipada percibida por el Demandante es producto de un ofrecimiento de la Entidad empleadora y que fue acogido por el Demandado, dejándose consignado dicho acuerdo en el Acta de conciliación que suscribieron las partes el 31 de Marzo del 2000.

Ahora bien, en la citada acta de conciliación se estipularon los pormenores de la terminación del contrato de trabajo que vinculó a las partes y al referirse a la pensión de jubilación anticipada ofrecida estableció el monto de la misma y algunos beneficios adicionales que le serian reconocidos. En el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes se dejó consignado en los numerales 5 y 6 que la obligación de la empresa de pagar las sumas acordadas cesaría cuando el trabajador cumpliera la edad mínima exigida por el ISS para acceder a la pensión de vejez, fecha a partir de la cual estaría a cargo exclusivo de esta el pago de la pensión. No obstante lo anterior, considera esta Sala que dicho acuerdo no tiene la virtualidad requerida para exonerar a la Demandada del pago de la diferencia resultante entre la pensión voluntaria devengada y la pensión reconocida por el ISS.

En efecto, el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 consagra que la compartibilidad de las pensiones extralegales no se aplicará cuando se haya dispuesto expresamente tal circunstancia pero del análisis detenido del clausulado del acuerdo conciliatorio, particularmente los numerales 5 y 6 no existe dicha estipulación expresa. En dichos numerales se dejó claramente establecida la imposibilidad de que existiera compartibilidad entre la pensión voluntaria y la que reconociera el ISS ya que al ser reconocida la pensión de vejez finalizaría la obligación de la Entidad empleadora de pagar la pensión voluntaria, pero no consagró ni siquiera someramente la circunstancia de que la pensión reconocida por el ISS fuera inferior a la voluntaria ni los términos en los cuales se solucionaría dicha situación”.

De esta forma encontró que le asistía derecho al actor y procedió a ordenar el pago de la diferencia entre una y otra prestación; acotó que no procedían los intereses de mora incoados, pero sí la indexación de la condena. A renglón seguido señaló que no prosperaba la excepción de prescripción toda vez que entre el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS y la presentación de la demanda, no había transcurrido el trienio del que habla el artículo 151 del C.P.L y S.S, agregó que la obligación tal y como lo había dejado en claro, sí existía; que la cosa juzgada no podía prosperar por cuanto en la conciliación no se había definido el asunto planteado en la demanda, y que la buena fe que alegaba la pasiva frente al pago de salarios y prestaciones durante la vigencia de la relación laboral, no era tema ventilado en el proceso.

Por último dispuso que la accionada pagara las costas de la primera instancia dado el resultado del debate, y se abstuvo de fijarlas en esa instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia confirme la de primer grado, para lo cual formula dos cargos por la causal primera de casación, que no merecieron réplica y que se decidirán a continuación. V. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar indirectamente en la modalidad de aplicación indebida los artículos 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 y 11 del Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 13 y 53 de la C.N, 1553, 1617 y 1625 del C.C., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 127, 193 y 467 del C.S.T, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966;

Acuerdo 029 de 1985, 8 de la Ley 10 de 1972, 6 del Decreto 1672 de 1973, 1 de la Ley 12 de 1975, 177 del C.C.A., 26 del Decreto 2665 de 1988, 15, 17, 18, 20, 33, 36, 46, 48, 49, 279 y 289 de la Ley 100 de 1993, 41 de la Ley 142 de 1994 y 4 de la Ley 797 de 2003. Señala que la transgresión de la ley obedeció a la apreciación errónea de la oferta de plan de retiro voluntario (folios 38 a 41) y del acta que recoge el acuerdo de las partes en el mismo sentido (folios 42 a 46).

Asegura que los principales errores de hecho son: - Dar por demostrado, sin estarlo, que el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. ESP, otorgó al señor Virgilio Niño Niño una pensión con carácter de «compartida» respecto de la que le fuera reconocida por el Instituto de Seguros Sociales. - No dar por demostrado, siendo evidente, que de acuerdo con el acta de conciliación que obra en autos y más concretamente con sus cláusulas 5 y 6, la entidad demandada reconoció al demandante el pago de una suma igual al 75% del salario mensual promedio devengado por él durante su último año de servicios mientras cumplía los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez por parte del ISS, beneficio este de carácter temporal, sometido a una condición resolutoria y carente, por tanto, de naturaleza pensional. - No dar por demostrado, estándolo, que una vez reunidos los requisitos para obtener su pensión de vejez a cargo del ISS y reconocida la misma al actor, cesó en forma definitiva la obligación adquirida por la demandada en el acta de conciliación que obra en autos, sin que pueda entonces apreciarse que el valor mensual pagado por el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga en forma transitoria tuvo el carácter de pensión compartible con la que ahora percibe el señor Virgilio Niño Niño por cuenta de la mencionada entidad.

Señala que de acuerdo a lo indicado en la sentencia acusada, la controversia debe resolverse a la luz del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 por cuanto gira alrededor de la diferencia existente entre la mesada pensional que venía gozando el actor por parte de la empresa y la menor que le corresponde al ISS. Luego de transcribir los apartes pertinentes de la providencia, señala que la deducción del Tribunal es totalmente errónea porque parte de una premisa equivocada, esto es, que la concesión plasmada en el artículo 5 de la conciliación celebrada entre las partes, es compartible, «cuando en realidad se trata de un beneficio que por sus características y limitaciones no puede tener ese significado».

Aduce que de la simple lectura al medio probatorio se evidencia que lo pactado fue un beneficio a favor de quienes como el actor hubieran reunido requisitos para lograr la pensión de vejez a cargo del ISS, consistente en la entrega de una suma de dinero, de carácter temporal, sometida a la condición resolutoria y carente, por tanto de la naturaleza jubilatoria.

Se remite al texto de la citada conciliación, e insiste que allí no se acordó una jubilación convencional y menos de carácter compartible, como lo dijo el Tribunal. Recaba en que la erogación fue de carácter temporal y condicionada a que el demandante gestionara el reconocimiento de la pensión de vejez ante el ISS, y una vez lograda ésta, se extinguía el pago acordado para poner punto final a la relación laboral.

Recuerda que el trabajador fue afiliado al ISS, que su inclusión fue oportuna y comprendió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que sufragó todos los aportes que le correspondían con miras a ser subrogada según las voces del artículo 259 del C.S.T., y que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a la condena impartida, como se dijo en la sentencia del 27 de enero de 1999 radicación 11103.

Pero que si con todo se llegara a entender que se trató de una pensión, habría que decir que la misma no es compartible por su transitoriedad, provisionalidad y sometimiento a una condición resolutoria, como se dijo en la sentencia del 27 de febrero de 1997 radicación 9139; de tal suerte que en esa hipótesis, la obligación se extinguiría al fenecer el plazo previsto para su vigencia o al ser subrogada por la de vejez.

VI. CONSIDERACIONES Para el sentenciador, es viable predicar la compartibilidad de la pensión voluntaria de la que gozaba el demandante el 12 de julio de 2006, concedida por la demandada, con la de vejez que le otorgó el ISS, a partir de esa fecha y, por tanto, el empleador debe asumir el pago del mayor valor o diferencia entre la primera y esta última, toda vez que en el acta de conciliación en la que se consignó el acuerdo al que llegaron las partes para poner punto final a la relación laboral, y conceder la referida prestación, no se especificó que dicho beneficio quedaría exento de tal carácter, y además, porque no se previó operación aritmética que permitiera evidenciar el valor de cada uno de dichos desembolsos.

Para la censura, el pago acordado en el acta con el que se finiquitó la contratación, no corresponde a una pensión, en tanto fue temporal y condicionado al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS y, en el peor de los eventos, si se llegara a contemplar que sí lo fue, habría que entender que aquella no es compartible ya que se plasmó en la mentada diligencia que, a partir del momento en que la entidad de seguridad social asumiera la obligación, la empleadora quedaría relevada de cualquier pago, cuando se dijo que la pensión quedaría a cargo «exclusiva» del ISS de allí en adelante.

Sea lo primero advertir que cuando el juzgador de la alzada se fundó en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 para definir el asunto en controversia erró, pues tal disposición no prevé la figura de la compartibilidad tratándose de pensiones temporales, como la que entre las partes se acordó, según se verá más adelante, por lo que de entrada la Sala dirá que la razón está del lado del casacionista.

Para ello, es preciso recordar que previamente a suscribir una conciliación en la que se plasmaran los diferentes acuerdos a los que llegaran las partes, la demandada le cursó al actor una invitación fechada el 1º de marzo de 2000, en la que el gerente general le dijo: En nombre de la Compañía nos permitimos entregarle el folleto ilustrativo que contiene EL PLAN DE RETIRO VOLUNTARIO CON PENSIÓN ANTICIPADA, para el cual usted ha sido considerado (a) como potencial beneficiario (a), teniendo en cuenta sus condiciones de edad y tiempo de vinculación con la Empresa.

Lo (a) invitamos a leer cuidadosamente este folleto, compartiendo sus opiniones en unión de su familia de una manera desprevenida, toda vez que este PLAN DE RETIRO VOLUNTARIO CON PENSIÓN ANTICIPADA, será un proceso único, voluntario y de libre aceptación, al cual usted ha sido llamado (a) a participar activamente del mismo” (folio 38 Las negrillas son del texto).

Así mismo, a folio 39 encontramos una nota explicativa dirigida al demandante, en la que el mismo gerente general señala adjuntarle «el texto del acta de conciliación a suscribir con usted el día 31 de Marzo del año en curso, dentro de la oferta de Plan de Retiro Voluntario con Pensión Anticipada entregada por la Compañía el pasado 1 de marzo» y le agregó «Para su información los espacios en blanco que encontrará en el Acta, corresponden a los valores que serán determinados en forma definitiva en el momento en que se reciba su aceptación al Plan. […] Valor de la mesada pensional (75%) $1.159.511 […]».

A folio 40 reposa el escrito con el cual el demandante afirma que «en ejercicio libre de mi voluntad, por medio del presente me permito manifestar expresamente que ACEPTO, el “PLAN DE RETIRO VOLUNTARIO CON PENSIÓN ANTICIPADA” ofrecido por la Empresa siendo mi deseo que la relación contractual laboral se termine por mutuo acuerdo el día 31 del mes de marzo del año 2000».

En el folio 42 y siguientes reposa la conciliación suscrita ante la Inspección Primera del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Regional Santander, suscrita el 31 de marzo de 2000, en cuya parte pertinente se dijo: La Empresa reconocerá a partir del 1 de Abril del año 2000 hasta la fecha en que el trabajador compareciente cumpla con la edad mínima exigida por el ISS para el disfrute de la Pensión de Vejez, una suma equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, esto es la suma de $1.166.687, incrementada anualmente en el porcentaje decretado por el Gobierno Nacional para las pensiones de jubilación. Este beneficio se otorga de manera extra legal, voluntaria, unilateral y temporal a favor del ex trabajador, no siendo sustituible su pago a ninguno de sus beneficiarios en caso de muerte de éste.

Igualmente la empresa reconocerá las sumas correspondientes a las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud y pensión. Cotizaciones liquidadas y pagadas sobre la suma indicada en el punto anterior. Así mismo la Empresa le reconocerá el valor correspondiente a la cotización al plan complementario de salud, del cual goza en la actualidad, hasta cuando cumpla con la edad mínima exigida por el ISS para el disfrute de la Pensión de Vejez. […] 5.

Se deja establecido entre las partes que una vez el compareciente cumpla la edad mínima exigida por el ISS para el disfrute de la pensión de vejez, cesará inmediatamente la obligación de la empresa de pagar las sumas aquí acordadas. 6. Este acuerdo se enmarca dentro de las normas que permiten al empleador cotizar al ISS los aportes de pensión a favor del trabajador, hasta la fecha en que éste cumpla edad mínima requerida para acceder a la pensión de vejez.

Por tanto, una vez se cumpla éste requisito terminará por completo la obligación adquirida por la Empresa en éste acuerdo, correspondiendo al ex trabajador iniciar los trámites pertinentes para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual estará a cargo del ISS exclusivamente” (el sub rayado ni las negrillas corresponde al texto).

Así las cosas, del documento resaltado por las partes con mayúsculas en el escrito de folio 38, se aprecia que la empresa le ofreció al demandante no solamente un plan de retiro voluntario, sino que concomitantemente le ofertó una pensión que tildó de «anticipada», advirtiéndole tanto de su cuantía como de su temporalidad, por lo que desconcierta la posición adoptada por aquella al formular el recurso extraordinario pretendiendo desconocer la naturaleza de pensión por el hecho de no haber calificado de tal, al pago mensual que en la conciliación se comprometió a realizar a favor de su ex trabajador, circunstancia que en manera alguna desdibuja la esencia de dicha erogación. Es que con independencia de la denominación que se le dé o se deje de dar, lo cierto es que la accionada decidió libre y voluntariamente reconocerle al empleado una suma mensual de dinero, en razón al tiempo que aquel le prestó servicios, y a cambio de su retiro, lo cual indudablemente responde al concepto de pensión, es decir, a la de mensualidad pecuniaria concedida a un ex trabajador por razón de su vinculación con la entidad.

Otra cosa es que aquel pago espontáneo, acordado de manera autónoma, al tener otras características entre ellas la de su temporalidad, impedía pregonar la compartibilidad de que trata el mencionado artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto dicha disposición la prevé tratándose de pensiones permanentes. En otras palabras, el hecho de que la erogación mensual se hubiere acordado de manera restringida en el tiempo (hasta cuando el ISS reconociera la pensión de vejez), no le restaba el carácter de pensión, aunque dicha cualidad impedía que frente a tal pago se pudiera hablar de compartibilidad.

De allí que cuando el Tribunal desconoció la manera diáfana en que las partes acordaron como condicionamiento del pago el cumplimiento de la edad mínima, al tratar no solo de la pensión como tal, sino también del pago de aportes al ISS, y de la obligación del empleado de realizar las diligencias necesarias para obtener el reconocimiento de la prestación por vejez, desatinó totalmente.

Es que desconoció el juzgador plural que incluso en el acta que recoge la conciliación, también se dejó claro que la legislación vigente permitía que la empresa siguiera cotizando al ISS hasta que aquel cumpliera la exigencia de edad prevista en los reglamentos de dicho Instituto, lo cual denotaba el conocimiento de las partes sobre la intención inequívoca de la empresa de exonerarse de la obligación, y de manera total, al cumplir el actor los 60 años de edad.

No se requería de manifestación ritual, formal o sacramental, en la que se consignara que la pensión no sería compartida, pues el hecho de insistir en que el pago mensual iría hasta el cumplimiento de los 60 años de edad, y además de explícitamente señalar que la obligación de allí en adelante quedaría exclusivamente en manos del ISS, evidenciaban sin lugar a dudas, el querer del empleador y del trabajador de no compartir la pensión; no de otra forma se hubiera consignado que aquella prestación no se sustituiría a ningún familiar si el beneficiado fallecía antes de que el ISS le diera la de vejez.

Tampoco era requisito legal el fijar o verificar cuentas matemáticas para comparar una obligación que no se iba a asumir, de tal suerte que el juzgador soslayó la voluntad de las partes y les impuso deberes que la legislación no prevé, pues tergiversó el contenido del escrito que cotejó con aquella, haciéndole decir una cosa que la misma no concibe, además de gravarlas con cargas demostrativas que la ley no exige.

Esta Sala en sentencia SL15828-2015, al estudiar un asunto de similares contornos, explicó: En la situación establecida por el ad quem, no cabe duda de que la pensión asumida por el empleador fue de carácter voluntario y temporal, y que nació a partir del acuerdo conciliatorio, donde se dejó registrado que el motivo del retiro del trabajador fue “jubilación anticipada”; luego, como lo asentó esta Corte, en la sentencia CSJ SL del 24 de julio de 2013, No. 42439, y reiterada en la SL 2260 de 2014, las partes, por tratarse de un derecho extralegal no modificatorio de uno preexistente, al momento de celebrar el acuerdo, tenían plena autonomía para acordar los términos, entre ellos que su duración fuera temporal, hasta cuando el ISS reconociera la pensión legal de vejez; justamente, la condición resolutoria acordada estaba dejando a salvo la expectativa legítima del actor del derecho legal a la pensión de vejez que ni siquiera, al momento del acuerdo, se trataba de un derecho adquirido para el actor.

El trabajador, al suscribir la conciliación, optó por terminar su contrato de trabajo y recibir una mesada pensional equivalente al sueldo promedio devengado al momento del retiro, desde el 21 de febrero de 1999 hasta el 6 de marzo de 2007, día en que el ISS le reconocería la de vejez, lo cual antes de afectarle sus derechos mínimos establecidos en la ley, evidentemente le representaba un beneficio, pues no obstante que todavía no reunía los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para gozar de la pensión de vejez, comenzó a disfrutar de una pensión, hasta tanto el ISS le reconociera la que por ley tenía derecho.

Es decir, en vez de tener que esperar a completar la edad trabajando, la empresa le dio la oportunidad al actor de recibir la mesada anticipadamente; dicho de otro modo, la ganancia para el trabajador consistió en obtener una pensión por varios años antes, que, de no haberse celebrado el acuerdo en cuestión, no la habría podido comenzar a disfrutar, y esto se dio sin perjuicio de su derecho legal a la pensión de vejez.

Sea lo oportunidad para reiterar, en aras de la función unificadora de la jurisprudencia que tiene a cargo esta Corte, que las figuras de compartibilidad y compatibilidad posible entre la pensión por cuenta del empleador y la del ISS regulada por el artículo 18 el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 de 1990, no aplican para las pensiones voluntarias de carácter temporal, ver en este sentido, las sentencias precitadas, cuyo pasaje pertinente de la primera se trascribe enseguida: …tal regulación está hecha para el evento en que tales pensiones tengan la posibilidad de concurrencia, la cual se ha de descartar de plano, por obvias razones, si la pensión asumida por el empleador es de carácter temporal hasta tanto se otorgue la del ISS.

El texto de la citada disposición es como sigue: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas por el Instituto de Seguros Sociales”. Ilustra y complementa lo antes dicho, la posición asumida en este sentido por la Sección Segunda de la Sala Laboral de esta Corte en un caso donde la empresa, al igual que en el del sublite, voluntariamente reconoció una pensión temporal sometida a condición resolutoria hasta cuando el ISS reconociera la de vejez.

Dijo esa vez la Corte: “El documento muestra que la emplea​dora no tuvo la intención de compartir la pensión que voluntariamente reconoció al extrabajador con la que el ISS le otorgaría en el futuro, sin que por otra parte exista en el expediente medio de convicción alguno que permita suponer que el actor hubiera aceptado el ofreci​miento de la pensión voluntaria que le hizo su empleador en el entendi​miento de que una vez que el Seguro Social le reconociera la pensión de vejez, la empresa debía continuar pagándole la diferencia entre una y otra. […] La circunstancia de que al contestar la demanda Textiles El Cedro haya reconocido que la pensión le fue dada al actor ‘como una compensación o bonificación’ (folio 47) no significa que hubiera sido su intención la de otorgar la prestación de manera vitalicia o indefinida, pues allí mismo la demandada precisa que esa jubilación ‘volunta​ria y temporal’ obedeció a una ‘mera liberalidad’.

Si a juicio del Tribunal los hechos del proceso determinaban que el riesgo de vejez del actor había sido asumido en su integridad por el ISS, tampoco resulta equivocada su conclusión en el sentido de que, de conformidad con los reglamentos del Seguro Social, no se trataba en este caso de una pensión jubilatoria compartida. Por lo demás, la situación fáctica del proceso no encaja dentro de las previsiones del parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto: La regla general que contempla el citado artículo se refiere a la compartibilidad de la pensión asumida por el empleador con la que posterior​mente otorga el ISS,​ de modo que al conceder la entidad de Previsión Social la pensión de vejez el patrono deba pagar la diferencia, si la hubiere, entre la jubilación que venía cancelando a su extraba​ja​dor y la reconocida por el Seguro Social.

En cambio, el parágrafo de la disposición regula una hipóte​sis diferente cual es la de permitir la coexistencia de las dos pensiones, la que venía pagando el empleador y la que reconoce el Seguro, cuando se haya dispuesto expresamente que la pensión a cargo del patrono no sea compartida con la del Instituto de los Seguros Sociales”. En otro asunto de contornos similares, es decir de pensión voluntaria temporal por cuenta del empleador, igualmente de cara a la compartibilidad con la pensión a cargo del ISS se sostuvo por esta Sala de Casación: “Aunque el Tribunal transcribió en lo pertinente este mismo documento y concluyó de ésta y otras pruebas cuya valoración no discute la recurrente, que ella no tenía obligación legal de otorgar la pensión de jubilación y con ese entendimiento dedujo que su reconocimiento ‘fue un acto voluntario y como tal esta es la naturaleza de la pensión reconocida’ (folio 254), es indudable que se equivocó al desconocer que […] no reconoció la pensión en forma vitalicia sino temporal y sujeta a que la demandante cumpliera 55 años de edad, fecha para la cual la asumiría el Instituto de Seguros Sociales y ella quedaría ‘completamente exonerada de dicha obligación’, según lo expresa textualmente el documento.

La circunstancia de que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, norma vigente para la época en que [el empleador] otorgó la pensión, hubiera establecido la compartibilidad de las pensiones de jubilación que los patronos afiliados al Instituto de Seguros Sociales otorgaran a sus trabajadores por virtud de una convención o un pacto colectivo de trabajo, un laudo arbitral o voluntariamente, con la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos para la pensión de vejez y a pagar en ese momento el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la que reconoce la entidad de previsión social, no significa que lo allí dispuesto se aplicara a las pensiones voluntarias sujetas a condición resolutoria, pues cumplida ésta es forzoso entender que extingue la obligación del patrono, como ocurrió con la otorgada por la recurrente en este caso, en el que, según lo tuvo por probado el fallo, voluntaria y unilateralmente concedió la pensión a su entonces trabajadora, con la expresa e inequívoca manifestación de extinguirse la obligación pensional una vez el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de vejez que legalmente le correspondiera.

En estas condiciones resulta un desatino admitir que la pensión que venía pagando [el empleador] fue concedida por un acto voluntario y, al mismo tiempo, desconocer la condición que impuso para extinguir su obligación de pagarla; condición que, como lo reconoce el mismo Tribunal, se cumplió cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a pagarle a… Osorio Cardona la pensión de vejez el 1º de febrero de 1992, por no tratarse de una condición resolutoria de las que deben entenderse por no escritas, al tenor de lo previsto en el artículo 1537 del Código Civil, por ser "imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral". […] No está demás precisar por la Sala que el principio de progresividad de los derechos laborales guarda relación con el respeto a los derechos mínimos contenidos en el ordenamiento jurídico laboral y de seguridad social.

Por tanto, si el empleador decide reconocer una pensión voluntaria, sin perjuicio de la establecida en la ley o de cualquier otra de carácter extralegal existente, no se viola este principio si este la reconoce de forma transitoria como sucedió en el sublite, dado que tal reconocimiento de todas maneras implicaría un plus respecto de que lo que ya existía en favor del trabajador.

Además, que puede haber derechos adquiridos de carácter temporal o transitorio, por lo que su ingreso al patrimonio será, igualmente, de carácter temporal. Por tanto, no procede la aplicación del artículo 18 del D. 758 de 1990 que de manera forzada persigue el accionante, puesto que, conforme a la jurisprudencia de esta Corte sobre el punto, tal preceptiva no aplica a las pensiones voluntarias temporales.

Por lo demás, encuentra la Sala que el actor era conocedor de la condición resolutoria a la que estaba sometida la pensión voluntaria que le fue reconocida por la empresa, puesto que, en el interrogatorio de parte que absolvió, admitió: «…hicimos una acta de conciliación de la empresa con el trabajador, donde se ponían unas fechas de vencimiento hasta que el seguro social concediera la pensión de jubilación como efectivamente se cumplieron», folio 84; igualmente confesó que, en muchas ocasiones, firmó como representante del empleador con otros trabajadores de la empresa, en arreglos idénticos al de él, como también que conocía los términos jurídicos que se establecieron en la conciliación suscrita por él, más exactamente respondió: «sí los conocía, como es conocido en el acta la conciliación llegaba hasta el día en que cumplía la edad y el seguro social se hacía cargo de mi pensión la cual recibí con unos valores muy inferiores que deterioraron mi salario y como la ley me lo permite hago esta reclamación»; también reconoció que su pensión iba hasta el 6 de marzo de 2007, cuando cumpliera 60 años de edad y que en la mencionada conciliación no quedó escrito que la empresa se comprometía a pagar mayores valores cuando obtuviera la pensión de vejez por cuenta del ISS.

Fls. 84 y 85. De lo dicho por el mismo accionante, no cabe duda del carácter temporal de la pensión anticipada que le fue reconocida por el empleador, sobre todo que era conocedor de la condición resolutoria a la que estaba sometida, si se observa que él, en su calidad de jefe de personal y como representante del empleador, celebró acuerdo de similar contenido con otros trabajadores.

En consecuencia, dada la naturaleza temporal de la pensión reconocida por el empleador de forma voluntaria, dicha pensión no corresponde al supuesto de hecho contenido en el artículo 18 del D. 758 de 1999, por tanto, no cobran éxito las pretensiones del demandante. Por lo anterior el cargo prospera, no siendo necesario inmiscuirse en el estudio del restante.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las argumentaciones anteriores sirven para que en sede de instancia se confirme íntegramente la providencia de primer grado que absolvió a la pasiva de las pretensiones formuladas, lo cual hace innecesario el estudio de las excepciones propuestas por la empresa. No se impondrán costas en la segunda instancia. VII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de 30 de septiembre de 2011, proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso instaurado por VIRGILIO NIÑO NIÑO en contra del ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA.

En sede de instancia CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral de Bucaramanga el 19 de marzo de 2010. Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00