SL4710-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67900 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4710-2019 Radicación n.° 67900 Acta 36 Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve. Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EFRAÍN PRIETO DÁVILA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES EFRAÍN PRIETO DÁVILA llamó a juicio al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se le reconociera el derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, mediante la inclusión de los factores salariales extralegales de primas de antigüedad, de movilización, de servicios, de navidad y de vacaciones, que hacían parte del ingreso base de liquidación de la precitada pensión. En consecuencia, se condenara al ISS a reliquidar su pensión de vejez mediante la inclusión de los precitados factores salariales extralegales; al pago de la diferencia resultante al aplicar dichos factores al ingreso base de liquidación, con sus respectivos intereses moratorios y, que subsidiariamente, se condenara por los mismos conceptos al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización. Así mismo, pretendió que, de manera subsidiaria, se declarara que los precitados factores salariales, hacían parte del ingreso base de liquidación de su pensión de vejez y, por consiguiente, se ordenara al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ a cancelar al ISS, los aportes correspondientes en pensión, sobre tales factores salariales extralegales y los legales; se condenara al ISS a la reliquidación de su pensión de jubilación; costas y lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar, mediante contrato de trabajo, al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ - Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización, desde el 17 de octubre de 1994 hasta junio de 2004, desempeñándose como trabajador oficial; que el 30 de marzo de 2006, el ISS, por medio de Resolución n.° 2375, le reconoció su estatus de pensionado, tomando en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 y los aportes patronales efectuados por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, para la liquidación de su pensión de vejez; que el 11 de noviembre de 2009 interpuso reclamación administrativa, en procura de la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengó, recibiendo respuesta desfavorable por parte del ISS, el 24 de febrero de 2011; que los aportes realizados por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ se limitaron al salario básico mensual que devengaba, sin incluir los factores pactados a favor de los trabajadores, a través de la CCT del 2002 y que en la CCT de 2004, se pactó la vigencia expresa de todos aquellos derechos acordados en convenciones anteriores.

Agregó, que se disminuyó notablemente el ingreso con el que contaba para sostener sus necesidades y las de su familia, por omisión en el pago de las cotizaciones de los referidos factores salariales y, que ante la negativa del ISS de reliquidar su pensión, acudió al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, en procura de la asunción del mayor valor pensional derivado por la mentada omisión, recibió respuesta negativa a través de oficio 873 del 24 de octubre de 2011, expedido por la oficina de talento humano de dicho departamento, agotando así las reclamaciones administrativas, como factor de competencia (f.° 255 a 259 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos que el 30 de marzo de 2006, mediante Resolución n.° 2375 le reconoció al actor su estatus de pensionando, tomando en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 y los aportes patronales efectuados por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, para la liquidación de la pensión de vejez; que el 24 de febrero de 2011 despachó desfavorablemente la reclamación administrativa interpuesta por el accionante el 11 de noviembre de 2009, en la que pretendía la reliquidación de la pensión de jubilación, mediante la inclusión de la totalidad de factores salariales que devengó. En cuanto a los demás hechos, manifestó que le eran ajenos y por ende no le constaban.

No propuso excepciones de fondo (f.° 270 a 277 del cuaderno del Juzgado). Por su parte, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ también rechazó las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los extremos de la relación laboral, que el actor era trabajador oficial; que en la CCT del 2002 se estableció a favor de los trabajadores las primas de antigüedad, de movilización, de servicios, de navidad y de vacaciones; que en la CCT de 2004, se pactó la vigencia expresa de todos aquellos derechos acordados en convenciones anteriores y que ante la negativa del ISS para reliquidar su pensión de vejez, el accionante acudió al departamento en procura de la asunción del mayor valor pensional derivado de la omisión en la cotización sobre los factores salariales legales como extralegales.

Indicó, que realizó los aportes sobre los factores de liquidación establecidos en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, sin omitir reportar, cotizar, o pagar lo que por ley le correspondía al ISS, además, de que si bien era cierto que mediante OJ-F.P.T. 873 negó la petición instaurada por el actor, dicho oficio no fue proferido por la oficina de talento humano, sino por el fondo pensional territorial de Boyacá. En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de prescripción del derecho, falta de legitimación por pasiva y por activa y cobro de lo no debido (f.° 403 a 411 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, mediante fallo del 6 de marzo de 2014 (f.° 433 a 434 Cd del cuaderno del Juzgado), absolvió a COLPENSIONES de las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de prescripción frente a las formuladas en contra del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, a través de providencia del 9 de abril de 2014 (f.° 7 Cd a 8 del cuaderno del Tribunal), confirmó la primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el problema jurídico a determinar si la decisión adoptada por el a quo se ajustaba a derecho y si resultaba procedente la reliquidación pensional peticionada por el actor, incluyendo los factores salariales no cotizados por parte de la entidad territorial demandada.

Para dar curso al desarrollo de lo propuesto, precisó que el derecho pensional es de tracto sucesivo, permanente y vitalicio, en tanto que las mesadas pensionales, los reajustes y los factores salariales que integraban la pensión, si estaban cobijados por el fenómeno jurídico de la prescripción, como en reiterados pronunciamientos lo ha establecido esta Sala, verbi gratia en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, en la que se indicó que no es dable confundir los hechos en que se funda la demanda en procura de la pensión, cuya declaración judicial de existencia resulta ser imprescriptible, con los derechos pensionales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de ese valor, los cuales si prescriben en los términos establecidos en las normas laborales, por tanto, encontró acertado lo referido en primera instancia sobre la no prescriptibilidad del derecho pensional, pero sí de las mesadas, sus reajustes y los factores salariales que conformaban la pensión. Expuso, que en virtud del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, para efectos de la prescripción de la reliquidación de factores salariales, convenía diferenciar el momento de la causación del derecho pensional y el de su reconocimiento, toda vez que no siempre la fecha de retiro del trabajador era la misma en que se causaba el derecho, por lo cual era necesario establecer si los factores salariales peticionados, fueron pagados por el empleador y, de no ser así, debía verificarse si hubo reclamación frente a ellos por parte del trabajador, es decir, si se interrumpió la prescripción, toda vez que de haber sido reconocidos y pagados, el término prescriptivo contaría desde la fecha de reconocimiento de la pensión y, en caso contrario, sería a partir del momento en que se hubieran hecho exigibles, por lo que el actor debía demostrar que interrumpió dicho término. Apuntó, que la excepción de prescripción era una de las formas de ejercitar los derechos de oposición y de defensa de los demandados, tal como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia CC C-072-1994 y buscaba evitar que la relaciones entre los sujetos de derecho permanecieran en el tiempo, en situación de conflicto, o que no se definieran, lo que impedía la realización de la seguridad jurídica, indispensable para la convivencia de los asociados; que por ello se debían aplicar de manera estricta y exacta las normas que regían esta figura, porque de lo contrario sería exponer a las personas a un estado de incertidumbre jurídica, de ahí que, en materia laboral, las normas que regulaban al respecto, eran los artículos 488 del CST y 151 del CPL, que para sus efectos estipulaban, tres años contados a partir de la exigibilidad de la obligación. Arguyó que, con fundamento en las anteriores consideraciones y de acuerdo a lo observado en el caso concreto, se encontró que por medio de la Resolución 2375 de 2006, notificada el 30 de marzo de la misma anualidad, le fue reconocida la pensión de jubilación al accionante, conforme a la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, a partir del 5 de febrero de 2005; que en el mismo sentido, a folios 16 a 18 se evidenciaba la Resolución n.° 6344 del 24 de febrero de 2011, que resolvió la petición radicada el 11 de noviembre del 2009, mediante la cual el actor solicitó la reliquidación de su pensión, conforme al 117 % y la inclusión de todos los factores salariales, en que se confirmó la de 2006 y, finalmente, a folios 6 a 10 obraban constancias expedidas por la dirección de gestión de talento humano del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, certificando los salarios y las prestaciones sociales devengados por el trabajador desde 1992 hasta el 2004, así como la reclamación administrativa del 5 de octubre de 2011, realizada por el demandante al ente territorial departamental, solicitando la inclusión de factores salariales en el monto de su pensión, la cual fue negada el 24 de octubre del mismo año. Afirmó, que era evidente que al demandante le fueron pagados los factores salariales que pedía tener en cuenta para su derecho pensional, como constaba en las referidas certificaciones de pago; sin embargo, la acción con que contaba para su reclamación, prescribió el 31 de marzo de 2009, debido a que se le reconoció la pensión el 30 de marzo de 2006, y efectuó la reclamación el 5 de octubre de 2011, esto es, cuando ya había superado el término prescriptivo, por lo que la decisión del fallador de primer grado se halló conforme a derecho.

Puntualizó, que sobre el régimen aplicable a los trabajadores territoriales, empleados públicos y trabajadores oficiales, esta Sala ha diferenciado dos situaciones, la de quienes se encontraban afiliados al seguro social antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, en cuyo caso la pensión era regulada por el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en concordancia con el artículo 5° del Decreto 813 de 1994 y la de aquellos trabajadores vinculados al seguro social o a una administradora de pensiones al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, en cuyo caso era aplicable el artículo 5° del Decreto 1068 de 1995, siendo el seguro social o la administradora correspondiente, a quien le correspondía asumir la pensión, con la obligación correlativa de la entidad territorial de expedir el bono pensional.

Así entonces, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las personas que al 1° de abril de 1994 cumplían alguna de las condiciones establecidas allí, les asistía derecho a que para el reconocimiento de su pensión, se les tomaran en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y monto de la pensión, establecidos en las disposiciones que se le venían aplicando, por lo que en el caso concreto, resultaba aplicable lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, con base en el cual le fue reconocido el derecho pensional al actor y, en consecuencia, confirmó la decisión consultada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y conceda las pretensiones de la demanda (f.° 6 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se pasa a estudiar.

CARGO ÚNICO Acusa, De violación indirecta a la ley sustancial bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 17, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, lo que derivó en la aplicación indebida de los artículos 127 y 467 del C.S.T. en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 33 de 1985 y de los artículos 306 del C.P.C. en concordancia con el artículo 488 del C.S.T. y 151 del C.P.L. Y S.S. Como errores de hecho se manifiesta lo siguiente: 1.

Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de los Seguros Sociales hoy COLPENSIONES excepcionó la prescripción de la acción. 2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el faltante de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones para configurar la base de liquidación de la pensión estaba prescritos. 3. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el ingreso base de liquidación de mi mandante se encontraba en firme desde el año 2006 y no desde el año 2011 cuando se declara agotada la vía gubernativa mediante Resolución 6344 de 2011 emanada del Instituto de los Seguros Sociales.

Como pruebas indebidamente valoradas se tienen las siguientes: Certificado de salarios devengados por mi patrocinado visible a folios 6 a 10. De acuerdo al artículo 197 del C.P.C. (confesión por apoderado) se tiene la contestación de la demanda por parte del Instituto de los Seguros Sociales hoy COLPENSIONES, visible a folios 270 a 277 del cuaderno principal.

Resolución 2375 de 2006 emanada del instituto de los Seguros Sociales (folios 12 a 14). Resolución 6344 de 2011 emanada del Instituto de los Seguros Sociales visible a folios 16 a 18. Convenciones colectivas de trabajo de los años 1996 a 2004 visibles a folios 19 a 254 del cuaderno principal. Escritos de reclamación administrativa y el que da respuesta a la reclamación administrativa por parte del Departamento de Boyacá a folios 2 a 5 del cuaderno principal.

Para la demostración del cargo, menciona que el Tribunal manifestó que las reliquidaciones y reajustes a las pensiones son prescriptibles, sin embargo, el ISS hoy COLPENSIONES no invocó la excepción de prescripción al momento de contestar la demanda y esta era la entidad encargada de reliquidar su pensión de vejez, por lo que extendió de manera oficiosa la defensa que en este sentido presentó el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, infringiendo el artículo 306 del CPC y de contera las demás normas enunciadas en la proposición jurídica, omitiendo que, reclamó en sede administrativa ante el ISS, quien profirió la Resolución n.° 6344 de 2011, fijando de forma definitiva dicho monto y el término prescriptivo frente al patrono inicia a partir de la fecha en que se confirma por la administradora de pensiones que los aportes se cancelaron deficitariamente, momento desde el cual, estaba obligada a iniciar las gestiones con el empleador para completar el ingreso base de liquidación, de acuerdo a los factores salariales pactados convencionalmente, según lo señalan los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 127 del CST y 24 de la Ley 100, referentes a las facultades de cobro que tienen las administradoras del sistema pensional, lo que no puede trasladarse al afiliado la obligación de recaudo que tienen dichas entidades, la cual, en el caso concreto, fue negligente, ya que desde se elevó la reclamación administrativa, se enteró de lo que acontecía y no inició la respectiva gestión de cobro.

Asevera, que: i) cada una de las convenciones colectivas de trabajo arrimadas al expediente, dan cuenta de que los factores salariales extralegales allí pactados constituyen salario, de conformidad con el artículo 127 del CST, como se evidencia en los folios 49, 75, 129, 155, 187, 204, 229 y 246 del cuaderno del Juzgado, toda vez que las convenciones en sus cláusulas 24, así lo estipularon; ii) a folios 7 y siguientes ibídem, obra el certificado de salarios y factores salariales, que evidencia que devengó las primas de navidad, vacaciones, movilización y antigüedad, sin embargo no se hicieron estos aportes, según se desprende del oficio visible a folios 2 y 3, y de la Resolución n.° 6344 de 2011, a folios 16 a 18 ibídem, limitando los aportes pensionales a los factores salariales legales consagrados en el Decreto 1158 de 1994 y no sobre la totalidad de lo devengado, contrariando los artículos 17, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, lo que implica que el empleador deba asumir la responsabilidad sobre los factores salariales dejados de cotizar, a través del pago de estos al sistema o mediante la asunción del mayor valor de la mesada pensional, incluyendo tales factores; iii) el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ tiene la obligación de ayudar a financiar la pensión, acorde con la totalidad del salario que devengaba, que se consolida a partir del momento en que se define el ingreso base de liquidación por parte de la administradora, y no antes de haber quedado ejecutoriado el acto administrativo, por tanto, la fecha a tomar respecto del término prescriptivo se cuenta a partir de la ejecutoria de la Resolución n.° 6344 de 2011, que declaró agotada la vía gubernativa respecto de la discusión frente al ingreso base de liquidación y no como erróneamente consideraron los Juzgadores, cuando señalaron que se debía contabilizar a partir del 2006, puesto que la administradora, al verificar que los aportes fueron deficitarios, debió iniciar la gestión de cobro ante el empleador; iv) al no encontrarse en firme la Resolución n.° 2375 de 2006, no podía contarse el término prescriptivo desde dicha calenda, por cuanto fue la Resolución n.° 6344 de 2011 la que dio inicio al conteo, al agotar la vía gubernativa y dejar en firme el procedimiento administrativo frente a la discusión de la reliquidación de la pensión y el ingreso base tanto de cotización como de liquidación, por tanto, no operó la prescripción como erróneamente fue considerado en las instancias (f.° 5 a 9 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA COLPENSIONES sostiene, que del cargo se coligen varios dislates de orden técnico, los cuales hacen que el mismo no cuente con vocación de prosperidad, debido a que si bien se orientó por la vía indirecta, en la demostración del mismo, se plantean argumentos netamente jurídicos, los cuales son propios del sendero de puro derecho, de ahí que se utilizaron ambas vías simultáneamente en el mismo ataque, siendo éstas autónomas, independientes y excluyentes entre sí, como lo señaló la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36.675; así mismo, el demandante en casación no ataca con exactitud los pilares de la providencia del ad quem, por lo cual, lo planteado tiene más similitud con un alegato de instancia que con un recurso extraordinario de casación laboral, sobre lo cual se pronunció esta Sala en la sentencia CSJ SL, 18 de nov. 2009, rad. 37.325.

Expone, que el reparo formulado por el libelista frente al fallo acusado, consiste en que en su sentir el Colegiado no debió declarar que operó la prescripción respecto a los factores reclamados, siendo que tal conclusión, fue acertada, por cuanto el reconocimiento pensional se efectuó por parte del ISS a partir del 5 de febrero de 2005, mediante Resolución n.° 2375 de 2006, notificada el 30 de marzo de 2006, y en aplicación de lo dispuesto por los artículos 488 del CST y 151 del CPT y SS, el actor contaba con tres años contados a partir del momento en el cual el derecho se hizo exigible, es decir, desde el 30 de marzo de 2006, para presentar la reclamación, pero ésta fue radicada el 5 de octubre de 2011, esto es, mucho después de haber transcurrido los referidos tres años, operando así el fenómeno prescriptivo (f.° 19 a 22 del cuaderno de la Corte).

Por su parte, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, argumenta que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que la relación laboral finalizó por renuncia del mismo, presentada el 31 de enero de 2005, aceptada mediante el Decreto 00082 del 8 de febrero de 2005 a partir del 4 de febrero de la misma anualidad, fecha en la que debió entrar a reclamar la presunta omisión en la cotización del aporte de pensión al seguro social sobre los demás factores salariales, que alega le fueron desconocidos, sin embargo, el actor agotó la reclamación administrativa el 5 de octubre de 2011, es decir, habían transcurrido más de 6 años, por lo que se configuró la prescripción extintiva dispuesta en el artículo 151 del CPTSS, por tanto, los argumentos del recurso extraordinario no alcanzan a derribar la decisión de las instancias, de cara a la prescriptibilidad de la acción para solicitar la reliquidación de la pensión, como sucede respecto de cualquier crédito de carácter social, más no del estatus de pensionado, el cual es imprescriptible, ya que la jurisprudencia distingue entre los derechos de crédito que tienen incidencia en la liquidación de la mesada y el derecho pensional en sí mismo, lo que no contraría el principio de favorabilidad, el cual debe estar en consonancia con el de legalidad, ya que no se trata de que se optara por una interpretación menos favorable a los intereses del pensionado, por cuanto en el caso concreto, no tienen cabida dos interpretaciones con base en una misma norma.

Concluye, que la reliquidación solicitada, es autónoma al derecho de la pensión, tanto así, que puede ser demandada por separado y que de aceptarse la tesis de la censura, se tendrían dos clases de prescripción para los salarios en el pago de prestaciones sociales, dando lugar a dos tipos de salarios, uno para el pago de prestaciones como las cesantías, sobre el cual si opera el fenómeno extintivo de los tres años, y otro, para el reconocimiento de la pensión, en el caso de que fuera posible exigir su incidencia salarial en cualquier momento (f.° 24 a 27 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Se resalta que los reparos propuestos por los replicantes no están llamados a enervar el estudio del cargo, dado que el recurso cumple los requisitos técnicos necesarios para su análisis: contiene un alcance de la impugnación de forma clara y precisa; se esboza una proposición jurídica y describe los errores de hecho e individualiza las pruebas calificadas que estima indebidamente valoradas, sustentado en una argumentación orientada a su demostración. A su vez determina la indirecta como vía de vulneración de las normas sustanciales y se refuta los fundamentos fácticos de la sentencia confutada en lo relativo a la prescripción de los factores que deben ser tenidos en cuenta para determinar el IBL pensional.

De lo antes descrito, se entiende que el censor plantea dos problemas a saber: i) si la excepción de prescripción opera frente a la petición de reliquidación de la pensión de jubilación por inclusión de factores salariales y, ii) si en la liquidación del IBL pensional del actor, debieron incluirse factores convencionales para su cálculo, entre ellos, las primas relacionadas en la convención colectiva, de la cual es beneficiario.

De lo que precede, el problema jurídico a resolver en primer lugar se centra a dilucidar, si el Tribunal se equivocó al establecer que para la fecha en la que se presentó la reclamación administrativa al ente territorial accionado, ya se había superado el término trienal consagrado en el artículo 151 del CPTSS y, por ende, operado la prescripción extintiva del derecho a la inclusión de factores salariales y, con ello, a que se tuvieran en cuenta para calcular el IBL tal como lo regula el sistema de Seguridad Social en pensiones.

Se impone recordar, que la Sala desde el año 2016 recogió el criterio sobre la prescripción trienal de la reliquidación pensional fundada en la inclusión de factores salariales, para adoptar la postura de la imprescriptibilidad (se pueden reclamar en cualquier tiempo), es así, como en la sentencia CSJ SL8544-2016, de forma mayoritaria, adoctrinó: Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.

Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. Criterio que fue reiterado en las decisiones CSJ SL4222-2017 y CSJ SL4870-2017, en las que se expresó: En esta nueva oportunidad, la Sala explicó que: (i) la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho irrenunciable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa;

(ii) los factores salariales constituyen un elemento jurídico estructural y definitorio de la pensión, de modo que, al igual que esta, no pueden ser objeto de prescripción; (iii) los estados jurídicos, entre ellos, el de pensionado, son imprescriptibles, a diferencia de lo que acontece con sus manifestaciones o expresiones económicas, y (iv) en el Derecho existen condiciones de seguridad jurídica no solo cuando se definen con presteza los conflictos jurídicos, sino, primordialmente, cuando las normas jurídicas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones y compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general.

Con estos argumentos, la Sala por mayoría cambió el criterio que imperó desde 2003 y, en su reemplazó (sic), asentó que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, razón por la cual, las personas tienen el poder jurídico de demandar en cualquier tiempo la revisión de sus pensiones.

Así las cosas, advierte la Sala que le asiste razón al recurrente, en cuanto al derecho de ejercer las acciones pertinentes a reclamar la inclusión de factores salariales en la base para la liquidación de la pensión, por lo que se evidencia el error cometido por el ad quem, al concluir que la reliquidación pensional fundada en los mismos, había prescrito por el transcurso del tiempo, pues, conforme al actual criterio resulta imprescriptible.

De tal suerte, al estar acreditado el error jurídico que se le endilga al Tribunal, el ataque es fundado. No obstante, el cargo no estaría llamado a la prosperidad, dado que, al convertir la Sala en Tribunal de instancia, no sería procedente reliquidar su mesada pensional con factores convencionales al tratarse de una pensión de origen legal, por las siguientes razones: Son supuestos fácticos establecidos y sobre los cuales no existe controversia: i) que el accionante fue beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Departamento de Boyacá y el Sindicato de Trabajadores de la Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización de Boyacá, vigente para el año 2001; ii) que percibió beneficios convencionales constitutivos de salario, conforme al referido instrumento y, iii) que fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución n.° 2375 de 2006, en calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y dando aplicación a la Ley 33 de 1985.

Ahora, frente a los planteamientos del recurrente de la forma y los factores que se deben tener en cuenta al momento del calcular el IBL que sirve de base para determinar el monto de la mesada pensional, se tiene que esta temática fue abordada por la Corporación, para precisar que el valor del salario base de liquidación de la pensión que se otorga con fundamento en el régimen de transición, se conforma únicamente con los conceptos consignados en el Decreto 1158 de 1994.

En efecto, la Sala ha sentado precedente sobre el particular, entre otras en la sentencia CSJ SL078-2019, que reiteró la sentencia CSJ SL3276-2018, en la que se dijo: Pues bien, la Sala ha reiterado que el régimen de transición buscó preservar las expectativas de quienes se encontraban ad portas de causar un derecho pensional, dado el tránsito legislativo que cambió las circunstancias para su otorgamiento.

Por esta razón, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 les permite conservar el régimen pensional anterior, pero únicamente en tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto, entendiéndose por este último «[e]l porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, más no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación», ya que en lo que atañe al ingreso base de liquidación se debe seguir la regla del inciso 3.° de la norma ibídem.

(CSJ SL1512-2018, CSJ SL20099-2017, CSJ SL18272-2017, CSJ SL17088-2017 y CSJ SL36963, 11 mayo 2010, entre otras). Cabe destacar que desde los albores del nuevo sistema general de pensiones, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha venido sosteniendo de forma pacífica, reiterada y unívoca que la transición no supuso la prórroga indefinida de los regímenes pensionales anteriores en todos sus componentes, sino respeto de las tres condiciones ya mencionadas, por lo que los demás aspectos, tales como la base reguladora o ingreso base de liquidación, se rigen, íntegramente, por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238;

CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037; CSJ SL 570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL2982-2015, CSJ SL17021-2016, SL2510-2017 y SL057-2018, entre muchas otras más). Así mismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha insistido en que su criterio interpretativo no presupone una negación del principio de favorabilidad en su vertiente interpretativa, dado que la comprensión que se inclina por la tesis opuesta según la cual el IBL se determina con el régimen anterior, contradice la claridad del texto legal y su finalidad, y además conspira contra otros valores y principios definitorios de la Constitución Política.

Por lo anterior, la Sala ha descartado la existencia de una real colisión interpretativa, pues a su juicio, la única o más sólida lectura es que las pensiones del régimen de transición se liquidan conforme lo prevé la Ley 100 de 1993. En efecto, esta Corporación ha dicho que «la supresión de algunos beneficios desproporcionados, sectorizados y financiados mediante subsidios carentes de relación con el promedio real de ingresos percibidos en la vida laboral, antes que violar la Carta Política de 1991, es un claro desarrollo de los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia por los que propugna la Constitución en la construcción de un modelo de protección social equitativo » (CSJ SL17021-2016).

Por lo demás, este profundo convencimiento interpretativo no ha tenido al interior de la Corte vacilaciones o fluctuaciones, y en la actualidad es suscrito también por la Corte Constitucional (SU 230-2015 y SU 395-2017), bajo el argumento de que resulta contrario al principio de igualdad la concesión de privilegios pensionales que no corresponden a los ingresos reales devengados en la vida laboral del trabajador y que, por tanto, atrofian la sostenibilidad del sistema mediante subsidios en detrimento de los derechos de la generalidad de los colombianos. En el sub judice se advierte que Teresa Elda Torres de Higuita es beneficiaría del régimen de transición y que conforme a ello, se pensionó con la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 1° establece que con 20 años de servicio continuos o discontinuos y 55 años de edad, se tendrá derecho a una «pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Entonces, en lo que se refiere al IBL como bien se precisó hay que tener en cuenta que a 1° de abril de 1994 la accionada contaba con 50 años de edad y algo más de 15 años de servicios al ICBF, es decir, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, por lo que el IBL de su pensión debía calcularse según la regla del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo devengado en el tiempo que faltare para ello.

En punto a los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la mesada de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, hay que tomar los salarios devengados y reportados como base de cotización -artículo 28 del Decreto 748 de 1995- y los factores salariales previstos en el artículo 1° Decreto 1158 de 1994.

En efecto, esta Corporación también de forma lineal y repetida, ha sostenido que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1° Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de 1994.

Por ejemplo, en fallo CSJ SL, 26 feb. 2002, 17192, reiterado en CSJ SL, 29 mayo 2012, 44206, CSJ SL1851-2014 y CSJ SL4870-2017, expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado. Lo antedicho permite colegir que el juez incurrió en grave equivocación al tomar la asignación mensual más elevada del último año de servicios para calcular la pensión de la demandada, pues lo correcto era hacerlo con el promedio de los salarios base de cotización devengados en el tiempo que le hiciere falta para completar su derecho, de acuerdo con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1994.

Como el sentenciador no siguió el parámetro en mención, se apartó del marco de legalidad y reconoció un monto considerablemente superior al dispuesto por el legislador. Adicionalmente, el Juzgado Doce Laboral de Medellín integró a la base de liquidación pensional rubros que si bien pudieran tener connotación salarial, no pueden tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación oficial bajo los el régimen de transición, ya que de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 solo están llamados a dichos efectos la asignación básica mensual, los gastos de representación, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados, así como las primas técnica y de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando constituyan factor de salario.

Por consiguiente, no tienen tal naturaleza la bonificación de junio o prima de servicios, la prima de vacaciones, la bonificación o prima de navidad, y mucho menos las vacaciones que el juzgador de primera instancia computó como parte de la base para calcular el monto de la pensión. En igual sentido, en forma pretérita, en la sentencia CSJ SL4870-2017, se esgrimió lo siguiente: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75 %, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado. Por consiguiente, al tratarse de una pensión reconocida con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la cual se reconoció a la luz de lo normado en la Ley 33 de 1985, no resulta admisible la inclusión en el ingreso base de liquidación, de los factores extralegales que devengó el actor como beneficiario de la convención colectiva de trabajo, y son, los factores previstos en la ley, los que debieron integrarse para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor, en este caso, atendiendo a la normatividad que rige la prestación y a la fecha de su causación, según lo dispuesto en el art. 1° del Decreto 1158 de 1994.

Como consecuencia de los anteriores razonamientos, el ataque no está llamado a la prosperidad, por cuanto el resultado de la decisión no variaría el contenido de sentencia impugnada, tal como quedó visto. Sin costas en el recurso extraordinario al ser fundado el cargo más no próspero. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EFRAÍN PRIETO DÁVILA contra el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Sin costas en el recurso extraordinario al ser el cargo fundado más no próspero. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00