Radicación n.° 65044 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4713-2019 Radicación n.° 65044 Acta 37 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Admítase la renuncia presentada por el apoderado judicial de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, abogado Diego Hernando Arias Ariza, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 66 a 68 del cuaderno de la Corte.
Téngase a la abogada Manuela Palacio Jaramillo, como apoderada judicial de COLPENSIONES, conforme al memorial y anexos visible a folios 70 y 72 a 76, ibídem. Admítase la renuncia presentada por la apoderada judicial de COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 83 y 84, ibídem. De nuevo, téngase a la abogada Manuela Palacio Jaramillo, como apoderada judicial de COLPENSIONES, conforme al memorial y anexos visible a folios 91 y 92 del cuaderno de la Corte.
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró JULIO GONZÁLEZ CASTAÑEDA.
I.
ANTECEDENTES JULIO GONZÁLEZ CASTAÑEDA llamo a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de obtener el pago de la pensión de vejez, a partir del 18 de julio de 2002, con los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 18 de julio de 1942, arribando a la edad de 60 años el mismo día y mes del año 2002; que prestó sus servicios a la Rama Judicial y cotizó a Cajanal entre el 6 de agosto y el 15 de septiembre de 1988 y del 1° de diciembre de 1988 al 15 de abril de 1990 para 74,71 semanas; que aportó en forma interrumpida al accionado, desde el 1° de enero de 1967 hasta el 30 de septiembre de 1999, para 1.004 semanas; que su empleador, Servarios Ltda., presentó mora en el pago de cotizaciones, razón por la cual, solo se le tuvieron en cuenta las semanas desde el 1° de febrero de 1996 al 30 de septiembre del mismo año, cuando debió serlo hasta el mismo día y mes, pero del año 2009 (f.° 3 a 13 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, pero indicó, que el total de semanas reportadas, fue de 850.56, no de 1.004; que era cierto que Servarios Ltda., presentó deuda por no pago de aportes, no siendo posible computar ese tiempo para efectos pensionales.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.° 38 a 42, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de mayo de 2012 (f.° 157 a 173 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas con anterioridad al 12 de enero de 2008 y como NO PROBADAS las demás excepciones propuestas por la parte demandada, en atención a los planteamientos expuestos en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR […], al reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor del señor […], a partir del 12 de enero de 2008, en cuantía de $646.486,38, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos anuales de ley; lo adeudado por concepto de mesadas causadas a la fecha es la suma de $73.376.189,36 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR al […] al reconocimiento y pago de los intereses de mora del Art. 141 de la Ley 100 de 1993 a favor de la señora OTILIA FRANCO ESCOBAR (sic), a partir del 12 de Mayo de 2011 sobre las mesadas causadas desde esa misma fecha, hasta que se reporte el pago de las mesadas adeudadas, a la tasa máxima que fije la Superintendencia Financiera al momento del pago, por las razones aquí expuestas.
Posteriormente, aclaró su decisión, así (f.° 181 a 182 ibídem):
PRIMERO: CORREGIR el numeral segundo de la Sentencia […], en el sentido de que el valor de la mesada pensional para el año 2008, es de $1.149.628,84.
SEGUNDO: CORREGIR el numeral TERCERO de la Sentencia […], de la siguiente manera:
TERCERO: CONDENAR al […] al reconocimiento y pago de los intereses de mora del Art. 141 de la Ley 100 de 1993 a favor del señor JULIO DAVID GONZÁLEZ CASTAÑEDA, a partir del 12 de mayo de 2011 sobre las mesadas causadas desde esa misma fecha, hasta que se reporte el pago de las mesadas adeudadas, a la tasa máxima que fije la Superintendencia Financiera al momento del pago, por las razones aquí expuestas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con sentencia del 30 de abril de 2013 (f.° 5 a 18 del cuaderno del Tribunal) confirmó la de primera instancia. Para decidir en la forma como lo hizo, citó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e informó, que el régimen anterior aplicable a las personas afiliadas al ISS, era el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, del que reprodujo el artículo 12.
Se ocupó de la mora patronal, e indicó que ese tema se había estudiado por esta Sala, pues en el pasado, la falta de pago de aportes, conducía a la exoneración de las administradoras de reconocer las prestaciones que ellas causaran, siendo responsabilidad del empleador, asumir el riesgo. Adujo, que esa posición fue nuevamente estudiada, dándole responsabilidad a las administradoras de pensiones, cuando estas faltaban al deber de diligencia en el cobro de los aportes generados por la actividad laboral de sus afiliados; de allí, que las cotizaciones no canceladas debían tomarse para el conteo de tiempo o semanas, necesarias para causar una pensión, postura que sustentó en las sentencias de casación identificadas con las radicaciones 34270 y 37167.
Precisó que las pruebas obrantes en el proceso, conducían a demostrar que el promotor del litigio cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, porque era beneficiario del régimen de transición pensional, al nacer el 18 de julio de 1942, arribando a la edad de 60 años, el mismo día y mes pero del 2002 y, al analizar las historias laborales aportadas al proceso, encontró, durante toda la vida laboral, un total de 1008.36 semanas, suficientes para causar la pensión prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Advirtió, que en este asunto se presentaba una situación de morosidad en el pago de aportes por parte de Servarios Ltda., de los meses de octubre de 1996 a febrero de 1997 y, de abril de esa anualidad a septiembre de 1999, situación aceptada por la accionada al momento de contestar la demanda, períodos que tenían plena validez para el conteo de semanas, ya que, según criterio reiterado de esta Corporación, «la mora en el pago de aportes a pensión, no priva al trabajador del beneficio; por el contrario, se deben contabilizar las cotizaciones que no hayan sido cubiertas pero que se entienden causadas cuando se prestó el servicio mientras no haya declaración de la inexistencia de las mismas», hecho que no fue alegado, ni probado, por el llamado a juicio.
Además, manifestó, que el responsable de asumir el pago de la prestación, no era el empleador incurso en mora, sino la administradora, dado que el ISS no adujo ninguna actividad «desplegada para el recaudo efectivo de las cotizaciones que encontró insolutas» y, de la revisión del plenario, comprobó que no se realizó alguna gestión encaminada para su cobro.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, de manera principal, que se case la decisión de segundo grado, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo del Juzgado y se le absuelva de las pretensiones formuladas en su contra.
En subsidio, que se case parcialmente la sentencia recriminada e, instituido en instancia, revoque la del a quo, condenando, de manera provisional, al pago de la pensión (f.° 43 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; por la interpretación errónea del 22 y 24 de la Ley 100 de 1993 y, por la infracción directa del 12 del Decreto 2665 de 1998, en relación con el 27 y 30 del Decreto 1650 de 1977 y 31 de la Ley 100 de 1993.
En su desarrollo, dice que no existe ninguna norma que señale que la consecuencia de no realizar acciones de cobro, sea la de asumir el riesgo por parte de la entidad aseguradora. Cita el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 e indica que, ante la omisión del aporte respectivo, las consecuencias deben correr a cargo del empleador y, añade, que el 24 de la misma disposición, no señala que, ante la omisión de las acciones de cobro, deba la entidad de pensiones asumir el pago de la prestación. Reproduce el artículo 12 del Decreto 2665 de 1998, así como las sentencias de casación con radicación 35777, 13818 y 19610, argumentos con lo que indica que se cometieron los errores jurídicos imputados en la acusación (f.° 44 a 48 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES El reproche del recurrente contra la decisión del Tribunal, se encuentra fundamentado en la imposibilidad de condenarlo al pago de la pensión de vejez, en atención a que la mora en el pago de aportes por parte del empleador, no comporta que la administradora deba satisfacer esa prestación, pues, el encargado de su reconocimiento, no es otro sino el primero de los mencionados.
Para dar respuesta a esa inconformidad, conviene precisar, conforme a la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corporación, que cuando se presenta omisión en las acciones de cobro por parte de las administradoras de pensiones frente a los aportes en mora del empleador, situación que en este caso lo tuvo por acreditado el Tribunal y no mereció reparo alguno por el demandado, es responsabilidad de la entidad de seguridad social, el reconocimiento y pago de la respectiva pensión. En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL2875-2019, se dijo: Bajo el anterior contexto, es dable precisar la ausencia de error del ad quem, en el proveído confutado, toda vez que las motivaciones expuestas se acompasan con el pacífico y reiterado criterio de la Corporación, el cual, en tratándose la omisión de acciones de cobro por parte de las administradoras de pensiones, respecto de los aportes constituidos en mora del empleador, establece que el incumplimiento al deber legal advertido, deviene en la responsabilidad de la primera, frente al reconocimiento y pago de la prestación al afiliado o sus beneficiarios, en los términos de ley.
Ver sentencias CSJ SL069-2018, CSJ SL1624-2018, providencias en las que la Sala destacó: Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del censor referentes a la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social, cumple recordar que la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia y estableció que cuando se presente dicha situación, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Lo anterior, por cuanto acorde a lo dispuesto por el literal 1 del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los 17 y 22 de la misma preceptiva, la causación de las cotizaciones de un asegurado al sistema, se generan con ocasión de la prestación efectiva del servicio, razón por la cual no puede trasladársele las consecuencias de la omisión del empleador en el pago de los aportes y de la administradora de pensiones de efectuar las gestiones administrativas tendientes al cobro coactivo a las que por ley está obligada por mandato del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 2633 de 1994.
Criterio que además itera lo dicho en sentencia CSJ SL1691-2019, CSJ SL 1363-2018, la cual respecto del tema objeto de controversia estableció: También hizo expresa precisión la Corte, para el caso concreto de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que, si estos han cumplido cabalmente con el deber que les asiste frente a la seguridad social, de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que, antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber específico del cobro.
Conforme a lo anterior, el Tribunal no cometió los dislates jurídicos atribuidos por la accionada, pues su discernimiento es consonante con lo que, al respecto, ha expuesto esta Corporación. Por lo visto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Denuncia la decisión, por la aplicación indebida, «en la modalidad de dar alcance que no tienen», a los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; por la interpretación errónea del 24 de la Ley 100 de 1993 y la infracción directa del 73 y 75 del Decreto 2665 de 1998 y del 21 del Decreto 656 de 1994.
En su sustentación, aduce que el Tribunal pasó por alto que en la sentencia de casación con radicación 35777, se dijo, que en eventos como el de este asunto, el reconocimiento de la pensión debe realizarse de manera provisional, mientras se realiza la calificación de la deuda, con lo que incurre en la vulneración de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica (f.° 49 a 53 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Entendiendo la Sala que el cargo viene enderezado por la vía directa, el tópico propuesto, invita a la Corte a precisar sí, en el caso de mora en el pago de aportes por parte del empleador, la administradora de pensiones debe reconocer la pensión, pero de manera provisional. Esta Corporación, sobre el tema, ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse y ha indicado que, al causarse el derecho pensional, cualquier procedimiento de cobro infructuoso no tiene la virtualidad de enervar el derecho, lo que conlleva a que no pueda otorgarse la prestación de manera provisional, ya que, lo castigado es la negligencia, en este caso del ISS hoy COLPENSIONES, de no efectuar oportunamente las acciones de cobro, frente a los períodos en mora del empleador.
Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL, 28 ag. 2008, rad. 44202, reiterada en la CSJ SL7897-2017, se dijo: El cargo tiene como sustento la sentencia del 19 de mayo de 2009, dentro del radicado 35777, donde según la censura, lo que motivó que la Corte precisara los alcances de su jurisprudencia respecto de los efectos y consecuencias de la falta de diligencia de la administradora de pensiones en el cobro de cotizaciones fue lograr “la efectiva realización del equilibrio financiero del sistema”, admitiendo así, el reconocimiento de la pensión de vejez de manera provisional, luego, considera, es el empleador el exclusivo responsable del pago de los aportes, que al no hacerlo, debe quedar a su cargo el cubrimiento del riesgo, según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, pues debido a la mora de pagar los aportes, no puede tener la prestación el mismo carácter del que se hace respecto al que el cubrimiento de los aportes fue total, ello con el fin, reitera, de preservar el equilibrio financiero del sistema, debiendo acudirse “de manera analógica a la figura prevista en el artículo 21 Decreto 656 de 1994”, esto es, debe reconocerse de manera provisional la prestación hasta tanto se haga la declaración de ser incobrable la deuda.
Pues bien, en la sentencia a la que recurre la censura, se dijo que las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, se contabilizan como cotización, aun sea de manera transitoria, “hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente.” Seguidamente, estableció que la clasificación y “ declaración formal de la deuda ”, como incobrable, ha de cumplir con el trámite reglamentario previsto en el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988, precisando, que “ a falta de esa declaración las cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado ”, luego, entonces, a luz de lo allí establecido, surge colegir que si no se efectúan las gestiones de cobro pertinentes, no existe la declaratoria de deuda incobrable, ipso jure, no se surten los efectos del artículo 75 ibídem.
Lo anterior, por cuanto no fue objeto de controversia la morosidad en el pago de los aportes del actor en que incurrieron cada uno de sus empleadores. No obstante lo dicho, precisa esta Sala de la Corte, que una vez causado el derecho pensional, cualquier procedimiento de cobro infructuoso no enerva ese derecho, de lo que surge, que en manera alguna se pueda otorgar la pensión de manera provisional, pues lo que se castiga es la negligencia del ISS al no efectuar oportunamente las acciones de cobro pertinentes.
Sentado el anterior direccionamiento jurisprudencial, resulta impróspero el alcance subsidiario de la impugnación, que pretendía a que una vez casada la sentencia, se impusiera condena al pago de la pensión deprecada en forma provisional (resalta la Sala). De lo dicho se sigue, que el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIO GONZÁLEZ CASTAÑEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00