Radicación n.° 66297 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4702-2019 Radicación n.° 66297 Acta 35 Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil diecinueve (2019). I.
ANTECEDENTES Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL2593-2019, del veintiséis (26) de junio, decidió el recurso de casación interpuesto por JAVIER DE JESÚS OCHOA TORRES contra el fallo del dieciocho (18) de octubre de dos mil trece (2013), proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
En esa oportunidad, se casó la providencia cuestionada, con el argumento de que si bien el Acuerdo 049 de 1990, no permite acumular tiempos públicos y privados, era posible aplicar la Ley 71 de 1988, que si lo admitía, incluso sin aportar a una caja de previsión social, posición que se soportó en las sentencias de casación CSJ SL1372-2019, CSJ SL4457-2014 y que era deber del Juzgador buscar la norma que resultara aplicable al caso concreto, con independencia de la que hubiera invocado en su demanda el promotor del litigio (CSJ SL1372-2019).
En sede de instancia y para mejor proveer, se dispuso, por Secretaría de la Sala, oficiar al demandado, para que remitiera a esta Corporación, la historia laboral del demandante. Surtido lo anterior, previo traslado a las partes, retornó el expediente, a efectos de dictar la siguiente, II. SENTENCIA DE INSTANCIA El demandante, sustentó su recurso de apelación contra la decisión de primer grado, bajo el argumento de que era posible tener en cuenta los servicios prestados a una entidad pública no cotizados al ISS, para causar la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990.
No se discute, en el presente asunto que el actor es beneficiario del régimen de transición, contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el régimen de pensiones, tenía 46 años, pues nació el 20 de junio de 1948. Se destaca que el actor laboró al municipio de Itagüí en los siguientes periodos: Desde Hasta Total días 17/12/1985 02/12/1986 346 06/04/1988 22/02/1990 677 02/04/1991 21/10/1992 560 Total días 1583 semanas 226,14 Cotizó para el Instituto de Seguros Sociales 865,14 semanas, conforme a la Resolución n.° 143 del 5 de enero de 2010 (f.° 7 a 9 del cuaderno del Juzgado), lo que sumado arroja un total de 1.091,28 semanas, y en tiempo de servicios, un total de 21 años, 2 meses y 19 días.
Ahora bien, de lo resuelto en sede de casación se afirmó, la inviabilidad de, […] efectuar la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con tiempos públicos no cotizados a este Instituto, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, pues efectivamente los reglamentos del ISS no contemplan dicha sumatoria, en tanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, expresamente dispone que el derecho a la pensión de vejez se causa con el cumplimiento de las edades mínimas para hombres o mujeres, y un mínimo de 500 semanas de cotización efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de dichas edades o 1000 en cualquier época, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo (SL4271-2017).
De ahí, que no son acertadas las alegaciones con las que cuestiona el actor la sentencia de primera instancia. Sin embargo, era deber del a quo, una vez comprobado que el accionante era beneficiario del régimen de transición, buscar la norma que resultare «aplicable al caso concreto, con independencia de la que hubiera invocado en su demanda el promotor del litigio, lo que resulta procedente » (CSJ SL1372-2019), porque las «normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte» (CSJ SL4457-2014).
Por ello le son aplicables los requisitos previstos en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que dispone: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Los cuales el actor acreditó, pues arribó a la edad de 60 años, el 20 de junio de 2008, y a la fecha de expedición del Acto Administrativo n.° 143 del 5 de enero de 2010 (f.° 7 a 9 ibídem ), tenía probados más de 20 años de servicios, entre públicos no cotizados al ISS y los aportados a dicha entidad. En cuanto a la fecha de disfrute de la pensión, si bien aparece como última cotización la del 1° de noviembre de 2012, lo cierto es que, en circunstancias como las presentes, esta Corporación ha establecido que deben verificarse las particularidades de cada proceso, pues su reconocimiento ha de ajustarse al contexto que rodeó la situación pensional del afiliado, en la medida que, no es posible hacer responsable al asegurado en aquellos eventos en que concurre un actuar negligente de la entidad encargada de reconocer la prestación, en la que el derecho ya se había causado previa solicitud del reclamante, como ocurre cuando al solicitar la pensión, se puede inferir que el actor exhibió su decisión de retirarse, pero que por el comportamiento de la entidad, aquél se vio obligado a continuar con el pago de aportes, ya que se conminó al demandante a continuar cotizando hasta reunir el tiempo exigido por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, por lo que se colige que las referidas cotizaciones realizadas en época posterior, se originaron en la inducción que provocó la negativa de la entidad a reconocer la pensión, circunstancias fácticas que se adecuan a las puestas de presente en el caso debatido.
Así, por ejemplo, en casos en que aquel ha sido obligado por las instituciones que manejan el sistema pensional a seguir cotizando en virtud de su conducta renuente, para no reconocerles una determinada prestación pensional, que ha sido solicitada en tiempo, por encontrarse reunidos todos los requisitos legales, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos, así En efecto, tiene dicho esta Corporación, que ante situaciones que presentan ciertas circunstancias excepcionales, estando satisfecha la totalidad de las exigencias consagradas en los reglamentos del ISS, debe reconocerse y pagarse la pensión de vejez al afiliado en su oportunidad desde que elevó la correspondiente solicitud con requisitos cumplidos, así no haya operado en rigor la mencionada desafiliación al sistema.
Lo ocurrido en el sub lite, es uno de estos casos, pues el afiliado demandante, como se verá más adelante, tenía satisfechas las exigencias legales que le permitían obtener anticipadamente la pensión de vejez, con la respectiva disminución de la edad, por estar expuesto u operando sustancias comprobadamente cancerigenas, máxime que la negativa de la entidad de seguridad social de otorgar el derecho, obedeció a una supuesta insuficiencia de cotizaciones, por no haberse aportado los seis (6) puntos adicionales señalados en el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994 para las actividades de alto riesgo.
Sin embargo, es sabido que esa obligación no está en cabeza del asegurado sino a cargo del empleador, y por tanto la omisión de éste último no puede perjudicar al trabajador que satisface las 750 semanas de cotización a que refiere el citado artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990. Al respecto, conviene traer a colación, lo expresado por la Sala en sentencia que data del 1º de septiembre de 2009 radicado 34514, reiterada en casación del 22 de febrero de 2011 radicación 39391, donde se puntualizó que “(…) si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagran necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario”, lo cual encaja perfectamente en el asunto a juzgar, pues se insiste, es el Instituto de Seguros Sociales el que incurre en la equivocación de no otorgar anticipadamente la pensión al actor, sometiéndolo a cargas que no ha debido soportar como la de seguir vinculado laboralmente aportando para un riesgo que ya tenía cubierto (CSJ SJ, 6 jul. 2011, rad. 38558 reiterado en la sentencia CSJ SL3114-2018).
En el presente caso, la llamada a juicio, en la Resolución n.° 00143 del 5 de enero de 2010, le notificó al actor que « para acceder a la PENSIÓN DE VEJEZ el(la) asegurado(a) OCHOA TORRES podrá elegir entre dos opciones: 1. Continuar cotizando hasta reunir el tiempo exigido por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 […] 2. O podrá recibir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez […] » (subrayado y resaltado en el texto original), lo que constituye, a juicio de la Sala, una inducción a seguir cotizando.
En ese orden, como su última cotización el actor la efectuó el 30 de junio de 2009 (f.° 7 vto. del cuaderno de instancias), su prestación se causa, a partir del 1° de julio de esa anualidad, en cuantía inicial de $496.900, pues siempre cotizó sobre el salario mínimo legal mensual vigente, la cual, a la fecha de esta sentencia, asciende a la suma de $828.116, con un retroactivo de $91.216.656, que deberá ser indexado al momento de su pago, tal como se refleja a continuación: Año V/r mesada n.° mesadas Subtotal 2009 $496.900 7 $3.478.600 2010 $515.000 14 $7.210.000 2011 $535.600 14 $7.498.400 2012 $566.700 14 $7.933.800 2013 $589.500 14 $8.253.000 2014 $616.000 14 $8.624.000 2015 $644.350 14 $9.020.900 2016 $689.455 14 $9.652.370 2017 $737.717 14 $10.328.038 2018 $781.242 14 $10.937.388 2019 $828.116 10 $8.281.160 TOTAL $91.217.656 No hay lugar al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al no ser aplicables en este asunto, ya que, la prestación se otorga conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988, que no corresponde a las contempladas en el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL5514-2018.
Sobre el retroactivo procede la indexación desde la causación de cada mesada hasta la fecha de su pago efectivo, para la cual deberá seguir la siguiente formula; “VA = VH x IPC Final IPC Inicial “De donde: “VA = IBL o valor actualizado “VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. “IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.” Conforme a lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, así como en lo dispuesto en el artículo 42 inciso 3° del Decreto 692 de 1994, se autoriza a la demandada a efectuar los descuentos de la suma reconocida como retroactivo pensional y de las subsiguientes mesadas, por el valor constitutivo de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud a cargo del demandante, a partir de la fecha del disfrute de la prestación económica, con fin de que sea trasferido a la EPS a la que se encuentre afiliado.
No procede la excepción de prescripción, en la medida en que la demanda se presentó ante la oficina de reparto, el 23 de abril de 2010, sin que hubieran trascurrido el trienio previsto en las normas laborales procesales, para declarar el efecto extintivo de las obligaciones frente a alguna mesada pensional, en la medida que la prestación se reconoce a partir del 1° de julio de 2009.
Conforme a lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia. Costas en las instancias a cargo del accionado, que deberán incluirse en la liquidación que al efecto se realice en primera instancia, conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010), por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín y, en su lugar, SEGUNDO: CONDENAR al demandado a pagar al demandante, la pensión de jubilación por aportes, prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, a partir del 1° de julio de 2009, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente, es decir la inicial de $496.900, la cual, a la fecha de esta sentencia, asciende a la suma mensual de $828.116, con un retroactivo de $91.217.656 que deberá ser indexado al momento de su pago, desde la causación de cada mesada.
TERCERO: SE AUTORIZA al accionado para que, a nombre del demandante, realice los descuentos con destino al subsistema de seguridad social en salud, tanto del retroactivo como de las subsiguientes mesadas pensionales.
CUARTO: SE DECLARAN no probadas las excepciones de mérito propuestas y SE ABSUELVE a la accionada de las demás pretensiones incoadas en su contra. Costa como se expresó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO 10 SCLAJPT-10 V.00