SL4722-2021 — Corte Suprema

SL4722-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «Con todo, si se omitiere lo anteriormente indicado en torno al entendimiento dado por el Juez de alzada relativo a la improcedencia de la ineficacia del traslado cuando se trata de un pensionado, es menester traer a colación lo fijado por esta Sala en providencia CSJ SL373-2021, donde se dispuso: “Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD. Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto”. Como ejemplo de las consecuencias generadas se tienen los efectos de la reversión del bono pensional, los actos jurídicos que conllevan cada modalidad pensional del RAIS, la intervención de terceros como aseguradoras, comisionistas entre otros, la desfinanciación del capital y otras que se pueden presentar ante una situación consolidada como a la aquí descrita». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «Esta Sala ha sostenido que el recurso de casación es un medio extraordinario cuyo objeto “[…]se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integralidad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes” (sentencia CSJ SL142-2020)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Es por ello que, tal instrumento cuenta con una técnica especial, la cual debe “ajustarse al estricto rigor […] que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia […] que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos” (proveído CSJ SL4569-2015). Conforme a lo anterior y vista la sustentación de los cargos, se encuentra que existen falencias de orden técnico que impiden la prosperidad de los mismos, tal y como se detalla a continuación: […]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «i) No se abordan los pilares del fallo La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que le compete al recurrente derruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, dadas las presunciones de acierto y legalidad que la revisten, así como el carácter dispositivo y, por ende, rogado del recurso (CSJ SL808-2019). Para resolver el debate planteado, el Juez de apelaciones determinó que si bien entendía y consideraba la línea planteada por esta Sala, se apartaba del precedente fijado para estipular que tratándose de un pensionado del RAIS no era posible predicar la ineficacia del traslado, pues la falta de información se convalidaba al momento de solicitar la prestación pensional. Sin embargo, el recurrente solo se ocupa en precisar la ausencia de aplicación de la normatividad en un primer ataque y, posteriormente, la aplicación indebida del art. 107 de la Ley 100 de 1993, aspectos que controvierten la decisión recurrida, de modo que no se identifica argumento alguno que busque derrocar las deducciones del Juez de apelaciones, por lo que resulta evidente que la censura no planteó debidamente la acusación y al dejar libre de ataque este fundamento que sirvió de soporte a la decisión trae como consecuencia que esta se mantenga incólume. Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL1611-2018, expuso: “[…] se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejen libres de cuestionamiento y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo. En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «ii) Incumplimiento de los requisitos mínimos del sub motivo de violación escogido 1. Tratándose del primer cargo, consistente en la falta de aplicación de la norma que gobierna la libre elección de régimen y el deber de información a cargo de las AFP, debe señalarse que las preceptivas denunciadas sí fueron abarcadas por el Colegiado, pues como se indicó este no desconoce la obligación de las administradoras, sin embargo, dio por subsanada la falencia alegada al momento de la solicitud pensional, conforme a lo visto en el documento respectivo. De esta manera, no puede endilgarse la infracción directa de una disposición aplicada, como se enseñó en proveído CSJ SL1025-2021 al señalar: “Es doctrina de esta Corporación que al activarse una norma por parte del sentenciador, le hará producir todos sus efectos o se abstendrá de imponerlos de acuerdo con el análisis fáctico o jurídico que circunstancialmente realice, pero en el segundo caso no se podrá, entonces, endilgar la infracción directa de su parte por falta de aplicación, sino su indebida aplicación o interpretación errónea del mismo, casos que conllevan, cada uno, un particular juicio de valor que no puede ser suplido por el juez de casación dado el principio dispositivo que permea el recurso extraordinario”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación se incurre en la modalidad de aplicación indebida cuando se aplica la norma, sin soporte jurídico expreso, a un supuesto de hecho no regulado por ella Tesis: «2. En cuanto a la siguiente acusación, consistente en la aplicación indebida del art. 107 de la Ley 100 y normas complementarias, debe aclararse que al endosar el sub motivo señalado, se requiere que la norma se haya aplicado a un caso no regulado por ella, sin embargo, ello no sucede en el sub lite, en tanto que el precepto no gobierna los asuntos relativos a la ineficacia del traslado, ni los cambios al RPM, como se anotó en providencia CSJ SL3676-2020, en la cual se resolvió un caso similar, en los siguientes términos: “No obstante lo dicho en precedencia, para la Sala, el alcance de tal precepto legal, no cobija el traslado de régimen pensional, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, puesto que debe tenerse en cuenta que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, acusado, está inmerso dentro del Título III que reglamenta lo concerniente al “Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, y hace parte del Capítulo VIII, que alude a las “ADMINISTRADORAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD”, de tal suerte, que lo allí regulado, en manera alguna puede entenderse que cubre o se extiende al régimen de prima media. Tan cierto es lo anterior, que en el inciso segundo de esa normativa se indica, que “Los cambios autorizados en el inciso anterior no podrán exceder de una vez en el semestre respectivo, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación”; mientras que artículo 13 de la Ley 100/93, modificado por el 2 de la Ley 797/03, que alude a las características del Sistema General de Pensiones, en su literal e) dispone: “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”. (Negrillas fuera de los textos originales), consagrándose además en los artículos 113 y 114 de la ley de seguridad social, las reglas y requisitos para que procedan u operen esos traslados entre los diferentes regímenes. Así, fácilmente se infiere, que una cosa es la regulación que trae el canon 107 de la Ley 100/93, frente al cambio de modalidad pensional o de administradoras dentro del RAIS, en el que se permite la transferencia del capital, una sola vez cada seis meses, y otra muy distinta, la del traslado de regímenes pensionales, reglamentada en el precepto 13 ibídem, que permite este por una sola vez cada cinco (5) años, siempre y cuando al asegurado le falten más de diez (10) años para acceder a la pensión de vejez, debiendo de igual forma, ajustarse a las exigencias de los artículos 113 y 114 de la misma codificación, siendo evidente la diferencia sustancial de estas figuras jurídicas, frente a las cuales el legislador consagró exigencias disímiles para cada uno de estos eventos. Bajo este horizonte, no podía aplicarse el artículo 107 para resolver la situación fáctica que aquí se pone de presente, la que a todas luces se observa, tiene que ver con el retorno al subsistema de prima media, a fin de conservar las prerrogativas de la transición que consagra el canon 36 ibídem, sin que en manera alguna pueda entenderse que la limitante o prohibición que la aludida preceptiva establece para los pensionados, se extiende también para el traslado de régimen pensional, como erróneamente lo entendió al juzgador de alzada al sostener: “debiendo complementar la sala que está prohibición cobija también el cambio de régimen pensional”, de donde emerge con claridad el yerro jurídico en el que este incurrió y que se le atribuye por el promotor, al aplicar indebidamente la referida normativa, a una situación que evidentemente ella no regula”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - La norma acusada no es aplicable a la controversia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «iii) las acusaciones se asimilan a un alegato de instancia. Ahora, por lo anterior, la Sala considera que la censura presenta una argumentación que se traduce en un alegato de instancia, más que en la sustentación de un recurso de casación, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas, tal como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL17901-2017 y CSJ SL4281-2017». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede incursionar en el debate si no existe inconformidad respecto de un tema Tesis: «De igual forma, señala la sentencia que el afiliado no puede solicitar la indemnización de perjuicios en contra de la AFP, sin embargo, pese a que fue solicitada en el escrito inaugural, la misma no fue concretada en el devenir del proceso ni fue objeto de apelación, sin que pueda entenderse que la condena a Colfondos tuviera tal naturaleza, pues el Juez de primera instancia fue claro en señalar que ordenaba la indexación a cargo de tal entidad al no existir responsabilidad de Colpensiones, así como fue enfático en indicar que no se determinó la procedencia de los daños causados. No se observa ningún reparo en el recurso de casación que permita entrever un reproche al respecto, por lo que es un asunto que no podrá ser abordado por la Corte, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario (CSJ SL3707-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4722-2021 Radicación n.° 87751 Acta 35 Bogotá, D. C., cuatro (04) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA EDILMA BUSTAMANTE BEDOYA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO como litisconsorte necesario.

ANTECEDENTES María Edilma Bustamante Bedoya llamó a juicio a las demandadas, para que se declarara la «nulidad de la Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 2 afiliación al» RAIS en consecuencia, se ordenara a: i) Colfondos al pago de la indemnización por perjuicios; ii) Protección S. A. a trasladar los aportes de la cuenta individual y, iii) Colpensiones a recibir dichos rubros y reconocer la pensión de vejez de forma retroactiva e indexada.

Fundamentó sus pretensiones, en que: i) nació el 16 de septiembre de 1958; ii) «laboró en el municipio de Yalí, sin cotizar ante alguna caja o fondo desde el 1.º de septiembre de 1979 y el 28 de febrero de 1985, es decir 286.71 semanas»; iii) realizó cotizaciones al ISS entre 1979 y 1995 en un total de 566.58 septenarios; iv) se trasladó al RAIS el 23 de enero de 1996 y luego a la AFP Santander, hoy Protección S. A. el 26 de abril de 2005; v) al momento de cambiar de administradoras no se le indicaron las desventajas del sistema, ni se le informó de las consecuencias del mismo; vi) el 5 de febrero de 2014 mediante Comunicado VEJ- 22233617 se le reconoció la prestación de vejez anticipada en la modalidad de retiro programado desde el 8 de marzo de 2013 en cuantía de 798.353; vii) mediante petición del 20 de octubre de 2015 le solicitó a Colfondos una simulación de su pensión en comparación con la otorgada en el RPM, quien le indicó que no podía efectuar la validación deprecada al no tener vínculo vigente con esta; viii) elevó igual pedimento a Protección, la cual respondió que al estar pensionada no era necesario llevar a cabo dicho estudio y, ix) presentó reclamación administrativa a Colpensiones sin obtener respuesta a la fecha de la presentación de la demanda (f.° 3 a 14, cuaderno principal).

Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 3 La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a lo deprecado. En cuanto a los hechos, admitió la edad de la demandante, frente a los demás manifestó no constarle al ser hechos de un tercero. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, compensación indexada, imposibilidad de condena en costas y la innominada (f.° 100 a 104, ibidem).

Protección S. A. también se resistió a las peticiones de la demanda inicial. Frente a los supuestos fácticos, indicó que eran ciertos los relativos a la edad de la señora Bustamante, el traslado de Colpensiones a la AFP, la solicitud elevada a la entidad y su respuesta; señaló que no les constaban los referentes a las otras demandadas y que no era cierto que existió engaño en el momento de la vinculación al RAIS.

En su amparo, desplegó como instrumentos de defensa los que denominó: «falta de causa para pedir», inexistencia de las obligaciones, buena fe y prescripción (f.° 115 a 146, ibíd). De igual manera, solicitó como previa la de «falta de integración de la litis», por lo cual, mediante auto del 2 de febrero de 2017, el Juez Noveno Laboral del Circuito de Medellín ordenó vincular a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público quien se contrapuso a reclamado, en cuanto al aparte fáctico no aceptó ningún hecho.

Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa planteó los siguientes medios exceptivos, «el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es una entidad de previsión social», falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe y la genérica (f.º 184 a 189, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de octubre de 2018 (f.° 236 a 237 acta y 244CD, del cuaderno principal) dispuso lo siguiente:

PRIMERO: DECLÁRESE la ineficacia del acto de traslado que efectuó la señora MARÍA EDILMA BUSTAMANTE BEDOYA el 23 de enero de 1996 del régimen de prima media con prestación definida al de régimen de ahorro individual a través de la administradora de fondo de pensiones y cesantías COLFONDOS SA, así como la efectuada el 26 de abril de 2005 a través de PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER hoy PROTECCIÓN S.A. y como consecuencia de ello declarase así mismo la no solución de continuidad en su vinculación al régimen de prima media con prestación definida hoy administrado por COLPENSIONES y la conservación del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la L. 100/93.

SEGUNDO: ORDÉNESE a la administradora de fondo de pensiones y cesantías PROTECCIÓN S.A. que proceda a trasladar el saldo de los aportes con sus rendimientos y bonos pensionales que tiene en su haber respecto de la señora MARÍA EDILMA BUSTAMANTE BEDOYA a fin de trasladarlos a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a fin de que esta continúe pagando la respectiva pensión que le fuera otorgada desde el mes de marzo de 2013 y como consecuencia de ello a COLPENSIONES a recepcionar para efectos de la financiación del derecho pensional que le asiste a la aquí demandante.

TERCERO: CONDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer la diferencia del derecho pensional generado entre el 6 de julio de 2013 el 30 de septiembre de 2018, en los términos que se dejó señalado en la parte motiva de esta sentencia por un valor total de $187.499.099 y la obligación de continuar reconociendo a partir Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 5 del mes de octubre de 2018 por concepto de mesada pensional a favor de la aquí demandante la suma de $2.934.786.

CUARTO: CONDÉNESE a la administradora de pensiones y cesantías COLFONDOS S.A. a reconocer la respectiva indexación del valor de la diferencia de la mesada pensional dejada de pagar como consecuencia del fallido traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual pagadas por PROTECCIÓN S.A. entre el momento de la causación de cada una de las mesadas y hasta el momento de proferir esta sentencia y que deberá pagar COLPENSIONES, es decir la diferencia de las mesadas pensionales QUINTO: ABSUÉLVASE al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones para las cuales fue invocada o integrada al Litisconsorte como llamada por la AFP PROTECCION S.A. por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: CONDÉNSE en costas a las administradoras de los fondos de pensionales COLFONDOS Y PROTECCIÓN fijando como agencias en derecho y a favor de la parte actora el equivalente a dos S.M.L.M.V, para cada una y a favor de esta, se exonera de COSTAS a COLPENSIONES y al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de la diferencia de las mesadas pensionales generadas con antelación al 6 de julio de 2013 por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

OCTAVO: Contra la presente decisión procede el recurso […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación de todas las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, por decisión del 21 de noviembre de 2019 (f.° 257CD y 258 acta, ibidem), revocó la sentencia impugnada y, en su lugar, absolvió a las encausadas.

Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, rememoró los recursos propuestos, para luego citar los aspectos que no fueron objeto de controversia, los cuales eran la fecha de nacimiento de la accionante, la afiliación al ISS y demás AFP, los certificados de información laboral, la solicitud pensional y el reconocimiento de la prestación. Indicó que si bien lo que se perseguía en la demanda era la ineficacia del traslado al RAIS, ello no podía darse dada la calidad de pensionada de la demandante, aclarando que, a pesar de que no podía aplicarse la providencia del magistrado Hugo Alexander Bedoya, proferida por el Colegiado, la cual fue alegada por las apelantes, sí era posible acudir a la sentencia de unificación del 14 de agosto de 2019: […] en el proceso de radicado con el número 05001310500720150129501, magistrado ponente Orlando Antonio Ovalle Isaza, observando lo previsto en el inciso ultimo del artículo 35 del Código General del Proceso, concordante con el también ultimo inciso del articulo 10 del Acuerdo PCSJA1710715 de 25 junio de 2017 del Consejo Superior de la Judicatura, en el que se fijó presente judicial unificado alrededor de la ineficacia del traslado de régimen de quien tenga la calidad de pensionado en el régimen de ahorro individual con solidaridad, de la cual se recapitula lo siguiente: “este universo factico, descrito por la Corte no incluye a los pensionados pues aunque una de las sentencias fundadoras de esta línea trató de un pensionado que se trasladó a Porvenir, se trata de un caso disanalógico no inscrito en el precedente, por cuanto se trataba de una persona expresamente excluida del régimen de ahorro individual, al tener más de 55 años a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, estando inmerso en el contenido del ordinal b) del artículo 61 de la Ley 100 1993, el proceso que nos convoca, es precisamente el de un pensionado y ante la realidad irrefutable de que los casos de ineficacia avasallan los despachos judiciales proyectándose en el entorno social y económico del país, resulta menester que para la judicatura recordar que los jueces no operamos en laboratorios cerrados al mundo, buscando la perfección del silogismo Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 7 normativo sino que por el contrario modificados con cada providencia una realidad.

Pero las calidades de afiliado y pensionado, ya han sido deslindadas por la Corte Constitucional, precisamente en un fallo con un claro enfoque consecuencialista al examinar la exequibilidad del artículo 107 de la Ley 100 de 1993 […] tal como se señaló anteriormente el artículo […] busca alcanzar al menos dos fines, claramente identificables: 1) Garantizar un servicio administrativo y financiero eficiente de los recursos[…] y 2) Asegurar la estabilidad financiera y la rentabilidad de las inversiones de la entidad administrativa o aseguradora” Agregó que, estos fines están ligados a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, que buscan la ampliación de la cobertura del sistema, por lo que debe garantizarse su sostenibilidad.

De esta manera, la Corte Constitucional encontró legítima la limitación del artículo estudiado, pues el cambio de administradora puede afectar económicamente el sistema, así mismo afirmó que al otorgar la ineficacia solicitada, se podría generar un «tsunami» judicial, que afectaría lo gravemente razón por la cual no podía equipararse la condición de pensionado al del afiliado, razón por la que el Juez de apelaciones se apartó del precedente sentado por esa Corporación. El proveído de unificación fue reiterado en providencia de radicado «00873 del 18 septiembre de 2018» por parte del Colegiado, igualmente hizo alusión a la sentencia CSJ SL17595-2017, de la cual coligió que solo podía alegarse la falta de información previo al disfrute de la prestación económica, pues posteriormente queda convalidado el acto.

Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 8 Lo anterior, si se tiene en cuenta que la actora decidió la modalidad pensional que le fuera más beneficiosa e indicó en el formulario de solicitud, que fue instruida sobre el mismo, de tal suerte que cualquier ausencia de explicación de las consecuencias del cambio de régimen fue subsanada. Así, refirió que no había lugar a la condena, sin que fuera necesario pronunciarse sobre los demás pedimentos por sustracción de materia.

Por último, resalta la Corporación, que en la providencia no se hizo manifestación alguna sobre los perjuicios deprecados por el demandante. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado (f.° 18, cuaderno de la Corte, expediente digital).

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de Protección S. A. Así mismo se recibió escrito de oposición por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 9 Público, sin embargo, fue recibido extemporáneamente, pese contar con acceso al expediente virtual, según consta en informe secretarial del 25 de mayo de 2021, obrante en el expediente digital.

Dado que los ataques propuestos contienen un mismo fin serán analizados de forma conjunta. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar de forma directa la ley sustancial por infracción directa de los artículos […] 1.º, 2.º, 3.º, 13 literal b) y e), 36, 60 literal c), 90, 107, 271 de la ley 100 de 1993; artículo 11, 15, 16 del decreto 692 de 1994; artículo 97, 98 decreto 663 de 1993; artículo 3.º, 12, 15 del decreto 720 de 1994; artículo 4.º, 5.º, 14 del decreto 656 de 1994; artículo 1495, 1500, 1502, 1508, 1517, 1602, 1603, 1604, 1740, 1746 del C.C.; que condujo a la violación de los artículos 12, 20 del decreto 758 de 1990; artículo 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Precisa que no controvierte los aspectos fácticos ni probatorios de la decisión, pero el ad quem erró al no aplicar las normas llamadas a gobernar el proceso. Para demostrar tal dislate, transcribe los razonamientos del Colegiado, para luego afirmar que el acto de afiliación requiere el cumplimiento de las preceptivas legales para que pueda ser eficaz, conforme a lo indicado en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, los cuales reproduce.

Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 10 Así mismo, destaca que el deber de las administradoras implica realizar una debida asesoría previo al traslado respectivo, indicando que: […] las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, fueron creadas por la ley 100 de 1993, particularmente en su artículo 90, y en su ejercicio, deben cumplir, no solo los requisitos especiales establecidos en el artículo 5º del decreto 656 de 1994, sino, además, los requisitos contenidos en el otrora Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, al respecto el citado artículo 5º consagra: […] Es por lo anterior, que era necesario acudir inicialmente a verificar los requisitos contemplados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a efectos de verificar el cumplimiento de los mismos, y particularmente se enuncia como norma violada el estatuto vigente para el momento de celebración del acto jurídico del traslado, esto es, el Decreto 663 de 1993 que Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que en su artículo 97 consagra los deberes de información […] Alude que tal imposición se refuerza con lo contenido en los cánones 12 y 15 Decreto 720 de 1994, 4.° y 14 del Decreto 656 de 1994, aspectos que de conformidad con el 1604 del CC debían ser probados por la administradora de fondos de pensiones y en caso de que no se acreditaran, debía aplicarse la sanción de la ineficacia. Concluye, señalando que si la sentencia hubiese hecho uso de los preceptos señalados la decisión sería contraria (f.º 18 a 24, ibidem).

VII. SEGUNDO CARGO Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 11 Acusa la providencia en cuestión por ser violatoria de la ley por vía directa, por aplicación indebida del art. 107 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 31, 59, 79 y 88 de la misma norma. Como fundamento de la acusación indica: El supuesto de hecho normativo hace alusión (sic) al cambio de plan de capitalización o de pensiones y de entidades administradoras, productos que son de resorte de las Administradora de Fondos de Pensiones PRIVADAS, no hacen referencia a servicios ofertados en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrados por COLPENSIONES.

Se debe partir de diferenciar, que en el sistema de seguridad social en pensiones coexisten dos regímenes excluyentes entre sí: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD) y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), este último, es un sistema de capitalización individual, que garantiza la pensión de vejez ÚNICAMENTE a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla.

Es por ello, que a efectos de acumular recursos por parte de sus afiliados, consagra PLANES ALTERNATIVOS DE CAPITALIZACIÓN, ajenos totalmente al RPMPD, y que buscan completar el capital necesario para que los afiliados al RAIS, puedan financiar su pensión de vejez. Posteriormente, transcribe los artículos 87 y 88 de la ley de seguridad social, que regula los planes de capitalización, estableciendo que no existe afectación si se realiza un traslado al régimen de prima media de un pensionado en el RAIS, citando como sustento de dicha afirmación la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Añade que, mediante el estudio de constitucionalidad de la sentencia CC C841-2003: Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 12 […] la Corte Constitucional hace referencia a características propias de traslados en el RAIS, no solo de administradoras, sino también de planes de capitalización por ellas ofertados, en protección de los pensionados en el sentido de no ver menguado el capital ahorrado, buscando índices de rentabilidad y en protección de las administradoras de dicho régimen, conociendo las reservas y los gastos financieros de sus inversiones, situación totalmente ajena al debate procesal planteado, en donde la actora en momento alguno pretende mejorar su plan de capitalización de un fondo privado a otro, sino por el contrario abandonar las reglas de capitalización del régimen de ahorro individual.

Ultima sentenciando que: La ineficacia de la afiliación y la consecuencial aplicación de los efectos de la sanción a dicho acto jurídico, no buscaba un traslado del administradora del RAIS a otra administradora del RAIS, logrando una mejor rentabilidad que garantizara capitalizar los ingresos necesarios para acceder a una pensión de vejez, sino por el contrario el traslado del RAIS al RPMPD, en busca de unas pretensiones totalmente distintas, dislate jurídico, que sin más consideraciones debe conducir a la casación de la providencia, en los términos del alcance del petitum en casación (f.º 24 a 28, ib) VIII.

RÉPLICA Protección S. A. se opuso de forma conjunta a los cargos, indicó que no se abordaron los pilares de la decisión, así como se incurrió en imprecisión al establecer argumentos fácticos en la vía jurídica. De otro lado cita de forma extensiva las sentencias CC C841-2003 y CC C1024-2004, para señalar la improcedencia de las pretensiones.

Adicionalmente, señaló que: i) las diferencias pensionales no son producto de la falta del deber de información sino de un tránsito legislativo, en el cual debía Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 13 el afiliado trasladarse antes de que le faltaren diez años para cumplir la edad de pensión; ii) las administradoras no podían rechazar las afiliaciones; iii) se cumplió con las exigencias vigentes al momento del acto; iv) que fue debidamente instruida y, v) el juez actuó bajo el marco de libertad probatoria del art. 61 del CPTSS (f.º 38 a 49, ib).

IX. CONSIDERACIONES Esta Sala ha sostenido que el recurso de casación es un medio extraordinario cuyo objeto «[…]se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integralidad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes» (sentencia CSJ SL142-2020).

Es por ello que, tal instrumento cuenta con una técnica especial, la cual debe «ajustarse al estricto rigor […] que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia […] que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos» (proveído CSJ SL4569-2015).

Conforme a lo anterior y vista la sustentación de los cargos, se encuentra que existen falencias de orden técnico que impiden la prosperidad de los mismos, tal y como se detalla a continuación: Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 14 i) No se abordan los pilares del fallo La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que le compete al recurrente derruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, dadas las presunciones de acierto y legalidad que la revisten, así como el carácter dispositivo y, por ende, rogado del recurso (CSJ SL808-2019).

Para resolver el debate planteado, el Juez de apelaciones determinó que si bien entendía y consideraba la línea planteada por esta Sala, se apartaba del precedente fijado para estipular que tratándose de un pensionado del RAIS no era posible predicar la ineficacia del traslado, pues la falta de información se convalidaba al momento de solicitar la prestación pensional.

Sin embargo, el recurrente solo se ocupa en precisar la ausencia de aplicación de la normatividad en un primer ataque y, posteriormente, la aplicación indebida del art. 107 de la Ley 100 de 1993, aspectos que controvierten la decisión recurrida, de modo que no se identifica argumento alguno que busque derrocar las deducciones del Juez de apelaciones, por lo que resulta evidente que la censura no planteó debidamente la acusación y al dejar libre de ataque este fundamento que sirvió de soporte a la decisión trae como consecuencia que esta se mantenga incólume.

Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL1611-2018, expuso: Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 15 […] se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejen libres de cuestionamiento y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. ii) Incumplimiento de los requisitos mínimos del sub motivo de violación escogido 1.

Tratándose del primer cargo, consistente en la falta de aplicación de la norma que gobierna la libre elección de régimen y el deber de información a cargo de las AFP, debe señalarse que las preceptivas denunciadas sí fueron abarcadas por el Colegiado, pues como se indicó este no desconoce la obligación de las administradoras, sin embargo, dio por subsanada la falencia alegada al momento de la solicitud pensional, conforme a lo visto en el documento respectivo.

De esta manera, no puede endilgarse la infracción directa de una disposición aplicada, como se enseñó en proveído CSJ SL1025-2021 al señalar: Es doctrina de esta Corporación que al activarse una norma por parte del sentenciador, le hará producir todos sus efectos o se abstendrá de imponerlos de acuerdo con el análisis fáctico o jurídico que circunstancialmente realice, pero en el segundo caso no se podrá, entonces, endilgar la infracción directa de su parte por falta de aplicación, sino su indebida aplicación o interpretación errónea del mismo, casos que conllevan, cada uno, un particular juicio de valor que no puede ser suplido por el juez Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 16 de casación dado el principio dispositivo que permea el recurso extraordinario 2.

En cuanto a la siguiente acusación, consistente en la aplicación indebida del art. 107 de la Ley 100 y normas complementarias, debe aclararse que al endosar el sub motivo señalado, se requiere que la norma se haya aplicado a un caso no regulado por ella, sin embargo, ello no sucede en el sub lite, en tanto que el precepto no gobierna los asuntos relativos a la ineficacia del traslado, ni los cambios al RPM, como se anotó en providencia CSJ SL3676-2020, en la cual se resolvió un caso similar, en los siguientes términos: No obstante lo dicho en precedencia, para la Sala, el alcance de tal precepto legal, no cobija el traslado de régimen pensional, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, puesto que debe tenerse en cuenta que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, acusado, está inmerso dentro del Título III que reglamenta lo concerniente al «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad», y hace parte del Capítulo VIII, que alude a las «ADMINISTRADORAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD», de tal suerte, que lo allí regulado, en manera alguna puede entenderse que cubre o se extiende al régimen de prima media.

Tan cierto es lo anterior, que en el inciso segundo de esa normativa se indica, que «Los cambios autorizados en el inciso anterior no podrán exceder de una vez en el semestre respectivo, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación»; mientras que artículo 13 de la Ley 100/93, modificado por el 2 de la Ley 797/03, que alude a las características del Sistema General de Pensiones, en su literal e) dispone: «Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez».

(Negrillas fuera de los textos originales), consagrándose además en los artículos 113 y 114 de la ley de seguridad social, las reglas y requisitos para que procedan u operen esos traslados entre los diferentes regímenes. Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 17 Así, fácilmente se infiere, que una cosa es la regulación que trae el canon 107 de la Ley 100/93, frente al cambio de modalidad pensional o de administradoras dentro del RAIS, en el que se permite la transferencia del capital, una sola vez cada seis meses, y otra muy distinta, la del traslado de regímenes pensionales, reglamentada en el precepto 13 ibídem, que permite este por una sola vez cada cinco (5) años, siempre y cuando al asegurado le falten más de diez (10) años para acceder a la pensión de vejez, debiendo de igual forma, ajustarse a las exigencias de los artículos 113 y 114 de la misma codificación, siendo evidente la diferencia sustancial de estas figuras jurídicas, frente a las cuales el legislador consagró exigencias disímiles para cada uno de estos eventos.

Bajo este horizonte, no podía aplicarse el artículo 107 para resolver la situación fáctica que aquí se pone de presente, la que a todas luces se observa, tiene que ver con el retorno al subsistema de prima media, a fin de conservar las prerrogativas de la transición que consagra el canon 36 ibídem, sin que en manera alguna pueda entenderse que la limitante o prohibición que la aludida preceptiva establece para los pensionados, se extiende también para el traslado de régimen pensional, como erróneamente lo entendió al juzgador de alzada al sostener: «debiendo complementar la sala que está prohibición cobija también el cambio de régimen pensional», de donde emerge con claridad el yerro jurídico en el que este incurrió y que se le atribuye por el promotor, al aplicar indebidamente la referida normativa, a una situación que evidentemente ella no regula. iii) las acusaciones se asimilan a un alegato de instancia. Ahora, por lo anterior, la Sala considera que la censura presenta una argumentación que se traduce en un alegato de instancia, más que en la sustentación de un recurso de casación, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Es de recordar, que el recurso extraordinario de Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 18 casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas, tal como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL17901- 2017 y CSJ SL4281-2017.

Con todo, si se omitiere lo anteriormente indicado en torno al entendimiento dado por el Juez de alzada relativo a la improcedencia de la ineficacia del traslado cuando se trata de un pensionado, es menester traer a colación lo fijado por esta Sala en providencia CSJ SL373-2021, donde se dispuso: Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD.

Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Como ejemplo de las consecuencias generadas se tienen los efectos de la reversión del bono pensional, los actos jurídicos que conllevan cada modalidad pensional del RAIS, la intervención de terceros como aseguradoras, comisionistas entre otros, la desfinanciación del capital y otras que se pueden presentar ante una situación consolidada como a la aquí descrita.

Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 19 De igual forma, señala la sentencia que el afiliado no puede solicitar la indemnización de perjuicios en contra de la AFP, sin embargo, pese a que fue solicitada en el escrito inaugural, la misma no fue concretada en el devenir del proceso ni fue objeto de apelación, sin que pueda entenderse que la condena a Colfondos tuviera tal naturaleza, pues el Juez de primera instancia fue claro en señalar que ordenaba la indexación a cargo de tal entidad al no existir responsabilidad de Colpensiones, así como fue enfático en indicar que no se determinó la procedencia de los daños causados.

No se observa ningún reparo en el recurso de casación que permita entrever un reproche al respecto, por lo que es un asunto que no podrá ser abordado por la Corte, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario (CSJ SL3707- 2021). En este sentido, se desestiman los cargos. Costas estarán en cabeza del demandante y a favor de Protección S. A. por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fija como agencias en derecho la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 20 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA EDILMA BUSTAMANTE BEDOYA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO como litisconsorte necesario.

Costas como se indicó en precedencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87751 SCLAJPT-10 V.00 21