Radicación n.° 66852 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4727-2019 Radicación n.° 66852 Acta 38 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DARÍO GÓMEZ RESTREPO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el catorce (14) de febrero de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ DARÍO GÓMEZ RESTREPO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se le reajustara su pensión de vejez y la indexación. Para fundamentar sus pretensiones, narró que fue pensionado con la Resolución n.° 006540 de 1996, a partir del 12 de diciembre de 1995, en cuantía mensual de $280.261, con un IBL de $311.406 y 1446 semanas de cotización; que solicitó el cálculo de su prestación con el artículo 36 o con el 21, ambos de la Ley 100 de 1993, resultando, con el último de los mencionados, una mesada superior a la inicialmente reconocida (f.° 2 a 4 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el accionado se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó que le reconoció prestación por vejez y frente a los demás, indico que eran apreciaciones jurídicas. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y compensación (f.° 33 a 37, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto al Dieciséis del Circuito de Medellín, mediante fallo del 20 de mayo de 2011 (f.° 70 a 74 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: CONDENAR al […], al RECONOCIMIENTO Y PAGO a favor del señor […], del REAJUSTE en el valor de la pensión concedida, teniendo como valor de la primera mesada pensional para el año 1995 la suma de $393.588. En consecuencia, deberá pagar al demandante por concepto de la diferencia entre la mesada reconocida por el ISS y la ordenada en esta providencia, calculada para el lapso comprendido entre el 5 de noviembre de 2004 y el 31 de mayo de 2001, incluidas las mesadas adicionales la suma de TREINTA Y SESIS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL DIEZ PESOS ($36.962.010), suma que deberá ser debidamente INDEXADA por el ISS al momento de su pago efectivo, de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de esta providencia. El valor de la mesada pensional del señor […] no podrá ser inferior a la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($1.583.756) para el año 2011, y deberá seguir reajustándose anualmente de conformidad con la ley.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN. Las demás excepciones propuestas por la parte demandada se declararán no probadas, de acuerdo con los razonamientos expresados en la parte considerativa.

TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la entidad demandada […]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, con sentencia del 14 de febrero de 2014, revocó la del Juzgado y absolvió al llamado a juicio (f.° 117 a 129 del cuaderno principal). Para formar su convencimiento, determinó, como problema jurídico a resolver, sí, pese a reconocerle al demandante pensión con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era procedente su reliquidación con los aportes de los diez últimos años de servicio.

Adujo, que no fue motivo de inconformidad que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con Resolución n.° 006540 de 1995, le otorgó al promotor del litigio, una prestación económica, por ser beneficiario del régimen de transición pensional y aplicársele lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, en cuantía de $280.265, con un IBL de $311.406 y 1446 semanas de cotización. Manifestó, que la forma de liquidar la pensión, cuando se estaba frente al régimen de transición, era la dispuesta en los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que citó; que el IBL podría ser el establecido en ésta o en el 21 de la misma codificación, según el caso, porque a las personas a las que tuvieren menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta o el del todo el tiempo si fuera superior y de no encontrarse ese supuesto, debía acudirse a la última disposición atrás mencionada, que reprodujo.

En respaldo de lo anterior, trascribió la sentencia con radicación 50784 de esta Corporación e informó que como el derecho del demandante se estructuró dentro de los 10 años siguientes a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social integral, debía tenerse en cuenta, para hallar el IBL, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, más no el de los 10 años previsto en el 21 ibídem, e indicó: Ahora, si existiera asomo de duda respecto a la aplicación de estos dos preceptos, procede advertir, que no sería viable dar aplicación al artículo 36 solo respecto al régimen de transición, y al 21 de la ley (sic) 100 de 1993 con relación al IBL, por cuanto se vulneraría el principio de inescindibilidad, aspecto que expresamente prohíbe el propio artículo 21 del C.S.T. y de la S.S., que consagra el principio de la favorabilidad, al señalar que la norma que se adopte ante el conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, se debe utilizar en su integridad, y no parcialmente en lo que más le favorezca al trabajador respecto de una de ellas e igualmente frente a la otra.

Es decir, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se aplique en su inciso segundo respecto al régimen de transición, pero no en cuanto al inciso 3°, porque se considere que el artículo 21 del mismo estatuto le resulta más benéfico, no obstante que de acuerdo a los presupuestos fácticos del caso, el asunto se enmarca plenamente en lo preceptuado por el precitado inciso tercero. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado (f.° 6 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, replicados, que se estudiarán conjuntamente, al presentarse por la misma vía, valerse de similar argumentación y perseguir el mismo fin.

CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1°, 2° y 36 del mismo ordenamiento; 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Nacional. En su desarrollo, dice que el Tribunal se equivocó en su decisión, porque, al estar el actor inmerso en el régimen de transición, puede solicitar, en atención al principio de favorabilidad, que se le aplique otra norma incluida dentro de la Ley 100 de 1993, sin que se incurra en la violación de la inescindibilidad, ya que, la opción de liquidar con los 10 últimos años, la contempla el artículo 21 de esa normativa (f.° 6 a 9 del cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la senda de puro derecho, por el concepto de infracción directa del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con las otras disposiciones relacionadas en la acusación anterior. Su sustentación es similar al del cargo anterior, razón por la cual, es innecesario remitirse nuevamente a ella (f.° 9 a 10 del cuaderno de la Corte).

VIII. RÉPLICA Aduce, que como al demandante le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho, su prestación debía liquidarse, con sustento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que sea viable acudir al artículo 21 del mismo ordenamiento (f.° 21 a 23 del cuaderno de la Corte). IX. CONSIDERACIONES A la Sala, conforme a los términos de los cargos, le corresponde determinar si el Tribunal erró, al no ordenar reliquidar la pensión de vejez reconocida al actor, conforme a los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por ser más favorable.

Teniendo en cuenta la senda seleccionada por la censura, siendo para ambas acusaciones la directa, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: i) el ISS, le concedió al demandante, con Resolución n.° 006540 de 1995, una prestación económica por vejez, sustentado en que es beneficiario del régimen de transición pensional y aplicársele lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, en cuantía inicial de $280.265, a partir del 12 de diciembre de 1995, situación que además se corrobora con el documento a folio 5° del cuaderno principal y, ii) que el derecho se estructuró dentro de los 10 años a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social integral.

Pues bien, para dar respuesta al tópico planteado, conviene precisar que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite, para sus beneficiarios, acceder a su pensión, con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y la tasa de reemplazo, conforme a lo dispuesto en el régimen anterior; pero, en lo que atañe al IBL, debe estarse a lo previsto en el inciso 3° de la misma disposición, si les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, a la vigencia de la ley de seguridad social integral, o al artículo 21 de la misma obra, si les faltaban 10 años o más. Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL3622-2019, se indicó: Entorno al punto objeto de debate, debe señalarse que tal y como lo puso de presente el Juez plural en la sentencia que está siendo atacada, esta Corporación, en no pocas oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre la materia objeto de debate, y al respecto tiene adoctrinado, que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió que sus titulares obtuvieran el reconocimiento pensional, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo, conforme al régimen anterior; pero en lo relativo al ingreso base de liquidación de la pensión, el legislador dispuso que se regiría por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a la normatividad anterior para dicho efecto.

Luego entonces, y conforme a los anteriores planteamientos, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal y como lo advirtió acertadamente el tribunal, caso en el cual, el IBL corresponderá al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior”.

Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia […]».

Conforme a lo anterior y, en atención a que al demandante le faltaban menos de 10 años para reunir los requisitos para ser beneficiario de la pensión prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, su prestación debía calcularse en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como acertadamente lo dedujo el ad quem, sin que fuera viable acudir, en aplicación del principio de favorabilidad, al 21 de la misma normatividad, porque en este asunto, no se está en presencia de 2 normas que regulan la misma situación, ya que cada uno de ellos disciplina situaciones diferentes, en consideración al tiempo que falta para adquirir el derecho.

Por lo expuesto, el Tribunal no cometió los dislates jurídicos imputados en la acusación. De lo dicho se sigue, que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000 que deberá incluir el Juez de primera instancia en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de febrero de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DARÍO GÓMEZ RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBINA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00