2 Radicación n.º 41844 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL4716-2018 Radicación n.º 41844 Acta 41 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). En cumplimiento al fallo de tutela STC11419-2018 de 6 de septiembre de 2018, dictado por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, mediante el cual dejó sin efecto la sentencia de 26 de octubre de 2010 proferida por este Colegiado, y conforme a la orden impartida, se procede a emitir nueva decisión, frente al recurso de casación que interpuso LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CUBIDES contra la sentencia de 23 de abril de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que adelantó contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE - EMCALI – EICE - ESP.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor solicitó que se condene a la accionada a reliquidarle la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida, con inclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas durante el último año de servicio, así como a pagar las diferencias causadas, debidamente indexadas y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones señaló que laboró al servicio de la demandada del 12 de septiembre de 1988 al 6 de octubre de 2004; que por reunir los requisitos previstos en la convención colectiva de trabajo 2004-2008, su empleadora le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 7 de octubre de 2004; que durante su último año de servicios devengó las primas antes mencionadas, no obstante, no se incluyeron en la liquidación de dicha prestación, pese a que el régimen de transición del citado instrumento colectivo -del cual era beneficiario- así lo disponía, y que agotó la reclamación administrativa (f.º 2 a 8).

Al dar respuesta a la demanda, Emcali se opuso a las pretensiones y aceptó los hechos relativos a la vinculación laboral del actor, la concesión de la pensión de jubilación, la vigencia del acuerdo colectivo y el agotamiento de la vía gubernativa. Propuso la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación que se reclama (f.º 267 a 273).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali que en sentencia de 14 de febrero de 2008 (f°. 296 a 306), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCION (sic) DE INEXISTENCIA DEL DERECHO Y LA OBLIGACIÓN, formulada por la demandada.

SEGUNDO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI EICE E.S.P.” a pagar al señor LUIS CARLOS RODRIGUEZ (sic) CUBIDES (…), los incrementos de la pensión de jubilación que viene devengando el citado a partir del 8 de octubre de 2004, teniendo en cuenta para ello los valores que por concepto de mesadas pensionales se indican a continuación, sobre los cuales deberá cancelar mesadas adicionales y efectuar los reajustes de ley: AÑO MESADA 2004 $5.381.538 2005 $5.677.522,59 2006 $5.952.882,43 2007 $6.219.571,56 2008 $6.573.465,18 TERCERO: COSTAS a cargo de la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formuló la empresa demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia recurrida en casación, revocó en su integridad la del a quo, absolvió a la accionada de todas las pretensiones formuladas en su contra e impuso las costas de las instancias al actor (f.° 13 a 20).

Para tal efecto, comenzó por señalar que el artículo 28 de la convención colectiva de trabajo 2004 – 2008, establece una regla general, una excepción a la misma y un régimen de transición. La primera, consagró el factor salarial a partir de la fecha de la convención; la segunda, excluyó de dicho concepto las prima antigüedad y de vacaciones, y el tercero, las conservó como factor salarial bajo el supuesto de que se hubieran pagado al trabajador antes de la firma del acuerdo convencional y para todas las liquidaciones realizadas dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha de pago.

Aseguró que en el caso del accionante no se configura el primer presupuesto, en tanto las primas fueron pagadas por la entidad el 15 de septiembre de 2004, « quedando por fuera del periodo de gracia que las partes expresamente fijaron para el día de la firma de la convención colectiva, que fue el 4 de mayo de 2004 ». Agregó que el fundamento de la decisión del juez a quo, lo fue el régimen de transición dispuesto en el artículo 48 del acuerdo colectivo, pero que de la lectura del literal a) de dicha disposición, se desprende que la transición aplicable es la dispuesta en la convención de 1999-2000, que «conforme al anexo n.º 1 jubilaciones», únicamente conservó lo relativo a: (i) los requisitos para adquirir el derecho pensional, (ii) no descuentos por permisos e incapacidades, (iii) la continuidad entre el sueldo y la pensión, y (iv) el plazo máximo para hacer efectivo el pago.

Así, concluyó que la referida normativa no aludió a la forma de liquidar de la pensión ni a los factores salariales a tener en cuenta para tal efecto, razón por la cual estimó que para tal fin era preciso remitirse al artículo 28 de la convención colectiva vigente para el periodo 2004-2008, en el que « quedó claramente consignada la intención de las partes relacionada con el tema de los factores salariales para todo tipo de liquidaciones, donde obviamente se debe comprender la relativa a la pensión de jubilación al no quedar exceptuada expresamente ».

Finalmente, en cuanto a la aplicación e interpretación de las normas convencionales, manifestó que esta Sala ha sostenido que se debe acudir a la intención de las partes siempre que sea claramente conocida. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo propuso la parte demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretendió el recurrente que esta Sala case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito, formuló un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467 a 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 27 del Código Civil, 53 de la Constitución Política, 19 del Decreto 2127 de 1945 y la Ley 6.ª del mismo año. Aseveró que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: - El ad quem incurrió en la violación indirecta antes anotada, como consecuencia de no haber dado por probado, a pesar de estarlo, que el actor, como beneficiario del Régimen de Transición contemplado en el reseñado Artículo 48 Anexo 1 Jubilaciones artículo 104, de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, tiene derecho a que se le calcule el monto de la pensión de jubilación en los términos allí indicados, es decir, con el 90% del promedio de los salarios y primas de todas especia por él devengados dentro de su último año de servicios. - El ad quem no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que los factores salariales para calcular el monto de la pensión de jubilación del actor, están definidos de manera expresa, para os beneficiarios del Régimen de Transición del Artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, en el Anexo 1, Artículo 104, es decir, con el 90% del promedio de los salarios y primas de todas especie devengados por el actor dentro de su último años de servicios. - El ad quem no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que EMCALI E.I.C.E. – E.S.P., le excluyó ilegalmente como factor de salario para calcular el monto de su pensión de jubilación, del demandante, los valores correspondientes a las primas de vacaciones y la prima de antigüedad devengadas por él dentro de su último año de servicio. - El ad quem dio por demostrado, sin ser cierto, que el Parágrafo 1 de la Cláusula 28 de la Convención 2004-2008, es aplicable en este caso, ya que la misma, como regla general, quedó exceptuada por lo acordado entre EMCALIE.I.C.E. – E.S.P. y SINTRAEMCALI en el Artículo 48, Anexo 1 Jubilaciones, Artículo 104 (forma y modo de calcular el monto de la pensión de los beneficiarios del Régimen de Transición).

Como pruebas no apreciadas señaló la convención colectiva de trabajo 2004 - 2008. En la demostración del cargo, adujo que el Colegiado de instancia quebrantó el artículo 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, pues no tuvo en cuenta las condiciones establecidas en el citado acuerdo convencional 2004-2008, particularmente las contenidas en el artículo 48 anexo 1 de jubilaciones, que constituyen la voluntad de las partes pactada de manera libre y voluntaria y encaminada a mejorar las condiciones mínimas, establecidas para los trabajadores en la ley.

Sostuvo que el fallador de alzada se limitó a examinar de forma fragmentada y selectiva los artículos 98, 100 y 103 del anexo n.º 1 de jubilaciones, pero omitió analizar el artículo 104, en el que se estipuló la forma de liquidar el monto de la pensión y los factores salariales a tener en cuenta para tal efecto, entre los que se incluyeron las primas devengadas por el trabajador en el último año de servicios.

Estimó que la alegada valoración errada del Tribunal viola los artículos 1.°, 13 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política y 19 del Decreto 2127 de 1945, en tanto aplicó la regla contenida en el parágrafo 1.º del artículo 28 de la convención colectiva de trabajo de 2004-2008, y no la prevista en el artículo 48 de ese mismo acuerdo, el anexo n.º 1 y su artículo 104, cuya interpretación -afirmó- es más favorable al trabajador.

En tal virtud, consideró que el juez de apelación « no observó » el contenido del artículo 27 del Código Civil, según el cual «cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu»; luego, que « el Tribunal incurrió en error grosero cuando interpretó el canon contractual y consideró que las referidas primas de vacaciones y de antigüedad no son factor de salario para los que se jubilan bajo el “Régimen de Transición, especial y exceptuado ».

Finalmente, indicó que esta Sala ha puntualizado que no le compete la interpretación de convenciones colectivas de trabajo, salvo en los casos en que la realizada por el juez plural constituya un error de hecho evidente y manifiesto, como ocurre en el sub lite. VII. RÉPLICA La empresa demandada argumentó que en el sub lite no se aplica el principio de favorabilidad, por cuanto se trata de una pensión regulada expresamente por un acuerdo de voluntades plasmado en la Convención Colectiva de Trabajo, que establece cómo y en qué condiciones se debe liquidar y reconocer la prestación. Afirmó que en el caso concreto, las primas de antigüedad y de vacaciones pagadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, no hacen parte de la base para liquidar las pensiones, conforme lo estableció el parágrafo 1.° del artículo 28 de la citada convención colectiva, tal como lo concluyó el Tribunal, razón por la que no incurrió en los errores endilgados.

VIII. CONSIDERACIONES En la sentencia de tutela mencionada, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia determinó que Luis Carlos Rodríguez Cubides tiene derecho a que su prestación pensional se liquide conforme al régimen de transición previsto en la cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, anexo 1, según la cual « el régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo [suscrita] entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1999 (vigencia 1999-2000) conforme con el anexo 1 jubilaciones ».

Para llegar a esa conclusión, en síntesis, dicha Colegiatura estimó que la postura de esta Sala, en cuanto ha avalado por razonabilidad las distintas posiciones asumidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en unos casos, admitiendo la inclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones en la liquidación de la pensión de jubilación convencional de los beneficiarios -con fundamento en la citada cláusula - y, en otros, negando la inclusión de dichas primas -conforme el artículo 28 convencional-, son antagónicas.

En consecuencia, estimó se debe respetar el derecho a la igualdad del actor y, frente a esas dos interpretaciones disimiles, aplicar la más favorable de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional « contenido en SU1185-2001 que señala que las disposiciones de las convenciones colectivas son fuente formal de derecho sujeto a interpretación, laboral en la que se debe adoptar la más benigna para el trabajador, fundamento contenido en el artículo 53 ídem en concordancia con el 21 del Código Sustantivo del Trabajo ».

Así las cosas, y en acatamiento a lo decidido en el citado fallo de tutela de la Sala Civil de esta Corporación, se proferirá nueva sentencia en sede de casación y, en consecuencia, se casará la sentencia de 23 de abril de 2009, emitida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali. Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia, son suficientes los argumentos expuestos para confirmar la decisión de primer grado, en tanto el recurso de apelación de la demandada únicamente versó sobre la improcedencia de la reliquidación pensional. Las costas de las instancias, estarán a cargo de la accionada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, deja sin efecto la sentencia de casación de 26 de octubre de 2010, proferida en este asunto.

En consecuencia, CASA la sentencia de 23 de abril de 2009, emitida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CUBIDES adelantó contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI EICE - ESP. En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia proferida el 14 de febrero de 2008 por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11