Radicación n.° 66237 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4706-2019 Radicación n.° 66237 Acta 36 Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013) dentro del proceso ordinario laboral que le inició MARIO DE JESÚS VILLEGAS LÓPEZ.
I.
ANTECEDENTES MARIO DE JESÚS VILLEGAS LÓPEZ llamó a juicio a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN, con el fin de obtener el pago de la pensión prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir del 6 de agosto de 2004, con la indexación y los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, entre el 11 de junio de 1968 al 9 de mayo de 1970 y, a la demandada, desde el 28 de octubre de 1976 hasta el 15 de septiembre de 1996, esto es, por más de 21 años; que era beneficiario del régimen de transición pensional, porque, a la vigencia de la ley de seguridad integral, contaba con 45 años de edad; que solicitó el reconocimiento de la prestación reclamada, que le fue negada bajo el argumento de que el Instituto de Seguros Sociales era la encargada de su reconocimiento (f.° 3 a 12 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, el accionado se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, dijo que no le constaban los tiempos de servicio alegados por el actor e indicó que a su cargo no tenía el pago de pensiones. En su defensa, formuló, como excepciones de fondo, las de ilegitimidad de personería sustantiva en la parte accionada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de causa, prescripción, pago, compensación y buena fe (f.° 65 a 74 ibídem ).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 28 de septiembre de 2012 (f.° 328 a 337 del cuaderno principal), absolvió a la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con sentencia del 30 de septiembre de 2013 (f.° 37 a 51 del cuaderno del Tribunal), resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia […], con base en las consideraciones expuestas en el presente proveído.
SEGUNDO: CONDENAR a […] a reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor […] a partir del 12 de junio de 2006 y hasta cuando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES le reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo de la demandada el mayor valor si se llegare a presentar. La prestación económica reconocida se deberá liquidar conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Para decidir en la forma como lo hizo, precisó, que no era motivo de discusión que el demandante prestó su servicio militar entre el 11 de junio de 1968 y el 9 de mayo de 1970; ejecutando labores para la demandada, desde el 28 de octubre de 1976 al 15 de septiembre de 1996, con una interrupción de 115 días, para un total de 21 años, 5 meses y 18 días; que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y nació, 12 de junio de 1951, siendo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Luego, citó el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, así como el 5° del Decreto 813 de 1994 e indicó que las normas del Instituto de Seguros Sociales, anteriores a la Ley 100 de 1993, no preveían, como afiliados obligatorios, a los servidores públicos como lo fue el actor, pero en todo caso, la jurisprudencia de esta Sala, había considerado que, en aquellos eventos en donde existiera afiliación al ISS, el último empleador debía cancelar la pensión de jubilación, quedando con la obligación de seguir cotizando y citó las sentencias de casación con radicación 29210 y 41223.
Asentó, con sustento en esos precedentes, así como en las decisiones con radicación 39556 y 41223, que al demandante le asistía derecho a percibir la pensión de jubilación, desde el 12 de junio de 2006, fecha en la que arribó a los 55 años de edad hasta cuando el ISS le reconociera pensión de vejez, momento para el cual, sería de su carga el mayor valor entre una y otra prestación, si lo hubiera.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 11 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, no replicados, que se estudiaran conjuntamente, pues además de presentarse por la misma vía, se valen de igual o similar argumentación y persiguen un mismo fin.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 45 del Decreto 1748 de 1995; 5° del Decreto 813 de 1994 y, por la infracción directa del 2° del Decreto 433 de 1971; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1°, 2°, 11, 12, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, en relación con el 193 y 256 del Código Sustantivo del Trabajo; 36 de la Ley 100 de 1993; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 6°, 13, 14 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (f.° 12 a 15 del cuaderno de la Corte).
En su desarrollo, afirma que no es motivo de inconformidad la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales, pero lo que reprocha al Tribunal, es el haberlo condenado al pago de la pensión prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, porque, en los términos del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, «los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado», siendo aplicable el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, sin que exista lugar a la expedición del bono tipo b. Reafirma, que la afiliación al Instituto de Seguros Sociales, es razón suficiente para inaplicar el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, ya que la Ley 90 de 1946 establece el seguro social obligatorio previendo, en sus artículos 72 y 76, la sustitución de los empleadores, situación similar a lo que sucede con los empleados particulares, quienes, conforme a lo dicho en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, quedan subrogados en las pensiones de jubilación, cuando el riesgo sea asumido por el Instituto de Seguros Sociales.
Sostiene, entonces, que la prestación reclamada en este proceso, debe reconocerse con fundamento en las normas del ISS, siendo carga de esa administradora, su reconocimiento. VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la decisión, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 1° y 2° del Decreto 4937 de 2009, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; 5° del Decreto 813 de 1994, en relación con el 36, 115 y 141 de la Ley 100 de 1993; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1887; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional (f.° 15 a 18 del cuaderno de la Corte).
Para su demostración, precisa que en este asunto era procedente ordenar la emisión de un bono T; de allí, que los empleadores oficiales no tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones, cuando afiliaron a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales. VIII. CONSIDERACIONES Con el cargo primero, se censura la decisión del Tribunal, bajo el argumento de que la entidad responsable para el pago de la pensión prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no es otro sino el Instituto de Seguros Sociales, porque el ex trabajador se encontraba afiliado a esa administradora.
En el segundo, se cuestiona que en el fallo del ad quem, se pasa por alto que en este asunto era procedente ordenar la emisión de un bono tipo T. Teniendo en cuenta la senda seleccionada por la recurrente, que lo es, para ambas acusaciones, la directa, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: i) el actor, prestó servicio militar, entre el 11 de junio de 1968 al 9 de mayo de 1970; ii) procuró sus servicios a la demandada, desde el 28 de octubre de 1976 hasta el 15 de septiembre de 1996, presentando una interrupción de 115 días; iii) el tiempo total de servicios, fue de 21 años, 5 meses y 18 días; iv) estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales; v) nació el 12 de junio de 1951, siendo beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, vi) arribó a la edad de 55 años el mismo mes y día, pero del año 2006.
Para responder a los planteamientos realizados en las imputaciones, es suficiente con manifestarle a la recurrente, que con anterioridad esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a situaciones de similares contornos, que aun cuando fueron producidos contra otras demandadas, son también aplicables a este asunto, dado que, el Instituto de Seguros Sociales hoy -Colpensiones- no es asimilable a un caja de previsión social, en los términos de la Ley 33 de 1985; de allí, que la llamada a reconocer la pensión de jubilación oficial, no es otra sino la aquí demandada, al ser la última empleadora del demandante.
Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL13640-2014, se indicó: Pues bien, es de señalar que frente al cuestionamiento planteado, esta Sala fijó su orientación jurisprudencial en sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803 - reiterada en múltiples providencias, entre otras en las sentencias CSJ SL, 25 de en. 2011, rad. 41223, CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 40724 y CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 40025, en la que adoctrinó: Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”.
Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”.
Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora”. Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.
Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.
Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.
De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.
Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.
Posteriormente, en sentencia CSJ SL, 17 mar. 2004, rad. 22681, al reiterar la CSJ SL, 10 ag. 2000, rad. 14163, se expresó: Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el Juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “[ ] en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez [ ]”. Lo expresado en las precedentes providencias resulta perfectamente aplicables al sub judice, por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico relevantes resultan sustancialmente similares, pues se itera, el Instituto de Seguros Sociales, no es asimilable a una Caja de Previsión Social, de las contempladas en la L. 33/1985, por tanto, la llamada a reconocer la pensión de jubilación oficial deprecada, es la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P., al ser ésta, la última empleadora del actor.
Frente a la aplicación del Decreto 4937 de 2009, conviene precisar que, para la fecha de causación del derecho, esto es, el 12 de junio de 2006, dicha normativa no se había expedido, no siendo, por lo tanto, aplicable a este asunto y la prestación no podía recaer en la entidad de seguridad social, sino del último empleador, como lo dijo el Tribunal.
Frente a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL730-2013, se asentó: B) Manifiesta la entidad convocada a juicio, que el despacho desconoció el contenido del D 4937/2009 Art. 18, bajo la argumentación de que “en el evento hipotético que tuviera derecho el aquí demandante a la pensión que le es reconocida por el despacho, de manera taxativa en el artículo. 18 del mismo Decreto, señaló que quienes tuvieran la calidad y estuvieran dentro del régimen de transición a partir de la vigencia del citado Decreto, que fue el 18 de diciembre de 2009, el ISS sería el único encargado del reconocimiento de dicha pensión a través de la financiación de un bono pensional tipo T, que lo expedirá la entidad que se encuentre obligada para tal efecto para con el pensionado […]” (CD N° 3).
En torno a este punto de discusión trazado por el accionado, es de señalar que el citado Decreto 4937/2009, fue expedido con posterioridad a la fecha en la cual se consolidó el derecho pensional del actor – 27 de julio de 2008 -; por lo que no es de recibo el argumento planteado por el apelante, de que el Juez de primera instancia desconoció lo normado por dicha disposición, pues de conformidad con lo establecido en el CST Art. 16, “las normas sobre trabajo, (…) no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.; y en consecuencia, tal preceptiva legal no puede afectar la situación consolidada del derecho pensional del actor, lo que lleva a concluir que el a quo dio cabal aplicación al principio de la irretroactividad de la Ley.
Por lo visto, el ad quem no cometió los dislates jurídicos atribuidos por la censura. De lo dicho se sigue, que los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO DE JESÚS VILLEGAS LÓPEZ contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00