SL472-2021 — Corte Suprema

SL472-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 es aplicable el principio de la condición más beneficiosa para otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un afiliado al régimen de prima media, siempre que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 haya cotizado el mínimo de semanas exigidas en la normativa anterior -trescientas semanas cotizadas en cualquier época- Tesis: «8. Aquí, en todo caso, es pertinente señalar que la postura del Tribunal se acompasa con el criterio de esta corporación, en punto a que no era dable reconocer la prestación de sobrevivientes bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990 porque durante su vigencia no se hicieron aportes la ISS, ya que todas las cotizaciones fueron realizadas luego de entrar en vigor la Ley 100 de 1993. En efecto, para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa es requisito esencial tener una situación jurídica concreta, esto es, una expectativa legítima, la cual surge, tratándose de la pensión de sobrevivientes, cuando el afiliado completa la densidad de semanas de cotización dentro de la vigencia de una norma y, posteriormente, se da un cambio normativo que modifica tales exigencias. De ahí, por ejemplo, se ha entendido que existe una expectativa legítima en el tránsito del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993 cuando una persona está afiliada al ISS y completa 300 semanas de cotizaciones antes de la entrada en vigor de esta última normativa, esto es, antes de comenzar la vigencia del sistema general de pensiones (CSJ SL466-2013 y CSJ SL2337-2020). Dicho en otras palabras, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa presupone que la afiliación del causante ha sido afectada por un tránsito legislativo en el tiempo, es decir que se cotizó en vigencia de dos regímenes y que, ante dicha situación, se reclama la aplicación del régimen legal inmediatamente anterior. Precisamente, la realización de cotizaciones en el régimen legal anterior al existente al momento del deceso y en una densidad suficiente -hecho que presupone su pertenencia a dicho régimen-, es lo que genera la existencia de una situación jurídica concreta amparable ante el cambio legislativo». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Frente al tránsito legislativo, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa requiere la existencia de cotizaciones en vigencia de las dos normas Tesis: «De ahí que, bajo el principio constitucional referido no sería posible que una persona se favorezca de un régimen al que no perteneció, precisamente, por no haber estado afiliado a este antes del cambio normativo y no haber efectuado aportes bajo su amparo. Sobre la temática planteada, la Corte en providencia CSJ SL, 17 jul. 2012, rad. 44999, explicó: "Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la aplicación de la condición más beneficiosa que reclama la censura supone que la afiliación de la causante ha sido afectada por un tránsito legislativo en el tiempo, es decir que se cotizó en vigencia de dos regímenes y que, ante dicha situación, se reclama la aplicación del que fija requisitos menos estrictos, lo que no se observa en el caso del sublite, pues de la misma argumentación se desprende que las 26 semanas invocadas fueron cotizadas, todas, en vigencia de la Ley 797. Dicho de otro modo, no se completaron las 26 semanas en vigencia de la Ley 100, es decir, ni siquiera se cumplió la condición exigida por esta norma cuando estuvo vigente. Esta Sala ha considerado la operatividad de la condición más beneficiosa, pero en los casos en que se ha cumplido la condición exigida por el régimen anterior, verbigracia en la sentencia 34902 de 10 de julio de 2008 reiterada en radicado n° 38047 del 7 de julio de 2010: [...]"». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Cuando el causante nunca estuvo afiliado al ISS antes del tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, no es procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa Tesis: «En tal dirección, la Sala en providencia CSJ SL497-2013 al analizar la procedencia de una pensión de invalidez, indicó que no es posible reconocerla bajo la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993 cuando el trabajador no estuvo afiliado al ISS con anterioridad a la vigencia de la referida ley, de ahí que no era viable la aplicación de los acuerdos que regían en aludido instituto y, en consecuencia, no se podría derivar una obligación pensional a cargo de este. Para el efecto explicó: "En segundo lugar, porque si se adoptara la tesis del principio de la condición más beneficiosa que la Corte ha pregonado en diversas oportunidades en que se han estudiado por ésta situaciones en donde se cumplieron por el trabajador, pensionado o sus beneficiarios las exigencias de una normatividad para acceder a una prestación pensional, pero el infortunio o contingencia que busca proteger el respectivo derecho no se produjo durante su vigencia, pero sí cuando inmediatamente a ella una nueva normativa hace imposible a aquél o a aquéllos su reconocimiento, dado que varió éstas, aun cuando tal cambio resultara más progresivo desde una óptica general y abstracta, resultaría que, para este caso, como lo sostuvo el juez de la alzada, el hecho de que el trabajador no hubiera estado afiliado a la entidad de seguridad social con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 imposibilita el ejercicio de subsumir su situación a una hipotética aplicación de los acuerdos que a éste lo regían, de la cual es como, exclusivamente, se podría derivar, en principio, la existencia de un derecho pensional a su cargo. [...]" De ahí que, en este caso, toda vez que el causante no estuvo afiliado al ISS antes de la Ley 100 de 1993, ya que su vinculación a este se realizó en el año de 1996 y, por ende, no aportó al instituto antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones, no existía a su favor una expectativa legítima de obtener la prestación bajo los postulados de la norma cuya aplicación se reclama (Acuerdo 049 de 1990) y, por ende, no procedía el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa (f.° 13)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «La Sala comienza por recordar que, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo. Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Además, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación no es posible cuestionar la sentencia de primer grado salvo que se trate de casación per saltum Tesis: «1. La recurrente ataca tanto la decisión del juzgado de conocimiento como la del Tribunal, lo cual es improcedente, dado que en el recurso extraordinario de casación solo es posible reprochar la sentencia de segunda instancia, dictada en un proceso ordinario, a no ser que se trate del recurso per saltum, previsto en el artículo 89 del CPTSS, que no corresponde al presente caso». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «2. En los cargos primero y segundo se mezclan las vías de violación de la ley. En efecto, en el cargo primero se señala como vía la directa y se hace alusión a la falta de aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. A fin de demostrar el quebranto de la ley, se citan tales disposiciones y se refiere la jurisprudencia de la Sala que permite acceder a la prestación con 300 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994; sin embargo, reprocha que el Tribunal no valorara pruebas tales como los documentos, particularmente, la certificación laboral para bono pensional, correspondiente al tiempo laborado al Municipio de Ibagué del 22 de enero al 11 de noviembre de 1988 y, luego, del 13 de noviembre de 1988 al 31 de diciembre de 1995. Por su parte, en la demostración del cargo segundo se transcribe el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se señala que no se tuvo en cuenta el Decreto 758 de 1990, a pesar de que en los hechos de la demanda se hizo referencia a esta norma y que en las pruebas aparecía la certificación para bono pensional con la constancia del tiempo servido al Municipio de Ibagué durante 7 años, 1 mes y 17 días, de donde surge que al 1 de abril de 1994 se cumplió con las 300 semanas requeridas. Los anteriores planteamientos de la censura desconocen que, cuando se acusa la sentencia por la vía jurídica, se parte de la aceptación de los supuestos fácticos definidos por el Tribunal a partir de los elementos probatorios del proceso y, por ende, lo que se busca es demostrar un error de tipo jurídico. Asimismo, ignora que, cuando se acude a la senda indirecta, lo que se pretende demostrar es un error de hecho, esto es, una equivocación del fallador de segundo grado por la errada valoración de los elementos probatorios o por su falta de apreciación, sin incluir controversias de índole jurídica. Sin embargo, la censura hace una mixtura inapropiada de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado. Tal y como la Sala ya lo ha explicado, no le es dable al recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza al estar originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado. Sobre el particular se ha explicado: "[...] No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195)"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación es necesario indicar con claridad en qué consiste el fundamento jurídico que lleve al quebrantamiento de la sentencia acusada Tesis: «3. Ahora, si la Sala pasara por alto que el primer cargo tiene alegaciones de tipo fáctico y lo revisara desde el ámbito eminentemente jurídico, senda escogida por la actora, se advertiría que tampoco realizó un esfuerzo argumentativo a fin de sustentar adecuadamente por qué consideraba que con la decisión proferida por el Tribunal se violaron los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, pues se limitó a referir el contenido de tales normas y a manifestar que los falladores de instancias se negaron a aplicarlas. Lo anterior cobra mayor relevancia al advertir que frente a las razones que sustentó el Tribunal para no aplicar el principio de la condición más beneficiosa, esto es, que era necesario haber efectuado cotizaciones en la vigencia de los dos regímenes legales, lo que no ocurrió pues el actor únicamente realizó aportes en vigencia de la Ley 100 de 1993, la recurrente nada dijo, pues frente a ello no expuso ningún argumento». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «4. Es más, si se intentara analizar el cargo segundo por la senda escogida, esto es, por la vía indirecta, se encontraría que no se cumple con las exigencias mínimas cuando se censura la valoración probatoria, pues no se refiere el error de hecho cometido, ni menos aún se contrasta lo que emergía de éste de cara a lo que el colegiado estimó, tampoco se explican las razones por las cuales tales falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto ni se identifica la incidencia en la decisión recurrida. En efecto, cuando se pretenden derruir los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra sustentado el fallo recurrido, es deber del casacionista acudir a la senda de los hechos, individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico al examinar las pruebas calificadas, señalar los medios de convicción no apreciados o indebidamente valorados, contrastar lo que emergía de éstos frente a lo que el colegiado derivó de ellos, explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto e identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cuál habría sido su incidencia en la decisión recurrida (CSJ 23 marzo 2001, rad. 15148)». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «5. No obstante, la Corte precisa en este aspecto que el Tribunal no desconoció la existencia de la certificación que daba cuenta del tiempo laborado por el actor al servicio del Municipio de Ibagué, todo lo contrario, el juez colegiado se refirió expresamente a ella, solo que estimó que ese tiempo no podía incluirse dentro de la contabilización para efectos de determinar si se cumplían con las semanas requeridas para acceder a la pensión de sobrevivientes, bajo el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993. En efecto, el Tribunal como razón adicional de su decisión estimó que el Decreto 758 de 1990 “no permite la acumulación del tiempo oficial servido con las cotizaciones al ISS, menos aún para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes”; planteamiento jurídico que no fue cuestionado en lo más mínimo por la censura y que, al margen de que la Sala lo comparta o no, mantiene intacta la decisión sustentada en las inferencias no controvertidas, dada la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la providencia de segundo grado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario indicar la vía por la que se orienta la acusación Tesis: «6. En el cargo tercero la impugnante no señala la vía por la cual se dirige, esto es, si por la directa o la indirecta; tampoco refiere la modalidad de violación de la ley, es decir, si corresponde a la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea. En efecto, la recurrente refiere la existencia de una “vía de hecho por no haber valorado todas las pruebas aportadas al proceso”, lo que no corresponde a una senda del recurso de casación ni a un sub motivo de violación de la ley. Si bien en la demostración se hace alusión a la certificación laboral ya referida en párrafos anteriores, lo cierto es que aún de entenderse que el cargo viene dirigido por la vía indirecta, no se cumplen los presupuestos mínimos de una acusación de este tipo, ya referidos anteriormente, además, se insiste, las consideraciones jurídicas que soportaron la improcedencia de la sumatoria del tiempo reportado en tal constancia no fueron en lo más mínimo controvertidas por la parte recurrente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación es necesario indicar la modalidad de violación que se invoca RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «7. De otro lado, la razón primordial que llevó al juez de alzada a negar la prestación de sobrevivientes al amparo del Acuerdo 049 de 1990 consistió en que el causante no cotizó en vigencia de este Acuerdo, dado que todas las semanas aportadas al ISS fueron efectuadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, destacando que para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa era necesario que se hubieran realizado aportes en vigor de esos dos regímenes legales. Tal planteamiento que resultó fundamental en la decisión recurrida no fue tampoco cuestionado por la recurrente lo que evidencia su conformidad frente a él. Tal y como la Sala ya ha tenido oportunidad de explicarlo, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en decisión CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: "[…] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria" Así las cosas, si la censura quería tener éxito en su ataque, necesariamente tenía que desvirtuar las consideraciones jurídicas que, acertadas o no, sustentaron el discurso del juez de segundo grado. De ahí que si aspiraba a la prosperidad de su acusación, lo primero que debía hacer era controvertir las conclusiones a las que arribó el fallador, esto es, que para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y acceder a la pensión de sobrevivientes bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, era necesario haber efectuado aportes o cotizaciones en vigencia de éste; pues al no haberlo hecho, la decisión se mantiene inalterable y soportada en las inferencias que no fueron atacadas mediante el recurso extraordinario». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «Bajo esa perspectiva, la Sala ha considera que “las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social” en la medida que continúan subsistiendo sus fundamento, razón por la cual, “nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque” (CSJ SL12298-2017)». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «9. Por último, la Corte recuerda que el recurso extraordinario no es una tercera instancia y su finalidad es controvertir la legalidad de la sentencia del juez de apelaciones, por lo que le correspondía al casacionista la carga de acreditar de manera puntual y objetiva los desaciertos en que consideró incurrió el Tribunal y cuestionar los fundamentos esenciales de la decisión de segundo grado, al no hacerlo la decisión se mantiene incólume debido a la doble presunción que la protege. Así las cosas, cada uno de los cargos analizados se aproxima más a un alegato de instancia que a la sustentación de un recurso extraordinario, pues no contienen una acusación elaborada con el cumplimiento de las reglas de técnica requeridas».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL472-2021 Radicación n.° 76397 Acta 3 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ROSA MARÍA ZAPATA DE LEYVA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 27 de julio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva al abogado Diego Hernando Arias Ariza, con T.P. 129.917 del CSJ, como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 22 del cuaderno de la Corte, radicado el 10 Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 2 de mayo de 2017. Además, se acepta la renuncia presentada por el referido apoderado el día 20 de junio de 2017, conforme al memorial que obra a folio 28 del mismo cuaderno. Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso cuarto del artículo 76 del Código General del Proceso (f.° 29 y 30 del cuaderno de casación).

ANTECEDENTES Rosa María Zapata de Leyva llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que sea condenada al pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de madre de Marco Aurelio Leyva Zapata, las mesadas adeudadas debidamente reajustadas e indexadas, los aportes a EPS, las costas y lo que resulte ultra o extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su hijo Marco Aurelio Leyva Zapata falleció el 27 de junio de 2000, momento para el cual laboraba como trabajador independiente conduciendo un taxi; que vivían juntos y dependía económicamente de él, pues era quien le suministraba techo, alimentos, salud y vestuario. Por ello, desde su deceso carece de lo mínimo para subsistir, ha sufrido detrimento de su capacidad laboral a más de que padece úlcera varicosa.

Señaló que su hijo nació el 28 de julio de 1967 y para el momento del deceso tenía cotizadas 166 semanas al ISS en Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 3 los seis años anteriores a la muerte. Solicitó la pensión de sobrevivientes, pero el referido Instituto la negó a través de Resolución 01982 del 23 de noviembre de 2004. Posteriormente, insistió en el reconocimiento de la prestación, pero nuevamente le fue negada.

Adujo que su hijo laboró para el Municipio de Ibagué del 22 de enero al 11 de noviembre de 1988 y desde el 13 de noviembre de 1988 hasta el 31 de diciembre de 1995, e hizo aportes al Municipio a través de la Caja de Previsión Social, tiempo que equivale a 414,286 semanas. Sostuvo que su hijo, además de contar con los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, también cumplía con el dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, esto es, tener «25 semanas dentro de los tres últimos años [anteriores] al fallecimiento».

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió las fechas de nacimiento y fallecimiento, las semanas cotizadas al momento del deceso, la solicitud realizada y la respuesta negativa; frente a los restantes, dijo no constarle o corresponder a apreciaciones y conclusiones del apoderado de la parte actora.

Sostuvo que el señor Leyva Zapata no estaba cotizando al sistema y si bien tenía 166 semanas aportadas, ninguna corresponde al último año de vida, cuando el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas en dicho Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 4 lapso. En su defensa propuso las excepciones de ausencia de causa para demandar por no existir el derecho y prescripción (f.os 40 a 43).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de marzo de 2015, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora (f.° 76). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo del 27 de julio de 2016, al conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante, confirmó la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado consideró como fundamento de su decisión que la norma aplicable era la vigente a la fecha del fallecimiento del causante, esto es, la Ley 100 de 1993. Resaltó que su artículo 46 exigía que, si el causante para el momento del deceso estaba cotizando, debía demostrar 26 semanas en cualquier tiempo, y de no estar aportando, tenía que acreditar 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento.

Determinó que el señor Leyva Zapata falleció el 27 de junio de 2000 conforme al registro civil de defunción, además, el ente accionado aceptó que al momento de la Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 5 muerte tenía 166 semanas cotizadas, pero alegó que no aportó el número mínimo de 26 en el año anterior al deceso. Al respecto, encontró que el causante realizó aportes hasta septiembre de 1999, por lo que era aplicable el literal b) del numeral segundo del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, pues a su fallecimiento no se encontraba cotizando.

Verificado el reporte de semanas, halló que «del mes de junio de 1999 a junio de 2000», logró acumular solo «15,14 semanas», guarismo inferior al requerido por la norma aplicable (f.° 13 y 14). De otra parte, en cuanto a la aplicación del Decreto 758 de 1990, esto es, el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, encontró que no era viable porque si bien con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa se permite aplicar la norma anterior, ello depende de la existencia de un tránsito legislativo, esto es, que se hubieren dado cotizaciones en la vigencia de dos regímenes legales, lo que en este caso no ocurrió. Soportó su decisión en la providencia CSJ SL 17 jul. 2012, rad. 44999.

Al respecto, consideró que el causante no cotizó en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 porque todas las semanas, esto es, 166, fueron aportadas en su integridad en vigencia de la Ley 100 de 1993. Concluyó entonces que no era válido aplicar el mencionado Acuerdo. Agregó que el tiempo laborado por el afiliado en el Municipio de Ibagué desde el año 1988 hasta «1999» no podía tenerse en cuenta, porque el Decreto 758 de 1990 no permitía Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 6 la acumulación del tiempo oficial laborado con las cotizaciones al ISS, menos aún para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Así, concluyó que no se cumplió el requisito de tener mínimo 26 semanas cotizadas en el año anterior al fallecimiento, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por lo que no había lugar al reconocimiento de la prestación reclamada (f.° 16 cuaderno del Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso de casación fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque totalmente la decisión de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los que son replicados por la parte demandada y que serán resueltos de forma conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley, «por no haber aplicado la norma correcta». Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 7 Sostiene que los operadores «de primera y segunda» instancia violaron la ley sustancial por no haber aplicado el Acuerdo 049 de 1990, pues en su artículo 25, en concordancia con el 6, dispone que para tener derecho a la pensión de sobrevivientes se deben tener 300 semanas de cotización con anterioridad al fallecimiento del asegurado.

Dice que, conforme a los documentos no valorados, el asegurado contaba al momento del fallecimiento con más de 300 semanas aportadas, tal y como se desprende de la certificación laboral para bono pensional, correspondiente al tiempo laborado al servicio del Municipio de Ibagué del 22 de enero al 11 de noviembre de 1988 y, luego, del 13 de noviembre de 1988 al 31 de diciembre de 1995.

Indica que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para aquellas personas que fallecieron en vigencia de la Ley 100 de 1993 pero sin cumplir los requisitos del artículo 46, las 300 semanas de cotización requeridas por el Acuerdo 049 de 1990 deben acreditarse antes del 1 de abril de 1994 (CJS SL, 10 may. 2011, rad. 43800). Manifiesta que, sumados los dos tiempos laborados al Municipio de Ibagué, se tiene que el fallecido «cotizó» 6 años, 2 meses y 7 días, esto es, contaba con 318 semanas para el día 1 de abril de 1994.

Concluye que los falladores violaron la ley sustancial por la vía directa, por no aplicar los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y la jurisprudencia de esta corporación. Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 8 VII. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo, para lo cual aduce que se omitió señalar la norma sustantiva de alcance nacional que no fue aplicada y la modalidad de violación. Agrega que, pese a que el cargo es jurídico, se incurre en el error de mezclar elementos fácticos y de derecho, lo que es incoherente en la casación del trabajo.

Por ende, cualquier inconformidad relativa a las semanas debió formularse por el sendero de la vía indirecta. Afirma que en este caso debe aplicarse la tesis expuesta en CSJ SL2538-2017, en donde la Corte precisó que no es posible perpetuar la vigencia de normas anteriores y estableció una temporalidad tratándose del tránsito entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003.

De ahí, estima que para el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, se aplicarían los beneficios de la norma anterior pero solo hasta un año, esto es, del 1 de abril de 1994 al 1 de abril de 1995. En consecuencia, como el afiliado falleció en el año 2000 únicamente es posible aplicar el artículo 46 de esta última norma.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley, «por la vía indirecta», por la aplicación indebida del Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 9 artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Luego de transcribir la referida norma, aduce que los falladores «tanto de la primera instancia, como la segunda» solo tuvieron en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, pero nunca se esmeraron por analizar el Decreto 758 de 1990, a pesar de que en los hechos de la demanda se hizo referencia a esta norma y que en las pruebas aparecía la certificación para bono pensional con la constancia del tiempo servido al Municipio de Ibagué durante 7 años, 1 mes y 17 días, de donde surge que al 1 de abril de 1994 se cumplen las 300 semanas requeridas por el Decreto 758 de 1990.

IX. RÉPLICA Colpensiones sostiene que no es posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa porque debe respetarse la potestad del legislador de implementar cambios normativos y no es factible perpetuar la vigencia de leyes anteriores. X. CARGO TERCERO Acusa al Tribunal de incurrir en una «VÍA DE HECHO por no haber valorado todas las pruebas aportadas al proceso», dado que obra certificación para bono pensional con la constancia de tiempo al servicio del Municipio de Ibagué. Señala que «como el cargo propuesto sobre la vía de Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 10 hecho, tratándose de una prueba que salta a la vista, es evidente que se debe[n] aceptar las pretensiones de la demanda», en la medida que «el Tribunal incurrió en el yerro jurídico denunciado, ya que no efectuó el análisis probatorio completo de todo el material aportado y por eso falló de esa forma».

Indica como prueba mal apreciada: El documento que obra en los anexos de la demanda la certificación laboral de empleadores para bono pensional, consecutivo 001 de 2006 la constancia de tiempo cotizado a pensión al Municipio de Ibagué desde el 22 de enero de 1988 – hasta el 11 de noviembre de 1988, para un total de 9 meses, 19 días y del 13 de noviembre de 1988 al 31 de diciembre de 1995, para un total de 7 años un mes y 17 días, donde consta que a la fecha del fallecimiento del señor MARCO AURELIO DEVIA (sic) ZAPATA, ya había cotizado más de 300 semanas al sistema de seguridad social.

Expresa que, si el Tribunal no hubiera dejado de aplicar los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990 y de valorar la totalidad de pruebas aportadas, incluyendo la mencionada certificación, necesariamente habría llegado a otra conclusión, esto es, que a la data del fallecimiento del señor «Devia (sic) Zapata» había cotizado más de 300 semanas y, por ende, era viable otorgar la pensión de sobrevivientes.

XI. RÉPLICA Colpensiones considera frente al cargo que en realidad no corresponde a una acusación que merezca un estudio, dado que se plantea una supuesta vía de hecho que no existe en la casación del trabajo, y la jurisprudencia constitucional ya superó tal concepto, para en su lugar, referirse a las Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 11 causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Por último, pone de presente que el cargo carece de proposición jurídica. XII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.

Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Además, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

En ese sentido, no le asiste razón a la oposición al señalar Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 12 que los cargos primero y tercero carecen de proposición jurídica, dado que en la demostración de cada una de las acusaciones se alude a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. No obstante, lo cierto es que, los cargos presentan otras falencias de orden técnico que impiden su estudio de fondo, conforme lo afirma la réplica, tal y como pasa a explicarse: 1.

La recurrente ataca tanto la decisión del juzgado de conocimiento como la del Tribunal, lo cual es improcedente, dado que en el recurso extraordinario de casación solo es posible reprochar la sentencia de segunda instancia, dictada en un proceso ordinario, a no ser que se trate del recurso per saltum, previsto en el artículo 89 del CPTSS, que no corresponde al presente caso. 2.

En los cargos primero y segundo se mezclan las vías de violación de la ley. En efecto, en el cargo primero se señala como vía la directa y se hace alusión a la falta de aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. A fin de demostrar el quebranto de la ley, se citan tales disposiciones y se refiere la jurisprudencia de la Sala que permite acceder a la prestación con 300 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994; sin embargo, reprocha que el Tribunal no valorara pruebas tales como los documentos, particularmente, la certificación laboral para bono pensional, correspondiente al tiempo laborado al Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 13 Municipio de Ibagué del 22 de enero al 11 de noviembre de 1988 y, luego, del 13 de noviembre de 1988 al 31 de diciembre de 1995.

Por su parte, en la demostración del cargo segundo se transcribe el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se señala que no se tuvo en cuenta el Decreto 758 de 1990, a pesar de que en los hechos de la demanda se hizo referencia a esta norma y que en las pruebas aparecía la certificación para bono pensional con la constancia del tiempo servido al Municipio de Ibagué durante 7 años, 1 mes y 17 días, de donde surge que al 1 de abril de 1994 se cumplió con las 300 semanas requeridas.

Los anteriores planteamientos de la censura desconocen que, cuando se acusa la sentencia por la vía jurídica, se parte de la aceptación de los supuestos fácticos definidos por el Tribunal a partir de los elementos probatorios del proceso y, por ende, lo que se busca es demostrar un error de tipo jurídico. Asimismo, ignora que, cuando se acude a la senda indirecta, lo que se pretende demostrar es un error de hecho, esto es, una equivocación del fallador de segundo grado por la errada valoración de los elementos probatorios o por su falta de apreciación, sin incluir controversias de índole jurídica.

Sin embargo, la censura hace una mixtura inapropiada de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 14 existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

Tal y como la Sala ya lo ha explicado, no le es dable al recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza al estar originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado. Sobre el particular se ha explicado: La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.

A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes.

No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195). 3.

Ahora, si la Sala pasara por alto que el primer cargo tiene alegaciones de tipo fáctico y lo revisara desde el ámbito eminentemente jurídico, senda escogida por la actora, se advertiría que tampoco realizó un esfuerzo argumentativo a fin de sustentar adecuadamente por qué consideraba que Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 15 con la decisión proferida por el Tribunal se violaron los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, pues se limitó a referir el contenido de tales normas y a manifestar que los falladores de instancias se negaron a aplicarlas.

Lo anterior cobra mayor relevancia al advertir que frente a las razones que sustentó el Tribunal para no aplicar el principio de la condición más beneficiosa, esto es, que era necesario haber efectuado cotizaciones en la vigencia de los dos regímenes legales, lo que no ocurrió pues el actor únicamente realizó aportes en vigencia de la Ley 100 de 1993, la recurrente nada dijo, pues frente a ello no expuso ningún argumento. 4.

Es más, si se intentara analizar el cargo segundo por la senda escogida, esto es, por la vía indirecta, se encontraría que no se cumple con las exigencias mínimas cuando se censura la valoración probatoria, pues no se refiere el error de hecho cometido, ni menos aún se contrasta lo que emergía de éste de cara a lo que el colegiado estimó, tampoco se explican las razones por las cuales tales falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto ni se identifica la incidencia en la decisión recurrida.

En efecto, cuando se pretenden derruir los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra sustentado el fallo recurrido, es deber del casacionista acudir a la senda de los hechos, individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 16 al examinar las pruebas calificadas, señalar los medios de convicción no apreciados o indebidamente valorados, contrastar lo que emergía de éstos frente a lo que el colegiado derivó de ellos, explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto e identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cuál habría sido su incidencia en la decisión recurrida (CSJ 23 marzo 2001, rad. 15148). 5.

No obstante, la Corte precisa en este aspecto que el Tribunal no desconoció la existencia de la certificación que daba cuenta del tiempo laborado por el actor al servicio del Municipio de Ibagué, todo lo contrario, el juez colegiado se refirió expresamente a ella, solo que estimó que ese tiempo no podía incluirse dentro de la contabilización para efectos de determinar si se cumplían con las semanas requeridas para acceder a la pensión de sobrevivientes, bajo el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993.

En efecto, el Tribunal como razón adicional de su decisión estimó que el Decreto 758 de 1990 «no permite la acumulación del tiempo oficial servido con las cotizaciones al ISS, menos aún para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes»; planteamiento jurídico que no fue cuestionado en lo más mínimo por la censura y que, al margen de que la Sala lo comparta o no, mantiene intacta la decisión sustentada en las inferencias no controvertidas, Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 17 dada la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la providencia de segundo grado. 6.

En el cargo tercero la impugnante no señala la vía por la cual se dirige, esto es, si por la directa o la indirecta; tampoco refiere la modalidad de violación de la ley, es decir, si corresponde a la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea. En efecto, la recurrente refiere la existencia de una «vía de hecho por no haber valorado todas las pruebas aportadas al proceso», lo que no corresponde a una senda del recurso de casación ni a un sub motivo de violación de la ley.

Si bien en la demostración se hace alusión a la certificación laboral ya referida en párrafos anteriores, lo cierto es que aún de entenderse que el cargo viene dirigido por la vía indirecta, no se cumplen los presupuestos mínimos de una acusación de este tipo, ya referidos anteriormente, además, se insiste, las consideraciones jurídicas que soportaron la improcedencia de la sumatoria del tiempo reportado en tal constancia no fueron en lo más mínimo controvertidas por la parte recurrente. 7.

De otro lado, la razón primordial que llevó al juez de alzada a negar la prestación de sobrevivientes al amparo del Acuerdo 049 de 1990 consistió en que el causante no cotizó en vigencia de este Acuerdo, dado que todas las semanas aportadas al ISS fueron efectuadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, destacando que para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa era necesario que se hubieran Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 18 realizado aportes en vigor de esos dos regímenes legales.

Tal planteamiento que resultó fundamental en la decisión recurrida no fue tampoco cuestionado por la recurrente lo que evidencia su conformidad frente a él. Tal y como la Sala ya ha tenido oportunidad de explicarlo, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en decisión CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Así las cosas, si la censura quería tener éxito en su ataque, necesariamente tenía que desvirtuar las consideraciones jurídicas que, acertadas o no, sustentaron el discurso del juez de segundo grado. De ahí que si aspiraba a la prosperidad de su acusación, lo primero que debía hacer era controvertir las conclusiones a las que arribó el fallador, esto es, que para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y acceder a la Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 19 pensión de sobrevivientes bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, era necesario haber efectuado aportes o cotizaciones en vigencia de éste; pues al no haberlo hecho, la decisión se mantiene inalterable y soportada en las inferencias que no fueron atacadas mediante el recurso extraordinario.

Bajo esa perspectiva, la Sala ha considera que «las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social» en la medida que continúan subsistiendo sus fundamento, razón por la cual, «nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque» (CSJ SL12298-2017). 8.

Aquí, en todo caso, es pertinente señalar que la postura del Tribunal se acompasa con el criterio de esta corporación, en punto a que no era dable reconocer la prestación de sobrevivientes bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990 porque durante su vigencia no se hicieron aportes la ISS, ya que todas las cotizaciones fueron realizadas luego de entrar en vigor la Ley 100 de 1993.

En efecto, para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa es requisito esencial tener una situación jurídica concreta, esto es, una expectativa legítima, la cual surge, tratándose de la pensión de sobrevivientes, Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 20 cuando el afiliado completa la densidad de semanas de cotización dentro de la vigencia de una norma y, posteriormente, se da un cambio normativo que modifica tales exigencias.

De ahí, por ejemplo, se ha entendido que existe una expectativa legítima en el tránsito del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993 cuando una persona está afiliada al ISS y completa 300 semanas de cotizaciones antes de la entrada en vigor de esta última normativa, esto es, antes de comenzar la vigencia del sistema general de pensiones (CSJ SL466-2013 y CSJ SL2337-2020).

Dicho en otras palabras, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa presupone que la afiliación del causante ha sido afectada por un tránsito legislativo en el tiempo, es decir que se cotizó en vigencia de dos regímenes y que, ante dicha situación, se reclama la aplicación del régimen legal inmediatamente anterior. Precisamente, la realización de cotizaciones en el régimen legal anterior al existente al momento del deceso y en una densidad suficiente -hecho que presupone su pertenencia a dicho régimen-, es lo que genera la existencia de una situación jurídica concreta amparable ante el cambio legislativo.

De ahí que, bajo el principio constitucional referido no sería posible que una persona se favorezca de un régimen al que no perteneció, precisamente, por no haber estado afiliado a este antes del cambio normativo y no haber efectuado aportes bajo su amparo. Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 21 Sobre la temática planteada, la Corte en providencia CSJ SL, 17 jul. 2012, rad. 44999, explicó: Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la aplicación de la condición más beneficiosa que reclama la censura supone que la afiliación de la causante ha sido afectada por un tránsito legislativo en el tiempo, es decir que se cotizó en vigencia de dos regímenes y que, ante dicha situación, se reclama la aplicación del que fija requisitos menos estrictos, lo que no se observa en el caso del sublite, pues de la misma argumentación se desprende que las 26 semanas invocadas fueron cotizadas, todas, en vigencia de la Ley 797.

Dicho de otro modo, no se completaron las 26 semanas en vigencia de la Ley 100, es decir, ni siquiera se cumplió la condición exigida por esta norma cuando estuvo vigente. Esta Sala ha considerado la operatividad de la condición más beneficiosa, pero en los casos en que se ha cumplido la condición exigida por el régimen anterior, verbigracia en la sentencia 34902 de 10 de julio de 2008 reiterada en radicado n° 38047 del 7 de julio de 2010: […] Luego, mal se puede invocar de un régimen la condición más beneficiosa que ni siquiera se cumplió; más aún, al que ni siquiera aplicó la afiliada y que tenía más de un año de haber sido derogado para la fecha de la causación del derecho, pues eso equivaldría a dejar de aplicar una norma vigente, para revivir una derogada, solo por meras razones de conveniencia, que no es igual a la condición más beneficiosa, como parece confundir el censor.

La condición más beneficiosa es una garantía de una situación concreta en vigencia de determinada norma, y no de una regla general y abstracta; situación que merece especial protección ante la ausencia de un régimen de transición de la nueva ley, en virtud del principio de la seguridad jurídica y de la confianza legítima. En tal dirección, la Sala en providencia CSJ SL497- 2013 al analizar la procedencia de una pensión de invalidez, indicó que no es posible reconocerla bajo la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993 cuando el Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 22 trabajador no estuvo afiliado al ISS con anterioridad a la vigencia de la referida ley, de ahí que no era viable la aplicación de los acuerdos que regían en aludido instituto y, en consecuencia, no se podría derivar una obligación pensional a cargo de este.

Para el efecto explicó: En segundo lugar, porque si se adoptara la tesis del principio de la condición más beneficiosa que la Corte ha pregonado en diversas oportunidades en que se han estudiado por ésta situaciones en donde se cumplieron por el trabajador, pensionado o sus beneficiarios las exigencias de una normatividad para acceder a una prestación pensional, pero el infortunio o contingencia que busca proteger el respectivo derecho no se produjo durante su vigencia, pero sí cuando inmediatamente a ella una nueva normativa hace imposible a aquél o a aquéllos su reconocimiento, dado que varió éstas, aun cuando tal cambio resultara más progresivo desde una óptica general y abstracta, resultaría que, para este caso, como lo sostuvo el juez de la alzada, el hecho de que el trabajador no hubiera estado afiliado a la entidad de seguridad social con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 imposibilita el ejercicio de subsumir su situación a una hipotética aplicación de los acuerdos que a éste lo regían, de la cual es como, exclusivamente, se podría derivar, en principio, la existencia de un derecho pensional a su cargo.

En efecto, siendo que el reclamado principio de la condición más beneficiosa supone el que, salvo el acaecimiento del infortunio previsto en la ley, que puede ser la vejez, la invalidez o la muerte, el trabajador cumple las exigencias legales para acceder al derecho pensional, pero lo ve afectado por fuerza de una nueva normatividad que le impone otras distintas que le impiden su reconocimiento, por no reunirlas él o quienes obran como sus beneficiarios, se cae por su propio peso el que el Tribunal en su fallo dejara de aplicarlo al caso, siendo aplicable, y con ello infringiera directamente los artículos 6 y 25 (sic) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, cuando no se acreditó en el proceso ser afiliado a ese ente de seguridad social por esa época, y tampoco se acreditó haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez, como lo exigía el literal b) del artículo 6º en referencia, y por supuesto, que ello hubiera ocurrido con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 23 Por manera que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia pensional, sólo resulta pertinente en tanto y en cuanto en el proceso aparezca acreditado el cumplimiento de los requisitos que la normativa invocada --anterior a la vigente del momento del acaecimiento de la contingencia-- resultare más favorable a los intereses del trabajador o de sus causahabientes.

De no ser así, no es válido predicar infracción de la ley, menos, en el grado de infracción directa por no dejar de aplicarse al caso, siendo la que lo regula (subrayado fuera del texto original). De ahí que, en este caso, toda vez que el causante no estuvo afiliado al ISS antes de la Ley 100 de 1993, ya que su vinculación a este se realizó en el año de 1996 y, por ende, no aportó al instituto antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones, no existía a su favor una expectativa legítima de obtener la prestación bajo los postulados de la norma cuya aplicación se reclama (Acuerdo 049 de 1990) y, por ende, no procedía el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa (f.° 13). 9.

Por último, la Corte recuerda que el recurso extraordinario no es una tercera instancia y su finalidad es controvertir la legalidad de la sentencia del juez de apelaciones, por lo que le correspondía al casacionista la carga de acreditar de manera puntual y objetiva los desaciertos en que consideró incurrió el Tribunal y cuestionar los fundamentos esenciales de la decisión de segundo grado, al no hacerlo la decisión se mantiene incólume debido a la doble presunción que la protege.

Así las cosas, cada uno de los cargos analizados se aproxima más a un alegato de instancia que a la sustentación de un recurso Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 24 extraordinario, pues no contienen una acusación elaborada con el cumplimiento de las reglas de técnica requeridas. Por lo anterior, los cargos se desestiman. Se fijan como agencias en derecho a cargo de la parte demandante la suma única de $4.400.000 M/cte, a favor de la opositora, la cual se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de julio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA MARÍA ZAPATA DE LEYVA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Las costas en el recurso extraordinario como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 76397 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.