CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4724-2021 Radicación n.º 83526 Acta 031 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 16 de octubre de 2018, en el proceso adelantado por AURA GRACILIANA BENAVIDES ORTIZ.

I.

ANTECEDENTES Aura Graciliana Benavides Ortiz demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se le reconociera la pensión de vejez, las mesadas adicionales y los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a Radicación n.° 83526 SCLAJPT-10 V.00 2 partir del 6 de marzo de 2014, fecha en que cumplió la edad requerida.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 6 de marzo de 1959; que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 y por ello le aplica el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y que cotizó 810.87 semanas antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. Agregó que, 111.3 semanas no fueron pagadas por su empleador Procesadora Avícola del Valle, por el período comprendido entre el 1º de julio de 1997 y el 31 de mayo de 1999, razón por la cual le fue negada la prestación por vejez.

Al responder la demanda Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la accionante e indicó que, de acuerdo con el resumen de las semanas cotizadas, cuenta con un total de 1023 semanas y que perdió el régimen de transición, pues al 29 de julio de 2005 no contaba con las semanas exigidas.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe de la entidad demandada, prescripción y la legalidad del acto administrativo que reconoce pensión de vejez. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 83526 SCLAJPT-10 V.00 3 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 22 de mayo de 2018 resolvió absolver a Colpensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante providencia del 16 de octubre de 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante y surtirse el grado jurisdiccional de consulta, revocó la sentencia y condenó al reconocimiento de todas las pretensiones.

Señaló como problema jurídico: [ ] establecer si como lo adujo la Juez de Instancia, en virtud del inciso 5 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 la señora AURA GRACILIANA BENAVIDES ORTIZ, perdió el régimen de transición; de no cumplirse ese supuesto, se procederá a estudiar si la situación fáctica de la demandante se encuentra enmarcada en la excepción contenida en el parágrafo 4 del Acto Legislativo 001 de 2005 para efectos de extender el beneficio del régimen de transición hasta el año 2014; una vez establecido lo anterior, se procederá a verificar cual (sic) es la norma aplicable y si AURA GRACILIANA BENAVIDES ORTIZ cumple los requisitos establecidos en dicha normatividad para efectos de hacerse a la pensión de vejez que pretende, de ser así, se procederá a estudiar las demás pretensiones de demanda.

Afirmó que no se discutían los siguientes hechos: que la señora Benavides Ortiz nació el 6 de marzo de 1959, es decir, alcanzó los 57 años de edad el mismo día y mes del año 2016; que elevó solicitud de reconocimiento pensional el 9 de junio de 2017, la cual fue negada mediante la Resolución SUB 127080 de 17 de julio de 2017, y confirmada el 11 de septiembre de 2017.

Radicación n.° 83526 SCLAJPT-10 V.00 4 Precisó que: Para la Sala, contrario a lo argüido por esa instancia judicial el hecho de que en la historia laboral militante a folio 17 se indique en la columna de observaciones que para los ciclos de noviembre de 2004 a mayo de 2006 (f.17 a 20) se reporta "valor devuelto del régimen de ahorro individual por pago al fondo" no implica inexorablemente que la señora AURA GRACILIANA BENAVIDES ORTIZ se hubiere trasladado del RPM al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad Sobre la devolución de los aportes agregó: Lo que denota el registro en cita, es que se efectuó la devolución de los aportes por parte de la AFP del RAIS, que el empleador CARNICOS (sic) S.A. cotizó en ese régimen, lo que puede acontecer por varias situaciones, una de ellas es a la que alude el a-quo, que se hizo el traslado de fondos de la administradora del RAIS a la AFP COLPENSIONES, por cambio de régimen; pero también acontece que dicho registro obedezca a una simple devolución de aportes efectuado a un fondo que no fue el seleccionado por el afiliado, como se puede advertir en la sentencia T- 234 DE 2018.

Consideró que, al no efectuarse un traslado al Régimen de Ahorro Individual, el derecho pensional de la demandante se regía por la normativa que regula el régimen de transición en Prima Media, por tanto, la fecha límite para definir su status pensional no era el 31 de julio del 2010, sino el 31 de diciembre del año 2014. Aseguró que en la historia laboral de Aura Graciliana Benavides Ortiz, a fecha del 29 de julio del año 2005, se reflejaban 831 semanas cotizadas, por esta razón conservó el régimen de transición hasta el año 2014.

Concluyó que: Radicación n.° 83526 SCLAJPT-10 V.00 5 [ ] la norma que rige el derecho pensional de AURA GRACILIANA BENAVIDES ORTIZ es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año en atención a que se encontraba afiliada al otrora ISS desde 7 de octubre de 1981 (f.17), preceptiva legal que en su artículo 12 señala que el afiliado que, en lo que interesa al caso, acredite 55 años, y haber cotizado 1000 semanas en toda su vida laboral o en su defecto 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, tendrá derecho a que le sea reconocida la pensión de vejez por parte del fondo administrador de pensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que la Corte case la sentencia, y en sede de instancia confirme la decisión del juzgado.

Con tal propósito, formula dos cargos, los cuales son replicados y resueltos de manera conjunta, pues acusan un similar grupo normativo y persiguen el mismo fin a pesar de ser presentados por vías distintas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida el: [ ] artículo 12 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993, y la infracción directa de los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994 que condujo a la violación de medio del parágrafo Radicación n.° 83526 SCLAJPT-10 V.00 6 transitorio 4o del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia.

Sostiene que erró el Tribunal en «[ ] la aplicación indebida de la norma aplicable dándole un alcance que no tiene y la falta de aplicación (infracción directa) de las normas acusadas en la proposición jurídica, así como la interpretación errónea de los contenidos normativos atinentes al caso, siendo que ello condujo a la imposición de una condena no acorde».

Aduce que realizó un conteo equivocado de semanas, pues se tomaron en cuenta períodos que no fueron pagados por el empleador, y por ello no podía incluirse. De esta forma, la afiliada no alcanza a completar las 750 semanas al 31 de julio de 2005 exigidas en el parágrafo transitorio del artículo 48 de la Constitución Política, para mantener el régimen de transición hasta el año 2014.

Agrega que se exoneró de responsabilidad al empleador moroso que no canceló oportunamente el aporte correspondiente de pensión y, a su vez, tomó como válido el periodo deficitario como si efectivamente se hubiera pagado. Argumenta que, «[…] la simple mora respecto de las cotizaciones no pagadas oportunamente, en manera alguna comporta una sanción proporcional ante la grave falta del empleador, que pese a tener el deber de realizar las cotizaciones de sus trabajadores, omite el pago correspondiente, como erradamente lo entiende el ad quem».

Radicación n.° 83526 SCLAJPT-10 V.00 7 Aclara que la norma aplicable en el caso bajo estudio es la Ley 100 de 1993 en su artículo 33 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y que si en principio se hubiera aplicado la citada disposición, se le hubiera absuelto. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la «[ ] vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993, como producto de la violación de medio del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia».

Enumera como errores de hecho manifiestos, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante cumplía con el número de semanas que lo (sic) hacían beneficiario (sic) de una pensión de vejez a la luz del Acuerdo No. 049 de 1990. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el antiguo empleador de la demandante realizó cotizaciones a pensión de la manera permanente e ininterrumpida entre el 19 de julio de 1997 al 31 de mayo de 1999. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo que el (sic) demandante cotizó para pensión con destino al extinto Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, durante el periodo comprendido entre el 10 de julio de 1997 al 31 de mayo de 1999. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante conservó el régimen de et transición hasta el 31 de julio de 2014.

Radicación n.° 83526 SCLAJPT-10 V.00 8 Acusa como prueba indebidamente apreciada el «Reporte de semanas cotizadas en pensiones de 30 de abril de 20181.048,57 (sic) semanas cotizadas por la demandante en Colpensiones (folios 53 a 58)». Afirma que el Tribunal incurrió en un error al dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante cumplía con el número de semanas para ser beneficiaria de una pensión de vejez en virtud del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Estima que, tal desacierto fue como consecuencia la valoración errónea de la historia laboral del año 2018, que evidencia la ausencia de cotización en el período comprendido entre el 1º de julio de 1997 y el 31 de mayo de 1999.

Resalta que, ante la devolución de aportes del Régimen de Ahorro Individual entre el mes de octubre de 2004 y junio de 2006, se abre la posibilidad de un traslado de la afiliada a dicho régimen, sin que esto haya sido desvirtuado con prueba legal en las instancias. Agrega que, al no verificarse la efectiva vinculación de la empleada a la empresa cotizante, no podía determinarse realmente la mora del empleador, y tampoco generársele consecuencias adversas.

Señala que: Radicación n.° 83526 SCLAJPT-10 V.00 9 De haber apreciado esta, se habría percatado que la demandante no realizó las cotizaciones a pensión de manera ininterrumpida entre el periodo comprendido entre el 01/07/1997 al 31/05/1999, y que no tenía las 750 semanas que necesitaba para mantener el régimen de transición hasta el año 2014.

Aunado a ello, pasa por alto lo que reporta la historia laboral acerca de la devolución de aportes del RAIS al RPMPD, que había advertido la a quo en su estudio, y que le hacía perder el régimen de transición a la demandante, toda vez que no estaba acreditada la cotización de 15 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por el contrario, tuvo por no probada tal presunción con base en una prueba no allegada regularmente al proceso ni discutida.

VIII. RÉPLICA Señala que no le asiste razón a la recurrente, ya que la mora del empleador en el pago de los aportes pensionales no puede afectar al trabajador que cumplió con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización. Aclara que, la responsabilidad de la pensión puede ser del empleador o en todo caso de la administradora, si la entidad no adelantó las gestiones necesarias para lograr el pago de los aportes.

Añade que, «[ ] la demandante cumplía con los requisitos para que la amparara el Régimen de Transición, pues con las semanas dejadas de cotizar por su empleador reunía más de 750 semanas al 25 (sic) de julio de 2005». Agrega que, de conformidad con el principio de favorabilidad en materia laboral, el operador jurídico debe optar por la situación más favorable al trabajador, de suerte que la persona que cumpla con las reglas de la transición pueda acceder a la pensión de vejez si demuestra Radicación n.° 83526 SCLAJPT-10 V.00 10 los requisitos de edad y tiempo de servicios en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado.

IX. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que no existe controversia frente a los siguientes supuestos: i) que Aura Graciliana Benavides Ortiz nació el 6 de marzo de 1959, por tanto tenía 35 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que elevó solicitud de reconocimiento pensional el 9 de junio de 2017 y iii) que fue negada mediante la Resolución SUB 127080 de 17 de julio de 2017, posteriormente confirmada mediante la DIR 15168 del 11 de septiembre de 2017.

El problema jurídico que se plantea la Corte para su estudio consiste en establecer si erró el Tribunal al tener en cuenta las semanas comprendidas entre el 1 de julio de 1997 y el 31 de mayo de 1999, a pesar de no haber sido pagadas y, en consecuencia, determinar que la demandante conservó el régimen de transición establecido en el artículo 36 de Ley 100 de 1993.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la mora del empleador en el pago de los aportes pensionales, estableciendo que el trabajador no puede asumir las consecuencias de su incumplimiento, como tampoco la ausencia de la obligación de cobro por parte de las administradoras de pensiones. Así se dijo en la sentencia CSJ SL 25 julio 2012, Radicación n.° 83526 SCLAJPT-10 V.00 11 radicación 38569, donde se expuso: Al respecto se ha de precisar que luego del cambio de jurisprudencia ocurrido con la sentencia de 22 de julio de 2008, rad.

N° 34270 en lo referente a las consecuencias de la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema general de pensiones, en el sentido de que cuando además medie incumplimiento de la administradora en el deber de cobro, es ella quien debe ser gravada con la prestación, en eventos como el sub lite, el pago extemporáneo debe surtir plenos efectos.

De acuerdo con esta nueva postura, el trabajador o el afiliado con una relación subordinada vigente cumple con su deber frente al sistema causando la cotización con la prestación del servicio, razón por la cual no tiene porqué soportar las consecuencias adversas de la falta a los deberes legales frente a la seguridad social en que incurran el empleador al no sufragar los aportes en tiempo y la administradora al no ejercitar los mecanismos de cobro teniendo todas las herramientas jurídicas para hacerlo.

En esa dirección la sentencia CSJ SL3550-2018 estimó: [ ] vale indicar que esta Corporación en providencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34256 reiterada, entre otras, en CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 40852,CSJ SL782-2013, CSJ SL5987-2014, CSJ SL4818-2015 y CSJ SL 12718-2016, sostuvo: «en el caso del trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas.

Ahora bien, en relación con la prueba acusada como erróneamente valorada, esto es, el reporte de semanas cotizadas a la entidad demandada, se tiene que no fue discutida la relación laboral entre la demandante y la empresa Procesadora Avícola del Valle. En este orden de ideas, el Tribunal estudió el documento y evidenció los períodos no pagados.

Así, siguiendo la jurisprudencia de esta Sala estimó que Radicación n.° 83526 SCLAJPT-10 V.00 12 la señora Benavides Ortiz no debía asumir las consecuencias del actuar negligente tanto del empleador, al no realizar los aportes pensionales, como de Colpensiones al no ejercer las acciones de cobro. Ahora bien, sobre el registro del traslado de unos aportes del Régimen de Ahorro Individual a Colpensiones, la entidad recurrente no desvirtuó la conclusión del Tribunal al respecto, quedando incólume el hecho que no obedeció verdaderamente a un traslado de régimen.

Conviene precisar que la actora contaba con 831 semanas cotizadas al 29 julio de 2005, de suerte que conservó el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La norma aplicable en su caso es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 para acceder a la pensión de vejez, cuyas exigencias se encuentran acreditadas.

De suerte que, como la demandante cotizó dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida para pensionarse más de 500 semanas, esto es, entre el 6 marzo de 1994 al mismo mes de 2014, por lo que tiene derecho al beneficio pensional. Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto sus acusaciones fracasaron y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de Radicación n.° 83526 SCLAJPT-10 V.00 13 ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000.oo) que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el dieciséis (16) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral promovido por AURA GRACILIANA BENAVIDES ORTIZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

Costas a cargo de la demandada, conforme quedó expuesto. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto Radicación n.° 83526 SCLAJPT-10 V.00 14 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL4724-2021 Radicación n.° 83526 Acta 031 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 16 de octubre de 2018, en el proceso adelantado por AURA GRACILIANA BENAVIDES ORTIZ.

La aclaración se fundamenta en que debía precisarse sobre los argumentos y contenido de la sentencia de segundo grado, pues no queda claridad de los puntos que fueron objeto de pronunciamiento por parte del tribunal, en especial de las semanas constituidas en mora por parte del empleador, siendo éste el motivo central de inconformismo Radicación n.° 83526 SCLAJPT-04 V.00 2 en sede extraordinaria y en efecto de pronunciamiento en la sentencia dictada por esta corporación. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto.

Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA