República de Colombia Code Suprema de Justicia Sala da Casio IS Laboral Sala da Desatendió,' N: 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL472-2023 Radicación n.° 90866 Acta 07 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA INÉS PÁEZ AYALA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 13 de agosto de 2020, en el proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, al que fue vinculada la NACION- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, OFICINA DE BONOS PENSIONALES.

I.

ANTECEDENTES Claudia Inés Páez Ayala, solicitó la nulidad o ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS) que realizó el 27 de junio de 1994 a Colfondos S.A. y SCLAJPI-1.0 V.00 Radicación n.° 90866 posteriormente a Protección S.A.; pidió que, en consecuencia, se dejara vigente su afiliación al régimen administrado por Colpensiones y se ordenara a los mencionados fondos privados, trasladar los aportes realizados en el RATS al RPM, junto con sus rendimientos y bonos pensionales, para que Colpensiones realizara «todas las gestiones pertinentes encaminadas a anular su traslado» y actualizara su historia laboral sin solución de continuidad; se condenara a lo extra o ultra pet ita que se hallare probado y, a las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que nació el 17 de septiembre de 1958; que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, porque a su entrada en vigor, contaba con más de 35 arios; se afilió al ISS hoy Colpensiones, el 12 de febrero de 1981 y cotizó un total de 294.43 semanas; a partir del 27 de junio de 1994, se trasladó a la AFP COLFONDOS y posteriormente a PROTECCIÓN S.A., sin que dichos traslados estuviesen precedidos de la suficiente ilustración, destacándose la «indebida y nula información que suministraron los fondos privados».

Afirmó que, desde la fecha de su traslado al RATS, cotizó ininterrumpidamente a través de distintas AFPs, un total de 1.177 semanas, su última vinculación es con PROTECCIÓN S.A. y hasta el 31 de diciembre de 2017, había realizado al sistema de pensiones, un total de 1512 semanas; agregó que COLFONDOS S.A., no le informó antes del 17 de septiembre de 2003, sobre la imposibilidad de trasladarse de régimen SCLAJPT-10 V.00 2 5 Radicación n.° 90866 cuando le faltaren 10 arios o menos para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Por último, indicó que, el 9 de julio de 2018, presentó solicitudes de nulidad del traslado del RAIS administrado por PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. al régimen de prima media de COLPENSIONES (f.° 3 a 11). La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al contestar, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; sobre los hechos, únicamente aceptó la fecha de nacimiento de la actora y la solicitud de su traslado al RPM administrado por esa entidad, en cuanto a los restantes, dijo que no le constaban y se atenía a lo que resultare acreditado «con la historia laboral actualizada y el expediente administrativo allegado como medio de prueba en el proceso».

Sostuvo que los contratos celebrados por la accionante con las AFP privadas accionadas están revestidos de legalidad, pues el afiliado cuenta con el derecho de escoger libremente a qué régimen se vincula, como lo indica el canon 13 de la Ley 100 de 1993; que en este caso, no se configuran los presupuestos de hecho para declarar la nulidad o ineficacia del traslado, teniendo en cuenta que la demandante recibió información completa y veraz sobre las ventajas y desventajas de los dos regímenes, evidencia vicio del consentimiento, estuvo consciente de la afiliación que estaba realizando, sabia que se trataba de traslado de aportes y el dolo no se presume».

SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 90866 Formuló las excepciones de mérito, de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la «INNOMINADA O GENÉRICA» (f.°76 a 83). Protección S.A., rechazó las pretensiones; aceptó la fecha de nacimiento, la condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la del traslado al RATS, con la aclaración que las semanas cotizadas en el sistema general de pensiones, al 25 de noviembre de 2018, era un total de 1.492.86 y la solicitud de nulidad de traslado elevada el 9 de julio de 2018; manifestó que no le constaban los demás hechos de la demanda.

En su defensa adujo que la vinculación de la demandante al RATS, fue libre y voluntaria y no podía pretender su nulidad o ineficacia, por cuanto suscribió un formulario del se evidencia en un aparte, que expresó: «Hago constar que la selección del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones».

Adicionó que, dentro de la información ofrecida a los afiliados, «se les indica la posibilidad que tienen de optar por una pensión a una edad anticipada, siempre y cuando cuenten con un capital suficiente que les permita financiar una pensión superior al 110% de un salario mínimo legal mensual vigente al año 1993» y, a la de garantía de pensión mínima de vejez en caso de no cumplir con dicho capital, en los términos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

SCLAPT-10 V.00 4 6 Radicación n.° 90866 Presentó la excepción previa de «Falta de integración de litis consorcio necesario por pasiva» y las de fondo, inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción y la «Innominada o Genérica». Por su parte, Colfondos S.A., Pensiones y Cesantías, también se opuso a las pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos, aceptó el traslado del RPM de la actora desde el 27 de junio de 1994 a esa AFP, con la suscripción del formulario y la posterior vinculación a Protección S.A., el 9 de noviembre de 2001, en relación con los demás supuestos, manifestó que no le constaban.

Señaló que tenía establecido procedimientos de capacitación para sus asesores, consistentes en herramientas necesarias para asimilación y entendimiento para suministrarle a los posibles afiliados las características y ventajas propias del RATS y RPM, garantizando la toma de decisiones con información veraz, suficiente y oportuna. Que la actora suscribió el formulario de vinculación, con el cual se corrobora la manifestación de una voluntad libre y le fue entregada información objetiva.

Propuso como excepciones de mérito, la de validez de la afiliación a COLFONDOS, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la «INNOMINADA o GENÉRICA» (f.°146 a 151). El a quo, mediante auto calendado 16 de enero de 2019 (f.°140), con fundamento en la excepción previa formulada SCLAIPT-10 V.00 5 Radicación n.° 90866 por Protección S.A., ordenó la vinculación de la Nación — Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales (OBP), en calidad de /itis consorcio necesario, la cual, al contestar, se opuso a todas las pretensiones de la demanda por cuanto no están dirigidas contra esa entidad y sobre los hechos, dijo que no le constaban.

Manifestó que la actora se vinculó al RAIS desde el 27 de junio de 1994, inicialmente con COLFONDOS y posteriormente a AFP ING (hoy PROTECCIÓN S.A.), que desconoce las circunstancias en que se produjo el traslado del RPM al de ahorro individual y las asesorías que estos fondos privados pudieron brindarle con el fin de CONVENCERLA» para realizar dicho traslado.

Indicó que por disposición del Decreto 4712 de 2008, modificado por el 192 de 2015, únicamente responde por la liquidación, emisión, expedición, redención y pago o anulación de bonos pensionales a cargo de la nación, procedimiento que se efectúa con base en las solicitudes que realicen las administradoras del sistema general de pensiones, por lo que se debía concluir que su vinculación era inoficiosa al no estar facultada para pronunciarse sobre la g nulidad o ineficacia» de la afiliación de la actora al RAIS; que la redención normal del bono pensional tipo A modalidad 2 a que tiene derecho, tuvo lugar el 17 de septiembre de 2018, fecha en la cual alcanzó 60 arios de edad, de acuerdo con el literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, recopilado pro el 1833 de 2016.

SCLAPT-10 V.00 6 7 Radicación n.° 90866 Formuló como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación y ausencia de responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público; buena fe; y, la «GENÉRICA» (f.°163 a 172). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo dictado el 7 de mayo de 2019 (f.°CD 203), dispuso absolver a todas las accionadas y vinculada de las pretensiones incoadas por la actora, la gravó con costas y ordenó la remisión del expediente al superior para la revisión en grado jurisdiccional de consulta en caso no apelarse la sentencia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación interpuesta por la demandante, profirió sentencia el 13 de agosto de 2020 (f.°243 a 263), en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación, deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 90866 información, debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se establecido en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional, no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y las AFP Porvenir S.A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos. ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este SCLAJPT-1.0 V.00 8 o Radicación n.° 90866 DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.

TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994. CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora.

QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el 27 de junio de 1994, fecha del traslado a COLFONDOS S.A. y, no pueden aplicarse disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. EN CONSECUENCIA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 7 de mayo de 2019, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la demandante CLAUDIA INÉS PÁEZ AYALA. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que el problema jurídico consistía en determinar si procedía la declaratoria de ineficacia de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RATS) y en caso afirmativo, «resultan atendibles las solicitudes de volver al RPM administrado por COLPENSIONES y las demás condenas [, atendiendo los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso e indicando las razones que sustentan el distanciamiento de los mismos».

SCLA]PT-10 V.00 9 Radicación n.° 90866 Aludió a la naturaleza del acto jurídico de la afiliación al sistema general de pensiones, objetivos y efectos, con apoyo de las sentencias CC C-086-2002, C-083-2019; los regímenes pensionales del RAIS y RPM, con sus características, ventajas, desventajas, limitaciones de los traslados entre los mismos y el marco normativo que regula el tema y jurisprudencial fijado por la Sala de Casación Laboral, especialmente en la sentencia CSJ SL1452-2019 de la que destacó la evolución y distintas etapas del deber de información que le asiste a las AFP.

Señaló que, como lo ha reiterado esta Corte, «la respuesta, reacción jurídica o sanción, al incumplimiento en el deber de información, es la ineficacia del acto de afiliación prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993», pues interpretó que «tal falta atenta contra la libertad de elección prevista en el artículo 13 del mismo estatuto, porque en síntesis, no puede ser libre una decisión desinformada».

Razonó que: i) no obstante ser el acto de afiliación, libre y voluntario, es de adhesión regulado por la ley, que no de naturaleza contractual; ii) la selección de régimen pensional, ((tiene por objeto escoger una forma de financiar la pensión y no un monto pensional»; iii) no es posible determinar una expectativa pensional al momento de la afiliación o el traslado, ni las condiciones convenientes para el afiliado, porque no son comparables los parámetros para acceder al derecho en cada régimen; iv) los afiliados al sistema no ostentan un derecho adquirido sobre pensiones futuras que no se han causado; y, que y) las condiciones de afiliación a SCLAVT-10 V.00 10 Cf Radicación n.° 90866 un régimen pensional, son un asunto de orden legal y no constitucional.

Agregó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 contempla sanciones de multa e ineficacia de la afiliación apara que el interesado realice una nueva», cuya imposición «está asignada a las instancias autoridades administrativas allí señaladas»; que el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, previó las consecuencias a cargo de las AFP «por los perjuicios cometidos por la acción u omisión de sus agentes».

Además, en virtud del principio de legalidad, no puede acudirse a la analogía para extender dichas sanciones a casos no contemplados, ni «aplicarse las normas fraccionadamente y construirse una tercera que favorezca el derecho del accionante» y tampoco se puede acudir a la aplicación de la codificación civil o comercial, en razón a que las normas relacionadas constituyen el marco de referencia para la protección del derecho a la libre elección de régimen pensional.

Resaltó que la relación jurídica originada en el acto de afiliación de la demandante, 4( cuyos efectos se pretenden invalidar, tiene como sujetos a las demandadas COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A., mientras que COLPENSIONES es un sujeto procesal demandado, pero ajeno a la relación jurídico sustancial que vincula al actor (sic) con la restante demandada».

Que por las particularidades de nuestra legislación al prever coexistencia de regímenes, gen vez de remediarse la desfinanciación del sistema pensional vigente, se agravó su situación de sostenibilidad financiera, ya que al permitirse la coexistencia y libre competencia, la mayor fuerza en la promoción de afiliaciones por parte de las AFP, SCLA1PT-10 V.00 II Radicación n.° 90866 dejó el sistema con un mayor problema del que tenía», al perder un número importante de cotizantes, que constituían con sus aportes el soporte para el pago de las pensiones ya causadas.

Adujo que: Por lo expuesto resulta sustentado afirmar: Que las normas de seguridad social son suficientes para juzgar las pretensiones de ineficacia de la afiliación, deben ser aplicadas conforme a los mandatos del debido proceso en especial las de los principios de inescindibilidad, irretroactividad de la ley, integración y remisión, contenidos en las normas y jurisprudencias citadas; que la ineficacia de la afiliación produce efectos a cargo de quien incurrió con su acción u omisión en la causación de un perjuicio, en este caso a cargo de la respectiva AFP; que no puede atribuirse efecto ni resarcimiento alguno a cargo de un sujeto que no intervino ni en la decisión del afiliado de trasladarse de régimen ni en el acto de afiliación, ni mucho menos en la deficiente información invocada; que resulta trascendente juzgar el acto de afiliación de manera oportuna, ya que el aporte de la cotización en un sistema de reparto simple, cumple su objetivo de contribuir al pago de las pensiones ya causadas, y, hacerlo inoportunamente desfigura el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema.

Agregó que «las pruebas que se practicaron dan sustento fáctico a las conclusiones anteriores», en tanto quedó acreditada «la fecha de afiliación del demandante, la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado» y la falta de demostración de perjuicios a cargo de COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A., pues así se evidenció con los medios de convicción adosados al expediente como el formulario de afiliación a la primera a partir del 27 de junio de 1995 (f.°192) y el interrogatorio de parte absuelto por la actora.

SCLAJPT-10 V.00 12 (o Radicación n.° 90866 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pide a la Corte, «CASAR TOTALMENTE la sentencia del Tribunal f.] y en su lugar, acceder al petitum de la demanda». Con tal propósito formula un cargo que fue replicado por Colpensiones y COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia impugnada, por vía directa, en la modalidad de infracción directa «del literal b) del artículo 13, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009, y los artículos 2, 3 y 7 del Decreto 2241 de 2010». En sustento de la acusación, aduce que el Tribunal no analizó el espíritu y sentido gramatical de la normatividad denunciada, porque para negar las súplicas de la demanda acudió a argumentos opuestos al precedente jurisprudencial sentado por esta Corporación, «lo que de por sí constituye vías de hecho», al señalar que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que suscribió el formulario de solicitud de vinculación SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 90866 a COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías de manera libre y voluntaria Para destacar el error del sentenciador colegiado, alude a la obligatoriedad del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones sobre el cual hizo referencia esta Sala en la sentencia CSJ SL1688-2019, que reprodujo en su totalidad, sin más comentarios.

VIL RÉPLICA Colpensiones manifiesta que la censura no acredita errores manifiestos y ostensibles para romper la presunción de legalidad y coherencia que ampara la sentencia del Tribunal; que conforme se consignó en la sentencia atacada y contrario a lo manifestado por la recurrente, no mostró inconformidad frente a la afiliación al RAIS a través de COLFONDOS, ya que según los documentos que obran en el expediente, continuó cotizando a este fondo privado, «confirmando de esta manera su voluntad de pertenecer al régimen de ahorro individual».

Tampoco logró evidenciar la existencia de errores en su afiliación y menos vicios en el consentimiento que hiciera procedente la nulidad o ineficacia del traslado del RPM al RAIS. COLFONDOS S.A., Pensiones y Cesantías, indica que la censura acusa normas por vía directa por infracción directa a las que se remitió el Tribunal para decidir y cosa distinta es que no comparta la interpretación dada a dichas SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 90866 disposiciones; y los artículos del Decreto 1328 de 2009 y 2241 de 2010 que igualmente sirven de base para acusar acertadamente la sentencia bajo la misma modalidad, no fueron aplicadas porque no regulan el caso.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión impugnada en su visión sobre la naturaleza y condiciones de traslados entre regímenes pensionales y descartó cualquier incidencia constitucional; sostuvo que era un acto jurídico de adhesión y se limitaba a la escogencia de un sistema de protección pensional, sin posibilidad de que la AFP anticipara escenarios comparativos con el régimen que el afiliado se propuso abandonar, menos pensar en derechos consolidados bajo su amparo.

También argumentó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo tiene alcance administrativo, en orden a sancionar con multa a quien obstruya la libertad de escogencia de régimen pensional; así mismo, procura facilitar el perfeccionamiento de la afiliación. Destacó que si la AFP generare perjuicios, sus consecuencias son las previstas en el Decreto 720 de 1994, imponibles a Colpensiones, en tanto no intervino, ni influyó en la decisión de la afiliada.

La censura reprocha las anteriores inferencias, por cuanto a su juicio, con el fallo cuestionado, el juez colegiado va en contravía del reiterado y pacífico criterio de esta SCLAWT-10 V.00 15 Radicación n.° 90866 Corporación, sobre la procedencia de la ineficacia del traslado cuando la decisión del afiliado no fue libre, voluntaria y suficientemente informada.

Son supuestos fácticos al margen de controversia, que: i) Claudia Inés Páez Ayala, nació el 17 de septiembre de 1958 (1.12); ii) se afilió al ISS hoy Colpensiones, el 12 de febrero de 1981 y cotizó hasta el 27 de junio de 1994, 294.43 semanas (f.°13); iii) desde esta fecha efectuó el traslado al RAIS a través de COLFONDOS S.A. y posteriormente a Protección S.A. a la que actualmente permanece y, iv) el 9 de julio de 2018, solicitó a las AFP el traslado del RAIS al RPM administrado por Colpensiones (f.°16, 17 a 22).

Advierte la Sala, que los argumentos del Tribunal contradicen el precedente asentado por Corporación, CSJ SL655-2022 y CSJ SL1499-2022, reiteradas con las CSJ SL4297-2022 y SL4322-2022, conforme las cuales, el sentenciador colegiado ignoró que la información que precede a un traslado de régimen debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, clara, comprensible y suficiente sobre las consecuencias favorables y desfavorables que la decisión acarrea, en tanto supone la toma de decisión con un nivel de conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento; asi mismo, el deber de ilustración sobre las consecuencias del traslado corresponde a la AFP, en condiciones de suficiencia, calidad y oportunidad, lo cual acompasa con la regla de inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado, inobservada por el ad quem.

SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 90866 Se observa adicionalmente, el desacierto del fallador plural al considerar que el articulo 10 del Decreto 720 de 1994 es apto para corregir los efectos del actuar deficiente de las AFP, en los casos de traslado sin suficiente orientación. Como también lo explicó la Corte en las decisiones citadas en anteriores lineas, esta norma «reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 19930, sobre la autorización para celebrar contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las AFP, actividades de los intermediarios de las seguridad social en materia de responsabilidades, vigilancia y sanciones. así como las entidades de organización, Debe recordarse, además, que dicha norma se encuentra dentro del capitulo que se ocupa de la organización de los promotores de productos y servicios, por lo que de ella «[NO] se puede derivar, como regla, una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor, por virtud del traslado de régimen pensional, genere perjuicios al afiliado» (ibídem).

Por manera que, en linea con los razonamientos de esta Corte, expuestos en el precedente jurisprudencial citado, es evidente que el juez colegiado incurrió en error al confundir las regulaciones propias del deber de suministro de información y las consecuencias por su incumplimiento, con la que se ocupa de la responsabilidad de los intermediarios o de los promotores en razón a que sin duda, 4 ] también SCLAJPT-1 O V.00 17 Radicación n.° 90866 permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, f..] en todo caso son temáticas diferentes».

La Sala tampoco comparte la imposibilidad de imponer cargas a Colpensiones a propósito de la declaración de ineficacia del traslado, por el hecho de que esta no hubiera participado, ni influido en la decisión de la afiliada. En sentencia CSJ SL655-2022, se discurrió: [ ] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el articulo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a titulo de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.

Y menos aún, es aceptable predicar que, en la época en que la actora realizó el traslado -1994-, las administradoras no contaban con elementos para brindar la información necesaria al momento del traslado. Se dijo en sentencia CSJ SL1688-2019, en relación con dicho periodo en particular: [ I no es adecuado comparar el nivel de exigencia del deber de información que deben prestar las AFP a los afiliados en cada una de las etapas, si no se tiene en cuenta la dinámica legislativa y reglamentaria que les impuso tomar a los afiliados nuevas decisiones durante la etapa de acumulación, sin que por ello se pueda desconocer el deber de información que acompaña a las AFPs desde su misma fundación que, además, permanece SCLAWT-10 V.00 18 13 Radicación n.° 90866 vigente durante todas las etapas, sin perjuicio del grado de intensidad que se adquiera dependiendo el momento histórico en el que deba cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Las normas aplicables para la época del traslado exigían a las AFPs brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de cada régimen pensional, lo cual en el presente caso no se demostró. En esa oportunidad, también se indicó que lo esperado al momento de migrar «f..] no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual»; en especial, porque las administradoras, como expertas en el aseguramiento, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional.

De otra parte, la Sala no desconoce que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, regula las competencias sancionatorias y administrativas de los Ministerios del Trabajo y de Salud. Empero, bien ha explicado la Corte que ello no excluye la posibilidad de que en el marco del artículo 2 del cinss, el juez tenga en cuenta ese referente legal para adoptar decisiones de cara a la vulneración del derecho a elegir libremente el régimen pensional, pues no puede perderse de vista que, «lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta [al] deber de información b..] que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 90866 su ineficacia» (CSJ SL1499-2022).

Contrario a lo que consideró el fallador de segundo grado, aquello no es producto del fraccionamiento de la norma; menos, de acudir al ordenamiento comercial o civil en forma inconsistente. Se reitera que el articulo 271 ibídem prescribe la ineficacia como consecuencia directa de la afectación de la libertad de escogencia de régimen, lo que hace innecesario acudir a otros instrumentos normativos, sin perjuicio de que, al no existir norma expresa que regule sus efectos y solo para ese propósito, se acuda al articulo 1746 del Código Civil, como lo ha enseriado la jurisprudencia de la Sala (CSJ SL4360-2019).

Conforme lo discurrido, las conclusiones del juez colegiado fueron desacertadas, en tanto estuvieron inspiradas en criterios abiertamente equivocados acerca del marco legal y jurisprudencial que regula el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual. Nada diferente lo llevó a considerar para confirmar la absolución de primer grado, que Colpensiones no intervino en el acto de traslado, y la demandante no demostró los perjuicios generados por las AFP accionadas.

En consecuencia, el cargo prospera y se casará la decisión impugnada. Sin costas, dada la prosperidad del recurso extraordinario. SCLAPT-10 V.00 20 rti Radicación 11.0 90866 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo consideró que con la suscripción del formulario de afiliación por parte de la accionante y conforme los artículos 1740, 1741 y 1508 del Código Civil, el acto de traslado de régimen no estuvo viciado de nulidad, en tanto la demandante era capaz no había ilicitud en la afiliación; que se trasladó a diferentes administradoras, lo hizo de forma «consciente, libre, voluntaria y sin presiones» y aprobó la emisión de su bono pensional, «realizó cotizaciones en un número signcativo en el RAIS y actualizó sus datos, lo que evidencia la intención de permanecer en el RAIS».

En su apelación, la demandante manifestó que las accionadas, de acuerdo con la «sentencia SL1432 del 3 de abril de 2019, los fondos demandados en el presente proceso no cumplieron con el deber de información», con desconocimiento de los arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, que su decisión no fue libre y voluntaria pues no conocía las consecuencias de la misma.

Como se indicó en líneas precedentes, al resolver el recurso, la firma del formulario de afiliación no constituye prueba concreta de la asesoría que el fondo privado debió suministrar al afiliado; de su contenido (f.°25, 114 y 192) se desprende que el traslado de régimen no estuvo precedido de un consentimiento informado. Conforme la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, 27 de junio de 1994 (f.°26 a 30), la obligación de la AFP SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 90866 Protección S.A., se enmarca en el primer período indicado en la sentencia emitida por esta Corporación, CSJ SL1688-2019 Para esas calendas, el deber consistía en ofrecer al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales.

La Sala al referirse a esta primera etapa, en el mencionado adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». [ ].

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o SCLAPT-10 V.D0 22 15. Radicación n.° 90866 asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado». [ ].

Resulta procedente reiterar, que la jurisprudencia desarrollada por la Sala también ha sostenido de forma pacífica, que la transgresión al deber de información en tratándose del cambio de sistema pensional, debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación. (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611- 2021, CSJ SL3537-2021).

Sin más disquisiciones, se revocará la sentencia proferida el 7 de mayo de 2019 por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por Claudia Inés Páez Ayala al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad SCLA]PT-10 V.00 23 Radicación n.° 90866 (RAIS), el 27 de junio de 1994 a través de la administradora COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías y el posterior efectuado a Protección S.A. En ese sentido, PROTECCIÓN S.A., como actual y última administradora pensional a la cual se encuentra vinculada la demandante, deberá trasladar a COLPENSIONES, los saldos obrantes a su favor en la cuenta de ahorro individual, junto con el bono pensional y los rendimientos, además a devolver el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior, por cuanto, al declararse la ineficacia del traslado, las cosas vuelven a su estado anterior, en los términos indicados en la sentencia CSJ SL4297-2022.

En virtud de lo dicho, la declaratoria de ineficacia del traslado, obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.

Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo SCLAWT-10 V.00 24 Radicación n.° 90866 de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL SL5595-2021 y CSJ SL2877-2020).

También se ordenará a COLFONDOS S.A. remitir a COLPENSIONES, el valor de los gastos de administración y las comisiones, por el tiempo en que la accionante permaneció vinculada a ese fondo de pensiones, indexados al momento del pago. En lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido, que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo (CSJ SL950-2022).

Las costas en ambas instancias, a cargo de COLFONDOS S.A., Pensiones y Cesantías y PROTECCIÓN S.A. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia SCLAJPT-1.0 V.00 25 Radicación n.° 90866 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 13 de agosto de 2020, en el proceso promovido por CLAUDIA INÉS PÁEZ AYALA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, al que fue vinculada la NACION- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, OFICINA DE BONOS PENSIONALES, en cuanto confirmó la decisión absolutoria proferida por el a quo.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 7 de mayo de 2019, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado que CLAUDIA INÉS PÁEZ AYALA, realizó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en a través de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y PROTECCIÓN S.A. En consecuencia, declarar que, para todos los efectos legales, esta nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado hoy por COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - SCLAJPT-10 V.00 26 (7 Radicación n.° 90866 COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con el bono pensional y los rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a COLPENSIONES, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de ' pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. remitir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, el valor de los gastos de administración y las comisiones, por el tiempo en que CLAUDIA INÉS PÁEZ AYALA, permaneció vinculada a ese fondo de pensiones, indexados al momento del pago.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADIORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES a recibir las sumas mencionadas en el párrafo anterior y actualizar la historia laboral de la demandante.

QUINTO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo. SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.° 90866 Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ D PONNE Z I JIMENA ISABELGODO-Y--FAJARDO GE PRA SÁNCHEZ SCLAPT-10 V.00 y 28