CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67151 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4709-2019 Radicación n.° 67151 Acta 36 Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GONZALO GUTIÉRREZ BUSTAMANTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiuno (21) de febrero de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES GONZALO GUTIÉRREZ BUSTAMANTE llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de su pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, en virtud de la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 19 de marzo de 2010 cuando cumplió con los requisitos; cancelación de las mesadas pensionales comunes, especiales, presentes y futuras debidamente indexadas; intereses moratorios; lo ultra y extra petita y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 19 de marzo de 1950; que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que cotizó al ISS más de 500 semanas entre los 40 y 60 años de edad (584 en total); que COLPENSIONES le resolvió negativamente su solicitud pensional, mediante Resolución GNR 040776 del 17 de marzo de 2013, con el argumento de que contaba con 725 semanas de aportes en toda su vida laboral y que, según el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, requería una densidad de 1175 que no acreditó; que la Procuraduría General de la Nación se había pronunciado acerca de la aplicación del régimen de transición por favorabilidad, en relación con la no obligatoriedad de afiliación al sistema general de pensiones para la data de su vigencia (f.° 1 a 5 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser cierto lo relacionado con la solicitud pensional (13 de febrero de 2013) y su negación y, en lo que tiene que ver con el concepto de la Procuraduría, expresó que el mismo no tiene fuerza vinculante para los jueces ni constituye jurisprudencia. En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de imposibilidad de sanción moratoria, condena en costas, inexistencia de la obligación, imposibilidad de la indexación y prescripción (f.° 28 a 31 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2013 (f.° 38 CD a 40 del cuaderno principal), absolvió de las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de fallo del 21 de febrero de 2014 (f.° 48 Cd y 49 del cuaderno principal), confirmó la decisión del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal empezó por señalar que la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es un beneficio que permite mantener las condiciones pensionales anteriores a las contempladas en dicha norma, a quienes estaban cerca de pensionarse para el 1º de abril de 1994. Así mismo, indicó que para gozar de ese privilegio no bastaba con acreditar la edad o el tiempo de servicio, sino que también se debía estar afiliado a algún régimen previo a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pues quienes se vincularan con posterioridad a esa fecha se entendían afiliados al régimen de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

En consonancia con lo anterior, señaló que si bien al 1º de abril de 1994 el actor contaba con 44 años de edad, lo cierto era que no estaba vinculado a un ordenamiento anterior a la Ley 100 de 1993, pues su afiliación al Instituto de Seguros Sociales tuvo lugar desde el 1º de junio de 1998. Citó la sentencia de esta Sala, CSJ SL, 2 may. 2013, rad. 42779, entre otras y enfatizó que el hecho definitorio para la negación del derecho no era que la persona no haya estado afiliada a 31 de marzo de 1994, sino que al faltar afiliación anterior a la fecha en que empezó a regir el sistema de seguridad social, resultaba inaplicable el Acuerdo 049 de 1990, porque debía demostrar que necesariamente estuvo afiliado en alguna época anterior, sin que ello implicara que lo fuera un día antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues si el demandante nunca se afilió al entonces riesgo de IVM, para él era inexistente el régimen anterior, pues no tenía una expectativa legal que lo beneficiara por lo que debiera ser protegido exclusivamente por el sistema general de pensiones.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la proferida por el a quo y, en su lugar, condene a la accionada conforme a lo pedido en la demanda (f.° 6 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta, dado que comparten similares argumentos y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por, Vía directa […], interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3° del Decreto 813 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida del artículo 9° de la ley 797 de 2003.

Para la demostración del cargo argumenta, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, establece que las personas deben cumplir con la edad o con el tiempo de servicios conforme lo exige el artículo 36 de la misma, sin que sea necesario que deba gozar de ambos a la vez, por lo cual, cuando se alude a un régimen anterior al que deba estar afiliado el accionante, «lo hace como mera referencia, a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario», tornándose en su criterio absurda dicha interpretación. Menciona que, si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 refiere a un régimen anterior, lo hace con fines comparativos para el otorgamiento de la prestación, sin que sea dable exigir un requisito adicional que la ley no contempló. Funda su argumento en extensa trascripción de sentencias de esta Sala, como la CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13140 y CSJ SL, 13 may. 2003, rad. 19137 (f.° 6 a 11 del cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO Menciona, Por la vía directa, el fallo gravado infringe directamente (falta de aplicación según jurisprudencia de esta Sala, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 4 de 1976. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. Destaca que, el Tribunal se rebeló en contra del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al concluir que, no obstante, era beneficiario de la transición en razón de la edad, no era posible el reconocimiento de su prestación pensional, para lo cual se presta de los mismos argumentos y sentencias traídas para la demostración del primer cargo (f.° 11 a 13 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Considera que no es procedente que el actor pretenda beneficiarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para que su prestación pensional fuere reconocida con el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que, al no ser afiliado a ningún régimen con anterioridad al 1° de junio de 1998 en que comenzó a cotizar al sistema general de pensiones, no es posible evidenciar afectación alguna por trasformación legal de sus condiciones pensionales, pues en la práctica no se configuró el paso de un régimen a otro como lo pretende, citando para ello la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181 (f.° 24 a 27 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: i) que el actor tenía 44 años de edad al 1º de abril de 1994; ii) que con anterioridad al sistema general de pensiones no acreditó estar afiliado a ningún régimen pensional; iii) que la afiliación del demandante al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se llevó a cabo el 1° de junio de 1998 y, iv) que cotizó un total de 725,59 semanas en toda su vida laboral.

Para el efecto, el problema jurídico se contrae a determinar si para ser beneficiario de la transición pensional contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse. Al respecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que este fue establecido con el fin de proteger a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicios y de edad, para que pudieran pensionarse en términos más favorables a los que trae la nueva ley.

Así, en sentencia CSJ SL, 21 mar. 2002, rad. 17768, reiterada en la CSJ SL, 3 oct. 2008, rad. 33442, se dijo: El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley. Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata.

Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida. Si bien es cierto que la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición, la edad o los años de servicios cotizados al 1° de abril de 1994 y, en ningún momento, el de estar afiliado a un régimen de pensiones al entrar a regir la nueva ley de seguridad social, dicho razonamiento corresponde a casos en que el demandante, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tuviera vínculo laboral vigente, pero que con anterioridad a la fecha en que entró a regir dicha disposición sí había estado afiliado a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.

Se afirma lo anterior por cuanto, no obstante que el aquí accionante, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, superaba la edad mínima prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle la transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estaba, ni estuvo, afiliado a ningún régimen pensional. Para la Sala, en el presente caso es indispensable que hubiese estado afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que lo beneficiaría. Cumple anotar que, como lo adoctrinó esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181, reiterada en la CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42729, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores «antiguos», ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran «afiliados» a un «régimen anterior», no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual se encontraban afiliados y ninguna expectativa vería malograda quien, como el demandante, no había estado afiliado a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectado por esta nueva ley; además, no podría determinarse cuál sería el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público, a su conveniencia. Al respecto, esta Sala de Casación, en sentencia CSJ SL8098-2014, en la que se rememoró la providencia CSJ SL2129-2014, reiterada en fallos CSJ SL9965-2015, CSJ SL10483-2015, CSJ SL13203-2015, CSJ SL16803-2015, CSJ SL3267-2016, CSJ SL5888-2016 y CSJ SL2881-2019, frente al mismo tópico debatido, precisó: […] la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: […].

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 (…) (Resaltado fuera del texto original).

Esta misma línea doctrinal ha sido reiterada en múltiples fallos, entre estos, en los siguientes: CSJ SL6379-2017, CSJ SL11479-2017, CSJ SL3635-2018, CSJ SL5226-2018, CSJ SL120-2019 y CSJ SL2013-2019. En esas condiciones, insiste la Sala en que el régimen que contempla el tránsito de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que a las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones anteriores.

De ahí que, para aplicar el beneficio previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario haber estado afiliado al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. De manera que, en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión, dada la vía escogida por el censor y al no encontrar la Sala razones para cambiar el aludido criterio jurisprudencial, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le endilga y, en este orden de ideas, los cargos no tienen vocación de prosperidad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, dada la no prosperidad de los cargos. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de febrero de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GONZALO GUTIÉRREZ BUSTAMANTE contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00