CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4712-2020 Radicación n.° 77560 Acta 044 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de noviembre de 2016, en el proceso que instauró en su contra LUIS EDUARDO BERRÍO. I.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Berrío demandó a la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir SA con el fin de que se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 8 de junio de 2013, junto con las mesadas Radicación n.° 77560 SCLAJPT-10 V.00 2 adicionales y los incrementos anuales, descontando lo cancelado por concepto de devolución de saldos; así como los intereses moratorios.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 19 de febrero de 1977, que es portador de VIH – Sida, por lo que mediante el dictamen emitido el 8 de junio de 2013 de la comisión médica interdisciplinaria de Seguros de Vida Alfa, le fue establecida una pérdida de capacidad laboral del 71,65% con fecha de estructuración el 4 de junio de 2004, cuando le fue diagnosticada la enfermedad.

Dijo que a pesar de ello, su vida familiar, personal, social y laboral continuó con normalidad, por lo que siguió trabajando y aportando al Sistema General de Seguridad Social: al fondo de pensiones Porvenir, a la ARL Colpatria y a la EPS Sura; pero fue solo a partir del año 2012 que vio disminuida su salud, razón por la que fue remitido para el examen médico.

Indicó que cotizó más de 150 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de expedición del referido dictamen de la pérdida de capacidad laboral, por lo que el 13 de septiembre de 2013 solicitó a la demandada la pensión de invalidez, pero fue negada sin que le fuera explicada la razón de ello. Igualmente señaló que por su estado de invalidez, la CTA Cotraser lo desvinculó el 16 de octubre de 2013, quedando desempleado y su familia, conformada por su esposa y 3 hijos menores de edad para el momento de presentación de la demanda, desamparada y en una mala Radicación n.° 77560 SCLAJPT-10 V.00 3 situación económica; en virtud de ello, interpuso acción de tutela para el reconocimiento y pago de la prestación acá solicitada, pero fue negado por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal de Medellín, confirmada por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de la misma ciudad.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos dijo que el señor Berrío se afilió a Porvenir el 27 de diciembre de 2007, sin que antes se hubiera afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones; que fue el 4 de junio de 2004 que le diagnosticaron VIH Sida y por ello se estableció como fecha de estructuración ese momento, cuando no contaba con ninguna semana de cotización, siendo ese el argumento para negar la pensión de invalidez, reconociéndole la devolución de saldos por valor de $3.853.197.

En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción, compensación, cobro de lo no debido y afectación del sostenimiento financiero del sistema. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 6 de mayo de 2016, condenó a Porvenir a reconocer y pagar a Luis Eduardo Berrío la pensión de invalidez de origen común a partir del 8 de junio de 2013, en el equivalente a un salario mínimo legal mensual para cada Radicación n.° 77560 SCLAJPT-10 V.00 4 anualidad, junto con la mesada adicional de diciembre.

Por lo que ordenó cancelar la suma de $23.681.520 por concepto de retroactivo pensional hasta el 30 de abril de 2015, debidamente indexados. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2016, confirmó la decisión proferida por el a quo pero la adicionó en el sentido de autorizar a la demandada, descontar la suma de $3.853.197, debidamente indexada, por concepto de compensación. El Tribunal estableció como problema jurídico determinar si el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez, en caso afirmativo, si la compensación se debió de ordenar de manera indexada.

Indicó que dentro del proceso no había discusión en los siguientes hechos: (i) que el afiliado nació el 19 febrero de 1977; (ii) que Seguros de Vida Alfa realizó dictamen pericial el 6 de agosto de 2013, estableciendo que el señor Berrío tenía una pérdida de capacidad laboral del 71,65% estructurada del 6 de abril de 2004; (iii) que se afilió a Porvenir el 28 de diciembre de 2007;

(iv) que cotizó al sistema desde el mes de enero 2008; (v) que solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez el 13 de septiembre 2013 y que la misma fue negada porque la fecha de la estructuración Radicación n.° 77560 SCLAJPT-10 V.00 5 estaba por fuera de la vigencia de Porvenir; y (vi) que el 17 de febrero 2014 se le pagó por concepto de devolución de saldo la suma de $3.853.197.

Ahora, frente a la pensión de invalidez, dijo que si bien era cierto que la norma aplicable al caso concreto exigía el cumplimiento de las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración y en el sub lite fue el 6 de abril de 2004, según el dictamen de folios 20 y 21, no lo era menos que existía una línea jurisprudencial pacífica en la Corte Constitucional (sentencias CC T-561-2010, T-671- 2011, T-427-2012 y T-701-2014), en la que se sentó que cuando se hacía referencia a enfermedades degenerativas, congénitas o crónicas se debía establecer como fecha de estructuración de la invalidez el momento en que la persona haya perdido de forma definitiva y permanente su capacidad laboral, y a partir de esta, verificarse si el afiliado cumplió o no con los requisitos establecidos por la normatividad aplicable para el caso concreto.

Es decir, cuando las barreras sociales le impidieron al demandante seguir laborando, convirtiendo su discapacidad en invalidez, era el momento en que debía definirse la fecha de estructuración, por lo que no podía tomarse desde el instante en que la persona se le diagnostica la enfermedad, sino cuando dejó de trabajar. Por lo tanto, la fecha de pérdida de capacidad laboral no siempre coincide con el hecho de que la persona sea incapacitada o con el primer diagnóstico de enfermedad, menos aún, si continúa trabajando durante un tiempo.

Radicación n.° 77560 SCLAJPT-10 V.00 6 En el mismo sentido hizo referencia a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, donde indicó que se debía tener en cuenta para el estudio del derecho pensional, hasta la última semana en que la persona estuvo en capacidad de laborar y de cotizar al sistema de seguridad social (CC T-671-2011).

Por lo anterior concluyó que la pérdida capacidad laboral del demandante se estructuró de forma permanente y definitiva en agosto de 2013, última cotización al sistema, confirmando así, la decisión proferida por el a quo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo, y la absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra. De manera subsidiaria solicitó autorización para descontar los aportes al sistema de seguridad social en salud. Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica y se resolverán de manera conjunta el primero y el segundo por Radicación n.° 77560 SCLAJPT-10 V.00 7 atacar idéntico elenco normativo y merecer la misma solución. VI.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 860 de 2003; 7 de la Ley 1149 de 2007; 164 y 167 del Código General Proceso (antes 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil); 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Igualmente dijo que se infringieron en forma directa el 70 de la Ley 100 de 1993; 8 del Decreto 832 de 1996; 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 29 y 230 de la Constitución Política; y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. Dijo que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1. Pese a dar por demostrado que el señor Berrío no había aportado al menos 50 semanas dentro del trienio que precedió a la fecha declarada como de inicio de la minusvalía, tener como cierto, sin serlo, que estaba legitimado para acceder a la pensión deprecada. 2.

Dar por comprobado, sin estarlo, que la Administradora podía ser condenada a pagar la prestación de invalidez. 3. No dar por demostrado, estándolo, que como el señor Luis Eduardo Berrío no cumplía con los requisitos exigidos por la ley para favorecerse con la pensión implorada obviamente no estaba acreditado para que ésta le fuera concedida.

Errores que se dieron como consecuencia de la errada apreciación de la historia laboral del demandante (f.° 34 a 39) Radicación n.° 77560 SCLAJPT-10 V.00 8 y la no valoración del formulario de vinculación de éste a Porvenir (f. 167). Para la demostración del cargo dijo que bastaba con mirar la historia laboral del señor Berrío para comprobar que no reunía las 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez («6 de abril de 2001 al 6 de abril de 2004»), pues para ese entonces, ni siquiera estaba afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con el formulario de vinculación, y así lo admitió el ad quem cuando mencionó «que cotizó al sistema desde el mes de enero de 2008».

Por lo tanto, no cumplió con el requisito exigido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, y teniendo en cuenta que de conformidad con los artículos 70 de la Ley 100 de 1993 y 8 del Decreto 832 de 1996, las pensiones en el RAIS se financian con el capital de la cuenta de ahorro individual de cada afiliado, y en el caso de las de invalidez, se tendría en cuenta el seguro previsional contratado, en el sub lite, teniendo en cuenta la fecha de estructuración, no se cuenta con el dinero necesario para cancelarla; violando igualmente el postulado que consagró el Acto Legislativo 01 de 2005 acerca de la sostenibilidad financiera del sistema.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del mismo elenco normativo anterior. Radicación n.° 77560 SCLAJPT-10 V.00 9 Para la demostración del cargo, además de los argumentos ya presentados dijo que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, el ad quem debió negar la pensión de invalidez, pues no cumplió con el lleno de los requisitos exigidos en la Ley 860 de 2003 para acceder a la prestación, y para ello se apoyó en la sentencia emitida por esta Corporación CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42.625.

VIII. RÉPLICA El demandante se opuso a la prosperidad del recurso de casación, toda vez que cuando el Tribunal abordó el estudio del cumplimiento de los requisitos para la pensión de invalidez, lo hizo a partir de la fecha en la que se calificó su pérdida de capacidad laboral, más exactamente, el momento a partir del cual no pudo continuar trabajando por su estado de salud; aplicando de manera correcta la posición de la Corte Constitucional (CC T-057-2017, T-194-2016, T-308- 2016, T-485-2016, T-111-2016 y T-789-2014).

IX. CONSIDERACIONES Inicialmente, recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no le otorga competencia para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, habida cuenta de que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia acusada para establecer si el Tribunal atendió las normas jurídicas que Radicación n.° 77560 SCLAJPT-10 V.00 10 estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley.

Por lo anterior, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como partes en las instancias. Asimismo, ha expresado que la demanda de casación debe reunir no solo los requisitos formales previstos en el artículo 90 del CPTSS, sino que la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento, completa en su desarrollo y eficaz en el objetivo perseguido (CSJ SL5268-2017).

Precisado lo anterior, el Tribunal fundó su decisión en que (i) no se discutía la pérdida de capacidad laboral de Luis Eduardo Berrío, establecida en el 71,65%; (ii) que se afilió a Porvenir el 28 de diciembre de 2007 y cotizó al sistema desde enero de 2008 y hasta el mes de agosto de 2013; y, (iii) que la enfermedad que padecía el demandante, era de aquellas denominadas congénitas, degenerativas y progresivas, que le permitió incorporarse al mercado laboral y realizar cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, por lo que la fecha de estructuración no era la señalada en los dictámenes, sino el momento en que se expidió éste, o cuando dejó de trabajar, pues fue allí cuando vio disminuida su capacidad productiva.

Y fue precisamente ese último aspecto el objeto central de su decisión, el cual no fue atacado por Porvenir en el Radicación n.° 77560 SCLAJPT-10 V.00 11 cargo, pues únicamente lo basó en que el demandante no cumplió con lo consagrado en la Ley 860 de 2003 y que, teniendo en cuenta la sostenibilidad financiera del sistema, la pensión no estaba capitalizada.

Esta omisión impide el quiebre de la sentencia impugnada, pues es sabido que es deber imperativo del recurrente en casación desquiciar todos los sustentos fácticos y jurídicos del fallo, ya que basta con que uno solo de ellos quede incólume para mantener la decisión, en virtud de la presunción de acierto y legalidad que abriga la sentencia (CSJ SL505-2020).

No obstante, si la Sala actuara con holgura e incursionara en el estudio de fondo de la controversia, llegaría a la misma conclusión condenatoria a la que arribó el ad quem, por las siguientes razones: Sobre el asunto que se le plantea a la Sala, esta se pronunció en la sentencia CSJ SL3275-2019, en la que teniendo en consideración la naturaleza de la prestación, su estrecha relación con el trabajo, la especial protección que corresponde según el bloque de constitucionalidad a las personas que padecen la invalidez, la condición de la patología cuando se trata de enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, «[…] eventualmente, permite al paciente continuar con su actividad de trabajo, pese a que la pérdida de capacidad laboral se haya estructurado desde antes», ha acogido los criterios expuestos en la sentencia CC Radicación n.° 77560 SCLAJPT-10 V.00 12 SU-588 de 2016.

La posición actual de la esta Corporación plasmada en la mencionada sentencia, reiterada en la CSJ SL3779-2019, al respecto indica: Entonces, aceptar la misma interpretación que se tiene actualmente para los demás asuntos, esto es, no contabilizar la cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez, en tanto lo que se protege es una contingencia o un riesgo incierto, significa admitir que las personas que padecen enfermedades de tipo «crónico, degenerativo y/o congénito» por razón de su condición, no tienen la posibilidad de procurarse por su propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni tampoco la de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez una vez su estado de salud les impida seguir laborando, derechos que sí están reconocidos a las demás personas.

Se insiste, las patologías de progresión lenta y crónicas -como la que padece la accionante- a diferencia de otras, no crean una limitación inmediata, sino que ello tiene lugar o se desarrolla en un lapso prolongado, lo cual ocasiona que la fuerza laboral se mengüe con el tiempo y, por lo tanto, le permite a la persona trabajar hasta tanto el nivel de afectación sea de tal magnitud que le impida, de manera cierta, llevar a cabo una labor.

Así pues, la «capacidad laboral residual» consiste en la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas y, en tal medida, esa situación no puede ser desconocida. […] Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos.

Ahora bien, en aras de evitar el fraude al sistema general de pensiones y, a su vez, garantizar su sostenibilidad fiscal, es necesario, en cada caso, ponderar varias aristas del asunto a Radicación n.° 77560 SCLAJPT-10 V.00 13 dilucidar, tales como el dictamen médico, las condiciones específicas del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, entre otras, pues precisamente en razón a que el afiliado puede trabajar y, producto de ello, cotizar al sistema durante el tiempo que su condición se lo permita, es necesario corroborar si los aportes realizados se hicieron con la única finalidad de acreditar las semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, existe un número importante de ellos resultantes de una actividad laboral efectivamente ejercida.

Es decir, es necesario examinar si las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral residual del interesado, y no, que se hicieron con el único fin de defraudar al sistema de seguridad social. Debe advertirse que lo anterior no implica que sea válido alterar la fecha de estructuración de invalidez que hayan definido las autoridades médicas competentes, sin razón justificativa alguna o sin medio probatorio que así lo permita.

De lo que se trata, es de llevar a cabo un análisis que incluye el supuesto fáctico que regula la normativa aplicable al asunto, a fin de determinar el momento desde el cual deberá realizarse el conteo de las semanas legalmente exigidas. En resumen, se deben analizar las condiciones del solicitante, así como la existencia de una capacidad laboral residual, para de esta manera establecer el punto de partida para realizar el conteo de aportes que imponga la ley. […] En síntesis, en dicha decisión la Corte Constitucional, validó tener en cuenta la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del sustento económico, decisión que, en todo caso, debe fundamentarse en criterios razonables, previo análisis de la situación en particular y en garantía de los derechos del peticionario.

En el análisis que le correspondió realizar al Tribunal, precisamente constató que, a pesar de tener una enfermedad progresiva, el actor se vinculó al mercado laboral y cotizó de manera continua desde enero de 2008 hasta el mes de agosto de 2013 y que fue para el momento en que solicitó fuera Radicación n.° 77560 SCLAJPT-10 V.00 14 revisada su enfermedad y Seguros de Vida Alfa expidió el dictamen, que el señor Berrío no pudo continuar laborando, por lo que estableció como fecha de estructuración el mismo día de su expedición: 8 de junio de 2013.

Finalmente, frente al argumento de que para la estructuración de la invalidez, el señor Berrío no se encontraba afiliado, no resulta válido, teniendo en cuenta que el Tribunal no erró al señalar como fecha a partir de la cual se concediera la prestación, el día de expedición del dictamen por parte de Seguros de Vida Alfa, esto es, a partir de cuando el demandante perdió la capacidad para continuar en el mercado laboral.

Así las cosas, el cargo no prospera, porque no atacó el pilar fundamental de la sentencia del ad quem y no demostró el eventual yerro en el que pudo incurrir. X. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993; 10 de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998.

Para la demostración del cargo dijo que resultaba claro que el Tribunal pasó por alto la obligación legal de la administradora de tener que practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al régimen Radicación n.° 77560 SCLAJPT-10 V.00 15 de Seguridad Social en Salud y a cargo de los pensionados, de conformidad con el inciso 2 del artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Se apoyó en la CSJ SL 48875, 20 feb. 2013. XI. RÉPLICA Igualmente se opuso a la prosperidad de este cargo, indicando para ello que la deducción de los aportes en salud no fue objeto del recurso de apelación. XII. CONSIDERACIONES La recurrente sostuvo que el ad quem la debió facultar para descontar del retroactivo pensional las sumas de dinero que, por el concepto de salud, tenía que asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoció el derecho.

Sobre este tópico en particular, ya la Sala tiene establecido que las administradoras de fondos de pensiones no requieren de ninguna autorización judicial para realizar los descuentos para captar los aportes en salud que le corresponden al pensionado, porque estos operan por ministerio de la ley, tal y como de manera acertada lo precisó el juez colegiado.

Así, en sentencia CSJ SL2445-2019, se reiteró: Sobre el tema planteado, es importante resaltar que, independientemente de que el asunto fuera materia de estudio por parte del operador judicial de segunda instancia, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud Radicación n.° 77560 SCLAJPT-10 V.00 16 y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado. [ ] En este orden, para esta Sala de la Corte, no se advierte el defecto jurídico denunciado, como quiera que, para que operen tales deducciones, no se requiere una orden del operador judicial de instancia, ya que las mismas, conforme quedó visto, operan de pleno derecho y así debe hacerse al momento de cumplirse con la condena.

En ese orden, el cargo no está llamado a prosperar. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS EDUARDO BERRÍO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 77560 SCLAJPT-10 V.00 17 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ