CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°55933 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL471-2018 Radicación n.° 55933 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PAULO CÉSAR HERRERA MUÑOZ contra la sentencia proferida por la Sala del Tribunal Superior del Distrito de Judicial de Buga, del 23 de noviembre de 2011, en el proceso que instauró contra SOLLA S.A. I.

ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la empresa demandada con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 24 de noviembre de 1997 hasta el 22 de marzo de 2006. Asimismo, solicitó se declare que la demandada finalizó el contrato de trabajo sin justa causa el 22 de marzo de 2016, contraviniendo lo dispuesto en la Ley 361 de 1997 y los artículos 64 y 65 del CST, además de la sentencia C-531 de 2000.

Consecuencialmente, solicitó el reintegro con el pago de los salarios dejados de percibir respetando las condiciones y recomendaciones entregadas por medicina laboral; la indemnización por despido injusto, la indemnización prevista en la Ley 361 de 1997, la moratoria del artículo 65 del CST, y, en subsidio, la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la empresa entre el 24 de noviembre de 1997 y el 22 de marzo de 2006.

Que cumplió a cabalidad todas y cada una de las funciones encomendadas, razón por la cual siempre fue calificado como buen trabajador. Tuvo una jornada de 48 horas y no le fue pagada la indemnización. En la adición de la demanda, manifestó que, desde el año 2002, presentó dolencias de salud, por lo cual empezó a acudir a los servicios de salud y le diagnosticaron Hemangioma en mano derecha.

Que, a causa de esta patología, el actor fue incapacitado en varias oportunidades hasta el momento de su calificación por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, el 15 de diciembre de 2006. Alegó que, cuando fue despedido, se encontraba incapacitado por 32 días, tal como lo acreditaba el certificado no. 747842 del 13 de marzo de 2006.

Que después de haber sido calificado, afirmó que presentó una complicación de cáncer de esófago del cual está siendo tratado con ciclos de quimioterapia, por lo cual está pendiente de ser valorado nuevamente, hasta que su proceso de tratamiento haya culminado o se tenga certeza de que su patología no ha evolucionado más. Destaca que en los años 2005, 2006, 2007 y parte del 2008 ha estado incapacitado debido a su tratamiento y las complicaciones que ha tenido con sus diagnósticos presentados como son el Hemangioma en mano derecha y el cáncer de esófago.

Al dar respuesta a la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones. Aceptó los extremos de la relación indicados por el actor, con la aclaración de que la modalidad contractual fue a término fijo. Manifestó que, como las evaluaciones de desempeño del actor indicaban claramente que la calidad de su trabajo no era buena, por esta razón, el 1º de febrero de 2006, le comunicó a este la decisión de la compañía de no prorrogar su contrato de trabajo con vencimiento 23 de marzo de 2006.

Aclaró que el accionante no tenía derecho a una indemnización por terminación del contrato, en razón a que esta se dio por la expiración del plazo pactado, y se dio aplicación al preaviso con 50 días de anticipación. Determinación que, además, la empresa la justificó en las bajas condiciones de desempeño. Como razones de su defensa, expuso que el actor laboró inicialmente con un contrato de trabajo a término fijo entre el 24 de noviembre de 1997 y el 23 de marzo de 1998, con prórrogas sucesivas de cuatro meses cada una, hasta el 23 de marzo de 1999 y, a partir de dicha fecha, mediante contratos a término fijo de un año, el último con vencimiento el 23 de marzo de 2006.

Propuso como excepciones la de inexistencia de la obligación, prescripción y la terminación legal del contrato. Respecto de la adición de la demanda, la empresa guardó silencio, fl.

76. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buga, mediante sentencia del 8 de octubre de 2010, condenó a la empresa a pagar la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la suma de $4.448.938, debidamente indexada. La mencionada condena la profirió en razón a que el actor había demostrado que al momento de la desvinculación se encontraba en estado de incapacidad (fl.64) y, por consiguiente, en condiciones de debilidad manifiesta.

Esta, por considerar que el empleador no solicitó la autorización previa para finalizar el contrato de trabajo, debiendo hacerlo. Por otra parte, absolvió de las demás pretensiones. Apeló la parte actora. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 23 de noviembre de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia. El ad quem determinó que el recurrente se lamentaba de la decisión del juzgado de primera instancia de denegar la pretensión de reintegro del trabajador, pues, en su sentir, la Ley 361 de 1997 no solo consagra la indemnización de los 180 días de trabajo, sino que apareja la ineficacia del despido del obrero que, estando incapacitado, resulte desvinculado sin la venia de la autoridad del trabajo.

Al respecto, el ad quem destacó que la preceptiva en comento surgió como una medida de protección especial, encaminada a salvaguardar los derechos de los trabajadores que padezcan de alguna discapacidad, orientada a evitar cualquier medida de discriminación que el empleador pudiese tomar en razón de su condición especial, situación abiertamente inadmisible a la luz de lo planteado en la Constitución Política actual, la cual no solo proscribe toda forma de segregación sino que además eleva a categoría especial y otorga un trato prevalente a aquellas personas en situaciones de debilidad manifiesta.

El juez colegiado interpretó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 prohíbe expresamente el despido de una persona por razón de su discapacidad, sin la autorización previa del Ministerio de la Protección Social. Precisó que, no obstante, no podía entenderse que dicha disposición impedía en todos los casos la desvinculación de un trabajador discapacitado, sin justa causa.

Sino que el sentido que debe dársele a la regulación se relaciona con la prohibición de suspender a un trabajador por motivo de su limitación, siendo factible proceder al despido, inclusive por esta razón, pero únicamente cuando el empleador logre demostrar que la misma imposibilita directamente la realización de la labor. A renglón seguido, el ad quem trascribió el artículo 26 objeto de estudio y reiteró que la norma ejusdem prohíbe la terminación del contrato de trabajo motivada única y exclusivamente en la limitación física, sensorial o mental del trabajador, pero que esta preceptiva no abriga la conducta del empleador de terminar el contrato por un motivo totalmente diferente.

De esta manera, consideró que como las normas que rigen el despido indican que, demostrada la terminación del vínculo por liberalidad del empleador, «…corresponde a aquél entrar a probar que la misma se dio no por una causa justa…», debe aplicarse similar entendimiento a la preceptiva invocada, realizando el siguiente silogismo: estando acreditado que el contrato de trabajo del señor Herrera finiquitó por decisión de la accionada, tal como se desprende del escrito de terminación del vínculo visible a folio 34, el actor tenía a su cargo demostrar que al momento del despido se encontraba sufriendo alguna limitación física, sensorial o mental, para trasladar así al empleador « la carga de probar que dicha situación no dio origen a la determinación de no prorrogar el contrato».

Bajo el anterior parámetro, el ad quem examinó el caso del actor y encontró que en el evento de marras el demandante no satisfizo la segunda de las premisas antedichas. Observó que efectivamente, el 22 de marzo de 2006, el trabajador se encontraba bajo incapacidad médica, de acuerdo con certificado No. 747842 expedido por el ISS. Sin embargo, estimó que la sola situación de padecer en ese momento una enfermedad no constituye per se limitación física, sensorial o motora, de manera que debía probarse además, a través de prueba idónea, el estado de discapacidad protegido por la ley invocada.

Seguidamente, constató que en el expediente obraba dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, el cual determina un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral equivalente al 20,30%, teniendo como causa una enfermedad común. Esta situación la calificó de irrelevante para los fines protegidos por el legislador, pues, en su criterio, dicho rango se encuentra catalogado en la ley ibídem como minusvalía moderada, lo que inicialmente le otorgaría un trato preferencial al accionante.

Sin embargo, encontró que el referido dictamen (folio 46) fue rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Valle del Cauca el día 15 de diciembre de2006, figurando como fecha de estructuración del estado de incapacidad laboral el 11 de septiembre de 2006, data muy posterior al 22 de marzo de 2006, momento en que se produjo el despido del trabajador.

De esta forma concluyó que la tesis planteada en la demanda acorde con la cual el trabajador fue despedido en razón de su limitación, había quedado sin piso fáctico, pues el empleador no pudo haber fundado su decisión de no prorrogar el contrato en esa situación, en tanto no conocía la discapacidad, es más, ni siquiera podía catalogarse al reclamante como persona discapacitada para esa fecha.

Para corroborar su postura, el juez colegiado destaca su coincidencia con la tesis sostenida por la Sala de casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia con radicación número 35421, proferida el 28 de octubre de 2009. Por último, arribó a la conclusión que, como para la fecha en que finiquitó contrato, el demandante no presentaba minusvalía debidamente calificada por el organismo competente, este no era beneficiario de la protección reforzada estipulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Lo que hacía improcedente la aplicación de cualquiera de las sanciones que esa preceptiva consagra. Y advirtió que, no obstante lo anterior, dejaba incólume la decisión de primer grado, en defensa del principio de la no reformatio in pejus, que impide hacer más gravosa la situación del apelante único. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora y concedido por el ad quem, la Sala procede a resolver el recurso de casación. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora solicitó en «sede de instancia» se case parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Buga, salvo en lo atinente a la condena impuesta por la indemnización a manera de sanción prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y, en su lugar, condene a la empresa demandada conforme a lo demás pretendido en la demanda inicial, en especial lo concerniente al reintegro laboral a partir del despido y, como consecuencia de ello, al reconocimiento y pago de los salarios insolutos y las prestaciones sociales de ley, así como de los aportes a la seguridad social.

Con el citado fin propuso dos cargos por la vía directa, los cuales fueron replicados y se resolverán conjuntamente, dada la similitud de los argumentos en que se sustentan. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, artículos 9, 53, 93, 214 y 241 de la Carta Política y las sentencias C- 531 del 2000 y C- 293 del 2010.

La censura argumenta que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 determinó que, ante la carencia de solicitud de autorización al Ministerio de la Protección Social por parte del empleador para despedir a un trabajador por razón a su limitación, esté solo se obligaba a reconocerle y pagarle una indemnización equivalente a 180 días del salario que el trabajador devengaba.

Estima que es razonablemente entendible que una incapacidad no necesariamente determine en una limitación física, sensorial o motora calificada como una pérdida permanente parcial de la capacidad laboral y/o una invalidez. De ahí que se requiera la prueba idónea (dictamen médico laboral) para avalar esa discapacidad ya sea leve moderada o severa.

Refiere que esta situación fue totalmente avalada por el juez de alzada, el cual haciendo acopio de la sentencia No. 35421 del 28 de octubre de 2010 proferida por la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, confirmó la sentencia del a quo, atendiendo los razonamientos de esta Corte que, al estudiar varios casos similares y en cumplimiento de la orden constitucional de unificar la jurisprudencia, razonó que una persona enferma o incapacitada no era sujeta de una protección laboral reforzada por el solo hecho de ostentar por sí sola la condición de incapacidad, así el empleador conociera de antemano dicha condición, ya que esta debía de tener un sustento legal a través de prueba idónea y teniéndose que nuestro ordenamiento jurídico establece que la única manera de determinar si una persona tiene una limitación ya sea física, sensorial o motora es por medio de una prueba idónea, esto es, un dictamen entregado por una Junta Médica Laboral Interdisciplinaria y/o Junta de Calificación de Invalidez, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 2463 de 2001 y con fundamento en el manual único de calificación de invalidez (Decreto 917 de 2001).

Admite que, en principio, se puede dar por aceptado dicho razonamiento, empero, hay un error interpretativo por parte del ad quem, al sentido de la norma en cuestión, declarada condicionalmente exequible. Por lo que al juez de alzada le estaba vedado legalmente darle un alcance diferente a lo razonado y ordenado por la Corte Constitucional cuando hizo el estudio de constitucionalidad a la norma.

Toda vez que la sentencia C-531 del 2000 nunca estableció como requisito indispensable para que un trabajador ostentara la condición de protección laboral reforzada, el hecho de estar previamente calificado. Es bien sabido, anota, que los jueces solo se deben al imperio de la ley, pero dicha facultad no es ilimitada ni omnímoda y precisamente tiene sus límites en la Constitución y la ley.

Que es la Constitución la que establece el órgano que limita y delimita la función de revisar y estudiar las normas y las leyes de acuerdo a la carta política, quien es la Corte Constitucional. En ese orden de ideas, la censura argumenta que las sentencias de constitucionalidad emanadas de la Corte Constitucional tienen un efecto erga omnes, por lo cual obligan a todo el colectivo a su cumplimiento y más sin son de orden público como las que competen al caso que aquí se judicializa, de ahí que, en dicha función constitucional y legal, la ley o la norma queda como determine la alta corte y así mismo es ella quien define los efectos jurídicos de su entrada en vigencia, situación esta última que no permite que la ley o la norma sea modulada o se le dé alcances jurídicos diferentes a lo razonado por la Corte Constitucional.

El recurrente manifiesta que la norma citada y en especial el inciso 2º de la ley (sic), conforme a la sentencia de constitucionalidad C-531 del 2000, al igual que la sentencia de Constitucionalidad C-293 de 2010, establece entre otros requisitos que: · Que la protección laboral reforzada prevista en la Ley 361 no beneficia únicamente a los trabajadores discapacitados que son calificados como tales. · Que también cobija a los trabajadores que sufren disminuciones de su capacidad fisica durante el transcurso del contrato de trabajo. · Obligatoriamente el despido debe estar precedido del permiso de la autoridad competente. · Que el empleador tuviera conocimiento de la enfermedad del trabajador al momento del despido. · La indemnización de los 180 días de salario era a manera de sanción, derivando en una salvaguarda a favor del trabajador, y · El vínculo jurídico que une esa relación laboral quedaba incólume y, por lo tanto, sin sus efectos jurídicos el despido, al no solicitar la autorización administrativa para finalizar el contrato.

Destaca que la preceptiva en comento surgió como una medida de protección especial encaminada a salvaguardar los derechos de los trabajadores que padezcan de alguna discapacidad, orientada a evitar cualquier medida de discriminación que el empleador pudiese tomar en razón de su condición especial, situación abiertamente inadmisible a la luz de lo planteado en la Constitución Política actual y en los tratados internacionales de derechos humanos, la cual no solo proscribe toda forma de segregación sino que además eleva a categoría especial y otorga un trato prevalente a aquellas personas en situaciones de discapacidad y de debilidad manifiesta.

En ese orden de ideas, el recurrente alega que el señor Herrera sufrió una enfermedad en ejecución del contrato de trabajo y así lo constata su historia clínica y las incapacidades generadas, con dolencias desde el año 2005 y 2006, diagnosticada como Hemangioma de mano derecha y cáncer de esófago, de la cual era conocedor plenamente el empleador, limitación física que terminó con un PCL del 20.30% por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca.

El impugnante refiere a la situación de debilidad manifiesta que ostentaba el trabajador, toda vez y como lo confirmó el juez de alzada en la sentencia, en donde admite que se encontraba incapacitado al momento del despido y que no medió autorización por parte del Ministerio de Trabajo, pero le dio validez jurídica a la terminación del vínculo jurídico.

De ahí que únicamente confirmó la indemnización de 180 días de salario que devengaba el trabajador, empero, esta solo debe darse a manera de sanción. Concluye que, a la luz de la constitución y de la propia Ley 361 de 1997 (Artículo 26), el actor es sujeto de la protección laboral ya que tiene los presupuestos de hecho y de derecho, que se predicó primigeniamente en la demanda, con lo cual se debe conceder el reintegro laboral y las consecuencias jurídicas del mismo.

CARGO SEGUNDO El recurrente acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 30, 40 y 50 del Decreto 917 de 1999, artículos 23, 24, 25 del Decreto 2463 de 2001, artículos 9, 53, 93, 214, 229, 230 y 241 de la Carta Política, artículos 1437 y 2284 del Código Civil, Sentencias C- 531 del 2000 y C- 293 del 2010 de la Corte Constitucional.

Para el censor, el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al plantear que, para que el extrabajador gozará de una estabilidad laboral reforzada, debía estar previamente calificado a través de prueba idónea y además que el empleador conociera de antemano dicha situación, por lo cual no bastaba únicamente con el hecho de estar incapacitado al momento del despido.

El recurrente afirma que nuestro ordenamiento jurídico determina que a lo imposible nadie está obligado y, al hacer tal salvedad el Tribunal, obligó precisamente al accionante a realizar actos imposibles como el de entregarle al empleador una prueba idónea de pérdida de capacidad laboral por parte de entidad calificada para tal fin. En este sentido, estima imposible que una persona de manera ipso facto se le declare una pérdida de la capacidad laboral después de una incapacidad o una enfermedad crónica.

Estima que, cuando un trabajador sufre una enfermedad de origen común, enfermedad profesional o accidente de trabajo, lo que hace el sistema integral de seguridad social es procurar su rehabilitación o establecer que es imposible la misma, atendiendo sobre todos los avances médicos que se den en nuestro tiempo. En ese orden de ideas, el sistema comienza a generar incapacidades tendientes a lograr la recuperación del afiliado y trasladando al sistema el cumplimiento de las obligaciones tanto asistenciales como económicas establecidas en la ley, por lo cual el sistema ha determinado que los primeros ciento ochenta (180) días están a cargo de las Empresas Prestadoras de Salud; luego de este periodo de tiempo y después de determinado el origen de la enfermedad se remite a los Fondos Administradores de Pensiones o las Administradoras de Riesgos Profesionales a la cual se encuentra afiliado el asegurado, a fin de iniciar el proceso calificativo, mismo que se puede extender en el mejor de los casos hasta 540 días, máxima de incapacidad para enfermedad de origen común; y 720 días, máxima de incapacidad para enfermedad de origen profesional o accidente de trabajo en el sistema de riesgos profesionales.

De ahí que el sistema antes de calificar la pérdida de la capacidad laboral del asegurado, en primera instancia por las juntas médicas interdisciplinarias laborales, necesariamente requiere que la EPS emita un concepto negativo de rehabilitación o que informe que es imposible el mismo (Art. 23 Decreto 2463/01). Sostiene que lo anterior tiene su filosofía en el hecho de que precisamente lo que hace la Junta Médica Interdisciplinaria Laboral es valorar las secuelas derivadas del proceso rehabilitativo, y esas secuelas, según la norma, se evidencian después de haber logrado la recuperación del paciente o de que dicha recuperación fue imposible de dar, aun cuando se dispusieron a favor del paciente todos los medíos científicos y técnicos que la medicina y la ciencia permite.

Es así como, prosigue el recurrente, para un trabajador con una incapacidad, la misma no indica que el proceso rehabilitativo ha concluido; sino muy al contrario que apenas comienza, y, por ende, el concepto negativo rehabilitativo o que ha sido imposible el mismo, exigido por las Juntas Médicas Laborales es imposible darse a fin de proceder a la calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral.

Entonces, para la censura, cabe el impedimento legal para el trabajador de trasladarle y dar a conocerle al empleador que se encuentra calificado y que además padece una minusvalía siquiera leve. Lo único que puede entregarle y darle el trabajador a conocer a ese empleador es la incapacidad que lo ubica con una disminución de su capacidad laboral, para así ser sujeto de la prédica de protección laboral reforzada, por lo cual entregar y dar a conocer el dictamen de calificación es imposible y, por odioso que parezca, es imponer un nuevo requisito que la jurisprudencia constitucional, la ley y los tratados de derechos humanos internacionales acogidos en bloque de constitucionalidad no prevén. Por lo tanto, concluye, es darle licencia al empleador de disponer de la plaza del trabajador en cualquier momento del periodo de la enfermedad, de la incapacidad o del proceso rehabilitativo, con el argumento peregrino de que aunque conozca de la situación médica del trabajador, puede despedirlo haciendo acopio de la causal más sencilla y que está haciendo carrera en todos los procesos similares que se han judicializado, cual es la del vencimiento del plazo pactado o el simple reconocimiento de la indemnización de los ciento ochentas (180) días, sin que haya consecuencias jurídicas más allá de dicha práctica.

Por lo cual y en tratándose de las personas con disminución de la capacidad laboral, el único argumento legal aceptable para darse el despido es la solicitud y tramite de la autorización del Ministerio del Trabajo y que el despido sea autorizado por el ente administrativo, agotando todo el debido proceso. En cuanto al hecho de que la fecha de estructuración establecida en el dictamen, en el cual el ad quem fundó en parte su argumento para absolver a la demandada, el recurrente argumenta que no siempre va a coincidir con la fecha en la cual se encontraba el asegurado incapacitado, precisamente por el hecho de que como lo establece la norma (Decreto 917 de 1999), esta se estructura así: ( ) «Artículo 30.

Fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez».

Por lo tanto y de acuerdo con lo anterior, la censura concluye que quien determina la fecha de estructuración de la patología a calificarse no es el trabajador. Por lo tanto, mal podría decirse que además de presentarle y darle a conocer al empleador a través del dictamen médico laboral (Acta de calificación) su limitación, debe además cumplir con otro requisito y es que la fecha de estructuración dictaminada se encuentre dentro de la ejecución del contrato, situación totalmente contraria a la lógica y la razón. Así pues, itera, que lo razonado por la Corte Constitucional encaminada a la protección laboral reforzada de las personas con disminución de la capacidad laboral, es la que debe dirimir la presente litis, en tanto y en cuanto así lo determina la Constitución y la ley.

RÉPLICA El antagonista del recurso se opone a la prosperidad del cargo. Entiende que, si el a quo condenó a la indemnización de los 180 días, no procede el reintegro. Que la condena por la indemnización, en su decir, no fue apelada por la parte actora, ya que la apelación fue parcial solo para que se condenara el reintegro y otras prestaciones.

Para el opositor, es claro que la ley no prevé la indemnización y el reintegro. Por otra parte, alegó que se probó que a la terminación del contrato la empresa no tenía noticia de que el actor tuviera una incapacidad y que el contrato finalizó por vencimiento del plazo pactado. CONSIDERACIONES No tiene razón el opositor cuando sostiene que la condena por indemnización de los 180 días quedó ejecutoriada y que, por tanto, el recurrente ignora que no procede el reintegro porque el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no lo reconoce.

Se debe tener en cuenta que el inciso 2º de esta disposición que consagra el efecto del pago de los 180 días de salario ante el incumplimiento de la protección contra la discriminación por motivos de un estado de discapacidad, fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-531-00 de 5 de mayo de 2000, «bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato».

Precisado lo anterior, procede la Sala a recapitular las premisas fácticas asentadas por el Tribunal, las cuales están al margen de la controversia en sede de casación, dado que ambos cargos fueron planteados por la vía directa. Según el ad quem, en el expediente obra el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, rendido el 15 de diciembre de 2006, el cual determina una pérdida de capacidad laboral equivalente al 20.30%, con fecha de estructuración el 11 de septiembre de 2006, teniendo como causa una enfermedad común. En tanto que el contrato de trabajo finalizó el 22 de marzo de 2006, por la decisión del empleador de no prorrogar el contrato.

Esto llevó al juez colegiado a deducir que, al momento de la terminación del contrato de trabajo, el empleador no conocía el estado de discapacidad y tampoco se podía catalogar al trabajador como persona en esta condición. La censura le atribuye al juez de alzada, el que haciendo acopio de lo dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL del 28 de octubre de 2010, No. 35421, haya considerado que una persona con enfermedad o en incapacidad no era sujeta de la protección de la estabilidad reforzada por el solo hecho de ostentar la condición de incapacidad y exigirle al actor, para reconocerle la referida protección a la estabilidad laboral, que contara previamente con la prueba idónea del estado de discapacidad, esto es un dictamen entregado por una Junta Médica Laboral Interdisciplinaria y/o Junta de Calificación de Invalidez, al tenor de lo dispuesto en el D. 2463 de 2001 y con fundamento en el manual único de invalidez (D. 917 de 2001).

La censura considera que la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del pluricitado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la sentencia C-531 del 2000, nunca estableció el hecho de estar previamente calificado como requisito indispensable para que un trabajador gozara de la protección de la estabilidad laboral reforzada.

El ad quem no cometió el yerro jurídico que la censura le achaca. El juez colegiado no le exigió al accionante tener, previamente al retiro, la prueba de la calificación de la condición de discapacidad como requisito para reconocerle la protección a la estabilidad laboral reforzada, como lo mal interpreta la censura. La razón jurídica del fallador para negar la pretensión fue la de que, conforme a las premisas fácticas antes aludidas, para el momento de la finalización del contrato «…el demandante no presentaba minusvalía, debidamente calificada por el organismo competente, no era beneficiario de la protección reforzada estipulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, deviniendo en improcedente la aplicación de cualquiera de las sanciones que esa preceptiva consagra (…)».

No es lo mismo exigir que el estado de discapacidad, razón de la protección reforzada, estuviese estructurado para la fecha de la terminación del contrato de trabajo, como lo hizo el juez de la alzada, a decir, como lo sugiere la censura, que al trabajador se le requirió tener, previamente a la desvinculación, la prueba de la discapacidad con la calificación de su estado por la junta de calificación respectiva, pues ciertamente exigir que se tenga la prueba de dicho hecho previamente al retiro sí resultaría excesivo y desproporcionado para los fines de la garantía en cuestión. El impugnante no solo tergiversó el razonamiento del juzgador de segundo grado sino también la sentencia invocada por el Tribunal para reforzar su argumento.

El aparte citado por el ad quem de la decisión de la CSJ SL del 28 de octubre de 2009, No. 35421, fue el siguiente: Ahora bien, aun si la Sala dispensara las anteriores irregularidades, los cargos no lograrían tener vocación de prosperidad, en la medida en que ninguna de las pruebas que acusa el impugnante, alcanza a acreditar el grado de pérdida de la capacidad laboral del actor para el momento en que fue desvinculado del servicio de la empresa demandada, dado que, como con acierto lo infirió el sentenciador de alzada, la sola enfermedad del trabajador, no impone determinar que sea un limitado físico, psíquico o sensorial, con vocación para ser beneficiario de las prerrogativas consagradas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En efecto, para merecer la protección especial a que se refiere la norma antes mencionada, es condición ineludible establecer, el grado de limitación o porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del asalariado, situación que no aparece demostrada en el proceso, pues sin tal referente no resulta posible deducir, si quien busca la citada protección legal es evidentemente un limitado físico, psíquico o sensorial.

Precisamente, la Corte al fijar el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en sentencia del 31 de marzo del presente año, radicación 32510, en un proceso donde fungió como tal la misma sociedad demandada, al reiterar la del 15 de julio de 2008, radicación 32532, precisó, que “la minusvalía a que se refiere el citado artículo son: (a) la “moderada”, perdida de la capacidad laboral entre el 15% y 25%; b) “severa” mayor al 25% pero inferior al 50%; o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%, todo de conformidad con el Decreto 2463 de 2001 y la Ley 361 de 1997.

Lo que fácilmente se extrae de la citada sentencia 35421 es que el trabajador debe acreditar que se encontraba en la condición especial al momento de la desvinculación, la cual constituye el supuesto de hecho para hacerse merecedor de la estabilidad laboral reforzada contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Así lo interpretó el Tribunal al determinar que le «correspondía al actor demostrar que al momento del despido se encontraba sufriendo alguna limitación física, sensorial o mental, para trasladar así al empleador la carga de probar que dicha situación no dio origen a la determinación de no prorrogar el contrato».

También se ha de decir por la Sala que no se equivocó el juez colegiado al dar por desvirtuada la discriminación del trabajador en razón de su limitación, con base en el hecho constatado que, para finalización del vínculo, la condición de discapacidad en el 20.30 % no se había estructurado, el cual le sirvió para deducir que el empleador no pudo haber fundado la decisión de no prorrogar el contrato de trabajo del accionante en razón de esa limitación, «…en tanto no conocía la discapacidad», puesto que ni siquiera tal situación existía para entonces.

El recurrente, en el segundo cargo, edifica el yerro jurídico de la aplicación indebida de las normas incluidas en la proposición jurídica bajo el supuesto que el ad quem le exigió al accionante el acto imposible de entregarle al empleador una prueba idónea de la pérdida de la capacidad laboral por parte de entidad calificada para tal fin, antes del despido.

Nuevamente el recurrente tergiversó las consideraciones del ad quem, pues este lo que constató es que conforme a la fecha de estructuración de la enfermedad del actor, 11 de septiembre de 2006, para el momento de su desvinculación no tenía el estatus objeto de protección de la estabilidad laboral reforzada en comento, por lo que el empleador no pudo tomar la decisión de no prorrogar el contrato por este motivo.

Si lo que la censura pretende invocar, para derribar la sentencia, es que así no se haya estructurado la condición de discapacidad para el momento de la desvinculación, era previsible que esta se iba a dar, pues el trabajador ya se encontraba enfermo para la época del retiro, no se puede olvidar que la relación finalizó por la decisión del empleador de no prorrogar el contrato de trabajo a término fijo que ligó a las partes.

Para ahondar en razones, la Sala observa que la incapacidad No. 747842 a la que alude el actor en el hecho séptimo de la demanda para alegar que se encontraba enfermo al momento del retiro, fue de fecha 13 de marzo de 2006, mientras que el preaviso de la terminación del contrato de trabajo se hizo el 1 de febrero de 2006, fl. 34., con vencimiento 22 de marzo siguiente.

Por otra parte, la regla general es que la condición de incapacidad médica al momento del retiro no da lugar por sí sola a la protección de la estabilidad laboral reforzada. No está demás advertir por la Sala que la jurisprudencia laboral distingue entre la condición de incapacidad y la de discapacidad, para efectos de reconocer la garantía de la estabilidad laboral reforzada, a saber: Antes de abordar el problema planteado, la Sala precisa que se debe distinguir la condición de discapacidad laboral que significa la pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente para seguir prestando el servicio o se le califique la estructuración de una invalidez.

Mientras que la incapacidad laboral refiere al deficiente estado de salud del trabajador que le impide prestar el servicio temporalmente y lo hace merecedor de las prestaciones de salud para lograr su recuperación y en dinero que sustituye el salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales.

Esta puede ser por enfermedad general o con ocasión de la actividad laboral. La anterior distinción es relevante para resolver la disconformidad de la censura, ya que «[…] como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%.

(CSJ SL. 10538 de 2016)» Sentencia CSJ SL 12998 DE 2017. Conforme a lo anterior, no prosperan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora dado que hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada proferida por la Sala del Tribunal Superior del Distrito de Judicial de Buga, del 23 de noviembre de 2011, en el que proceso que instauró PAULO CESAR HERRERA MUÑOZ contra SOLLA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Paulo César Herrera Muñoz Demandado: Solla S.A. Radicación: 55933 Magistrado Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz Como lo manifesté en la sesión la que se debatió el asunto, discrepo de la decisión mayoritaria, habida cuenta que en mi criterio el Tribunal si cometió el error jurídico endilgado.

En efecto, en el fallo proferido el 23 de noviembre de 2011 el Tribunal de Buga afirmó que para la fecha de la terminación del contrato de trabajo el demandante «no presentaba minusvalía, debidamente calificada por el organismo competente ». Así, nóteses que para el juez plural la discapacidad requiere de una prueba ad solemnitatem o solemne consistente en el dictamen de PCL proferido por las juntas de calificación de invalidez.

Lo anterior a simple vista riñe con el criterio de esta Corporación, conforme al cual el estado de discapacidad es una realidad de la persona demostrable a través de cualquier medio probatorio. Sobre el particular, esta Sala en sentencia SL10538-2016 señaló: Llegados a este punto debe memorar la Sala que si bien, para acceder a determinadas prestaciones sociales del sistema general de seguridad social en pensiones y riesgos laborales, en principio se requiere del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, también lo es que no es dable desconocer que en otros eventos en los que hay protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, como por ejemplo, la estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, existe libertad probatoria para acreditar la condición generatriz de tal protección. En este orden y contrario a lo argüido en la sentencia, el Tribunal sí cometió el yerro jurídico imputado al exigirle al demandante la prueba de la discapacidad a través de un medio solemne en contraste a lo que esta Corporación ha asentado jurisprudencialmente.

En sede de instancia la Corte habría advertido que para la fecha de la terminación del vínculo laboral el demandante tenía una deficiencia física prolongada que le impedía o dificultaba el desempeño de sus funciones de auxiliar de producción en condiciones regulares. En efecto, a folios 51 a 74 milita su historia clínica y sendas incapacidades que acreditan que, desde el año 2005, padecía de una enfermedad denominada hemangioma de mano derecho, con ocasión de la cual le habían practicado múltiples cirugías.

Desde luego que no toda enfermedad genera una discapacidad, como bien lo tiene asentado la Sala al rechazar esta ecuación. Pero también es cierto que una enfermedad que acaree una limitación a mediano o largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, impida la integración profesional del trabajador en igual de condiciones, es por definición una discapacidad.

De manera que, en este caso, la enfermedad física del demandante, sí obstaculizaba el ejercicio en condiciones normales de sus funciones y, por tanto, debía ser considerada una discapacidad subsumible en la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Vale subrayar que esta patología era conocida por el empleador, pues a raíz de las múltiples cirugías el trabajador debía usar vendajes visibles u otro tipo de protección y además obra a folio 53 constancia de la expedición de un concepto de rehabilitación integral en favor del actor.

En los anteriores términos salvo mi voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 30