Radicación n.° 66967 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4728-2019 Radicación n.° 66967 Acta 38 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DE LOS SANTOS BARRIOS CORTÉS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral que le inició al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ DE LOS SANTOS BARRIOS CORTÉS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, con el fin de obtener el reconocimiento y reliquidación de la pensión de vejez por alto riesgo al valor que le corresponde, sobrepasando $150.000.000, con el cobro del 6.09 % adicionales de las mesadas pensionales causadas, desde el 17 de octubre de 1995, data en la que arribó a la edad de 55 años, con los intereses moratorios y la indexación. Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios en Cementos del Caribe S. A. - Cementos Argos S. A., por sustitución patronal, desde el 12 de marzo de 1963 al 28 del mismo mes, pero del año 2001, en los cargos de operador de máquinas empacadoras, molinos de pasta y de cementos y operador de bombas hidráulicas.

Manifestó, que el accionado le concedió pensión de vejez, con la Resolución n.° 003803 del 2000, sin tener en cuenta la actividad en alto riesgo desarrollada, máxime si su empleador se encontraba inscrito en el Ministerio de la Protección Social y en el enjuiciado, en clase V, esto es, máximo riesgo. Aduce que el ISS, en el acto administrativo atrás mencionado, lo responsabilizó de la omisión del pago del 6.09 % adicional, que debía cancelar la empresa de alto riesgo, cuando le ley lo facultaba para iniciar las respectivas acciones de cobro (f.° 2 a 10 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el accionado se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó que le reconoció pensión de vejez al actor y, frente a los demás, indicó que no los podía dar por ciertos, porque eran afirmaciones que debían probarse. En su defensa, formuló las excepciones de mérito, de falta de prueba de calificación por parte de la dependencia de salud ocupacional del ISS, falta de causa para demandar, prescripción, buena fe, improcedencia del reconocimiento de la prestación, compensación e inexistencia de la obligación (f.° 59 a 74 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 25 de noviembre de 2011 (f.° 219 a 224 del cuaderno principal), declaró probada la excepción de falta de causa y absolvió al demandado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con sentencia del 28 de febrero de 2013 (f.° 241 a 249 del cuaderno principal) confirmó la del a quo.

Para formar su convencimiento, precisó, que debía determinar si al promotor del litigio le asistía el derecho a mutar la pensión de vejez reconocida por el demandado, a una especial de alto riesgo. Adujo, que el accionante, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994, porque, a su entrada en vigencia, 23 de junio de 1994, contaba con más de 15 años de cotizaciones al sistema, razón por la cual debía definir el asunto conforme a lo previsto en el artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que citó. Manifestó, que los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no estaban llamados a prosperar, ya que no era suficiente acreditar el número de semanas cotizadas, «sino que lo importante es la prueba de la exposición por parte del asalariado a actividades de alto riesgo, bien por altas temperaturas, o por exposición a sustancias nocivas para la salud», medio de convicción de carácter científico, dado que «solo una prueba técnica, emitida por expertos en el tema puede dar acreditación de los hechos materia de estudio».

Seguidamente, indicó: Luego, tal y como lo dispone el parágrafo de la disposición que acabamos de mencionar, es menester para abrir paso a una pensión especial, como la que ahora se reclama, que las dependencias de salud ocupacional del ISS, califiquen en cada caso la actividad desarrollada, previa investigación sobre la habitualidad, los equipos utilizados y la intensidad de la exposición. Este estudio brilla por su ausencia en el plenario, porque no se realizó, es decir no visitó el departamento de salud ocupacional del ISS, las dependencias de la demandada para calificar la actividad desarrollada por el actor, prueba calificada que tiene que ser el punto de partida para hablar de esa pensión especial.

(negrillas del texto). Anotó, que el demandante debió demostrar cuáles fueron las actividades de alto riesgo que supuestamente desarrollaba, así como los elementos manipulados en los puestos de trabajo, sea, por el mecanismo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, o por «otra prueba científica, tal como un testimonio técnico o un dictamen pericial» y para ello cita la sentencia con radicación 25353 de esta Corporación. A continuación, expresó: La norma mencionada es clara al momento de exigir la investigación previa respecto a los equipos utilizados, la intensidad y habitualidad de la exposición, por parte de las dependencias de salud ocupacional del I.S.S., requisito con el cual no cumplió el demandante para probar que era beneficiario de la pensión especial de vejez por alto riesgo y desde luego demostrar el pago de la suma adicional por cotización a partir del año 1994, lo que igualmente se echa de menos en el proceso.

En suma, no basta que la empresa esté catalogada como de alto riesgo, sino la particular situación de prologada continuidad del trabajador a un cargo u oficio con exposición a altos (sic) riesgo lo que realmente justifica el beneficio del reconocimiento anticipado de la pensión. Pero aun si en gracia de discusión se aceptara que el demandante hubiese estado expuesto de manera continua o discontinua a actividades de alto riesgo, lo cierto es que tampoco habría manera de reconocer un retroactivo desde la fecha en que causó el derecho y que según se afirma en su escrito de apelación data del 17 de octubre de 1995, es lo cierto que el retiro o desafiliación del sistema lo hizo, conforme se confiesa en la demanda y se reafirma con la documental adosada a folio 26, contentiva de la historia laboral, en noviembre del año 2000, con lo que de manera inequívoca se demuestra la intención de continuar cotizando a efectos de elevar el monto de su pensión. Así mismo, si el trabajador decide a motu propio, declinar las ventajas que le ofrece el haber supuestamente laborado en actividades de alto riesgo, como es el retirarse a una edad más temprana, no es entonces a la entidad de seguridad social a quien corresponde asumir las consecuencias de su perseverancia, menos, cuando conforme al art. 13 del Acuerdo 049 de 1990aporbado por el D. 758 de 1990, […[, dispuso: […].

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado (f.° 4 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, replicado por el accionado y que a continuación se estudia.

CARGO ÚNICO Dice lo siguiente: VIOLACIÓN INDIRECTA EN LA MODALIDAD ERRONEA APRECIACIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL Y TESTIMONIAL CON RELACIÓN AL ART. 15 DEL ACUERDO 049 DE 1990, APROBADO POR EL DECRETO 758 DE 1990, APROBADO POR EL DECRETO 758 DE 1990, EN RELACIÓN CON EL ART. 36 DE LA LEY 100 DE 1993 Y EL ART. 29 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL (mayúsculas, negrillas y subrayas de la acusación) (f.° 5 a 12 del cuaderno de la Corte).

Precisa, que la violación de la ley sustancial se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el trabajador […], se desempeñó en forma continua e ininterrumpida con la relación laboral con la demandada, en cargo con exposición a altas temperaturas en un período de 38 años y 16 días, como Operador de Molino de Pasta y de Cemento, operador de maquina empacadora en los de 1971 y 1990 y finalmente COMO OPERARIO DE BOMBA HIDRAULICA POR ESPACIO DE MÁS DE 38 AÑOS Y 16 DÍAS EN LA EMPRESA CATALOGADA DE ALTO RIESGO. 2.

No tener por demostrado a pesar de estarlo, que el trabajador […], por espacio de más de 38 años y 16 días, en forma continua e ininterrumpida, lo equivale que superó las 750 semanas de cotización que exige la norma para el reconocimiento especial de la pensión de alto riesgo. 3. No dar por probado a pesar de estarlo, que la demandada certificó en la liquidación del contrato, el tiempo de servicio prestado por mi poderdante y el cargo ocupado como OPERARIO DE BOMBA HIDRAÚLICA POR ESPACIO DE MÁS DE 38 AÑOS Y 16 DÍAS EN LA EMPRESA CATALOGADA DE ALTO RIESGO, y que fueron desconocidas por la demandada, que trajo como consecuencia la nugatoria del derecho. 4.

No dar por probado, a pesar de estarlo, mediante prueba testimonial, que mi patrocinado estuvo expuesto de manera continua e ininterrumpida por más de 38 años y 16 días, en los cargos de OPERARIO DE BOMBA HIDRAÚLICA POR ESPACIO DE MÁS DE 38 AÑOS Y 16 DÍAS EN LA EMPRESA CATALOGADA DE ALTO RIESGO, y que la demandada pasó desapercibida, pruebas contundentes para el reconocimiento del derecho.

En su desarrollo, aduce que los anteriores yerros se originaron por la errónea apreciación de las pruebas aportadas al plenario, donde se refleja el cargo desempeñado a favor de su ex empleador, sin que se les otorgue veracidad a los elementos documentales, así como los testimonios practicados, no obstante, aparecen las certificaciones de la exposición a alto riesgo.

Advierte, que se le negó su derecho por no existir calificación por parte de las dependencias del ISS, estudio que fue omitido por la accionada y «que no puede imputársele al trabajador», ya que, de existir, le correspondía al Tribunal de oficio solicitarlo. Se ocupa de la prueba testimonial, sin indicar el o los deponentes y concluye, que demostró su labor en alto riesgo, siendo beneficiario de la pensión especial de vejez.

RÉPLICA Afirma, que la acusación presenta graves errores de técnica, al no indicar la modalidad de violación, como tampoco precisa las pruebas sobre las que funda su inconformidad (f.° 23 a 28 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Por sabido se tiene que el recurso extraordinario de casación debe reunir unas reglas adjetivas para su planteamiento y posterior demostración, a efectos de ser estudiada de fondo, siendo necesario, conforme a las reglas procesales que la gobiernan, el cumplimiento de ciertos requisitos de técnica que, de no acreditarse, conducen a que el recurso sea infructuoso.

También se ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, puesto que la labor se limita a enjuiciar la sentencia, con la finalidad de establecer si en esta se incurrió en algún yerro, ya sea jurídico o fáctico, que amerite el quiebre de esa decisión. Lo anterior, para resaltar que, al momento de formular la acusación, vía indirecta, no se precisó la modalidad de violación, siendo éstas, en casación laboral, las de aplicación indebida y por excepción la de infracción directa, dado que, en la proposición jurídica, se aludió a « LA MODALIDAD ERRONEA APRECIACIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL Y TESTIMONIAL » (negrillas y subrayas del recurso).

En cuanto a este defecto, en la sentencia de casación CSJ SL 4008-2018, se dijo: Aun en el evento en que se pudiera hacer una intelección de qué es lo que pretende con el recurso extraordinario y concluir que está encaminado a que se revoque el fallo de primer grado y se acceda a las pretensiones de la demanda, lo cierto es que en la formulación del único cargo se persiste en otras falencias técnicas que son insuperables y no permiten su estudio de fondo.

Efectivamente, el recurrente omite señalar si el cargo está enderezado por la vía directa o la indirecta y no señala la modalidad de violación de la ley, ni norma alguna que habiendo sido parte de la decisión o que ha debido serlo, se estime violada. Por si fuera poco, cabe destacar, que al haber escogido la censura la senda de los hechos para refutar la decisión del Tribunal, implica la indemnidad de los juicios de derecho realizados en esa sentencia, como cuando sostuvo que solo una prueba técnica emitida por expertos, podía dar cuenta de los hechos alegados en la demanda, las cuales supeditó, a la calificación realizada por las dependencias de salud ocupacional del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, un testimonio técnico o un dictamen pericial; de allí, que inane resultaría remitirse a las certificaciones aludidas en el desarrollo del cargo, que en todo caso no fueron singularizadas en debida forma en el recurso, pues éstas carecerían del carácter técnico solicitado por el ad quem, para demostrar que la labor ejecutada por el demandante era de alto riesgo.

Igual sucede, con otra de las afirmaciones realizadas en el fallo de segundo grado, relativa a la imposibilidad de reconocimiento de un retroactivo, en el evento de aceptar la exposición a actividades de alto riesgo, porque el retiro del sistema se realizó en noviembre del año 2000, discernimiento que no mereció ningún reparo por parte del censor.

Acá, es prudente recordar, que entre las exigencias del recurso y, en consonancia con la claridad y precisión del cargo, se encuentra aquella relativa a la relación entre la providencia cuestionada y el ataque que se le formula, pues la demanda de casación debe recriminar todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias contenidas en la decisión adoptada por el Tribunal y, en tal sentido, a nada conduce la simple discrepancia e inconformidad parcial del recurrente con el fallo cuestionado, toda vez que al dejar libres de debate otros argumentos, la providencia fustigada, conserva con ellos, las presunciones de legalidad y acierto que la acompañan.

Frente a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL579-2019, se precisó: Ahora bien, de obviarse tales falencias el recurso de casación sería igualmente infructuoso, dado que la simple confrontación entre la sentencia impugnada y las acusaciones formuladas en su contra reflejan que se dejó libre de ataque sus verdaderos soportes argumentativos.

Esto, porque la recurrente reitera que cuenta con más de 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo del 2005, situación irrelevante para la litis, como quiera que el punto neurálgico radica en si la accionante preservó el régimen de transición, luego de efectuar su traslado al RAIS y retornar al régimen administrado por Colpensiones, para lo cual es indispensable contar con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, premisa que, como se evidencia, no fue rebatida en casación. El anterior soporte, como se dijo, no fue controvertido por la censura, de manera que la sentencia sigue revestida de presunción de legalidad y acierto.

La Corte se permite recalcar que le corresponde a quien pretenda la casación de un fallo derruir todos los argumentos de facto o de iuris que le sirven de base, lo que implica que aquellos fundamentos que permanezcan libres de crítica, seguirán sustentando su validez, como ocurre en el sub lite. Además, el desarrollo de la acusación se centra en analizar unos testimonios, sobre los que no se identifica el deponente, como tampoco la foliatura en la que se encuentran, siendo que no son aptos para demostrar un yerro en casación, dado que, solo pueden ser revisados una vez se acredite un error de hecho manifiesto con las pruebas calificadas, como son el documento autentico, la confesión judicial y la inspección judicial (al efecto puede consultarse, entre otras, la sentencia de casación CSJ SL9012-2017).

Por otro lado, al momento de desarrollar la acusación se hace referencia a situaciones de derecho que escapan por completo a la senda seleccionada por la censura, siendo esta la relativa a la carga de prueba frente a la inexistencia de la calificación por parte de las dependencias del ISS, cuando afirma que no podía «imputársele al trabajador».

Siendo ello así, al presentarse serios y evidentes yerros de técnica, el recurso, en verdad, se asemeja más a un alegato de instancia, circunstancia que comporta la inobservancia de presupuestos legales y jurisprudenciales que no permiten abordar su estudio. Respecto a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL038-2018, que memoró rememoró la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, se anotó: “En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado.

Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal […]. Por lo visto, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante.

Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DE LOS SANTOS BARRIOS CORTÉS, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00