CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°55747 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL470-2018 Radicación n.° 55747 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALEJANDRO MÁRQUEZ PADILLA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de marzo de 2011, en el proceso que el recurrente instauró contra ALUMINIOS REYNOLDS SANTODOMINGO.

I.

ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la empresa antes mencionada con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 1º de agosto de 1962 y terminó el 21 de diciembre de 1992, cuando el empleador le reconoció la pensión de jubilación. También se declare que el empleador no trasladó al ISS el cálculo actuarial por el tiempo servido desde el 1º de agosto de 1962 hasta el 1º de enero de 1969, tal como lo dispone el artículo 5º del D. 813 de 1994, siendo que el empleador estaba obligado a hacerlo de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Consecuencialmente, solicitó se condene a la empresa a pagar la pensión de jubilación al actor, por disposición del artículo 5º del D. 813 de 1994. La parte actora fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada en las fechas atrás mencionadas y que el motivo de la terminación del vínculo fue el reconocimiento de la pensión de jubilación. Informó que completó «39 años, 8 meses y 1 día de servicios» (sic); la pensión de jubilación a cargo del empleador duró hasta el 11 de enero de 2002 y que la demandada cotizó al ISS por invalidez, vejez y muerte por cuenta del accionante 1.683 semanas, cuando debió cotizar al ISS 2.066 semanas, faltándole entonces las semanas desde el 1º de agosto de 1962 al 1º de enero de 1969, es decir 483 semanas.

Al dar respuesta a la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones. Aceptó los extremos de la relación laboral indicados por el accionante, pero corrigió que el tiempo de servicio alcanzó 30 años, 4 meses y 20 días. Aclaró que el ISS comenzó a cubrir los riesgos de IVM desde el 2 de diciembre de 1968 y que, desde esta fecha, la empresa comenzó a cotizar por tales riesgos a nombre el actor.

También manifestó que, en cumplimiento de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el D. 3041 de 1966 en sus artículos 60 y 61, el actor salió jubilado por la empresa en aplicación del artículo 260 del CST, a partir del 21 de diciembre de 1992. Como el extrabajador era beneficiario del régimen de transición del CST, la empresa siguió cotizando lo que le correspondía por pensión hasta cuando se cumplieran los requisitos mínimos exigidos para la pensión de vejez por el ISS y este comenzara a pagarla, quedando solo a su cargo la diferencia que viene pagando de forma vitalicia. Que el accionante cumplió 60 años de edad el 11 de enero de 2002.

Por último, agregó que cotizó al ISS desde el 2 de diciembre de 1968 hasta el 11 de enero de 2002. La accionada propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, falta de causa para pedir y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla declaró probada la excepción de inexistencia de las obligaciones propuesta por la accionada y absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

La parte actora apeló. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de marzo de 2011, confirmó en todas sus partes la sentencia del a quo. El ad quem, antes de resolver la disconformidad del apelante, recalcó que en la demanda se pidió condenar a la empresa a seguir pagando la pensión de jubilación otorgada al extrabajador, por no haber trasladado al ISS el valor de las semanas dejadas de cotizar, en cumplimiento del artículo 5º del D. 813 de 1994.

Más el pago del daño emergente y el lucro cesante por los daños causados por el empleador. Pretensiones que, aseveró, no podían ser modificadas. A continuación, el juzgador determinó que el contrato de trabajo que ligó a las partes estuvo vigente desde el 1º de agosto de 1962 y terminó por renuncia del trabajador el 21 de diciembre de 1992.

Igualmente, que el ISS inició labores en la ciudad de Barranquilla desde el 1º de diciembre de 1968, y que, antes de esta calenda, los empleadores no tenían la obligación de afiliar a los trabajadores, en razón a que no existía norma que regulara este tema. Dicho esto, concluyó que no era dable ordenar al ex empleador que cancelara el valor de las cotizaciones con destino al pago de la pensión de vejez del tiempo comprendido entre el 1º de agosto de 1962 hasta diciembre de 1968, cuando el ISS comenzó labores en ese lugar, pues no había donde hacer la afiliación ni norma con base en la cual se pudiera sancionar por ese hecho.

Invocó también el artículo 230 de la Constitución que establece que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. Adicional a los anteriores argumentos, el Tribunal tuvo en cuenta que el empleador, en su oportunidad, le otorgó la pensión de jubilación «convencional» al trabajador y, para este fin, le contabilizó todo el tiempo de servicio.

Además, el ad quem invocó los artículos 59 y 60 del D. 3041 de 1966 «que reglamentó el Acuerdo del Seguro Social 224 de 1966», cuyo texto trascribió. En ese orden, consideró que, como el actor tenía apenas seis (6) años cuando el ISS inició labores en Barranquilla, no cabía duda de que la pensión de vejez iba estar totalmente a cargo del ISS, pues la obligación del empleador era solo afiliarlo y seguir pagando las cotizaciones hasta cumplir los requisitos para la pensión del ISS, como en efecto lo hizo.

Visto lo anterior y, reiterando que el empleador le reconoció al accionante la pensión de jubilación, el Tribunal dice que le causa asombro «…la compatibilidad de las dos pensiones -jubilación y vejez- pretendida por el demandante». Por último, el juez de alzada asentó: Al no tener éxito la reclamación encaminada a obtener que la empresa demandada pague de manera completa la pensión de jubilación no resultan diferencias por mesadas y por tanto no hay lugar a las condenas por concepto de intereses moratorios, indexación, incremento del IPC a que se refiere la demanda.

Por último, como bien lo explicó el agente judicial de primer grado, no es dable pregonar detrimento en los ingresos del pensionado por el hecho de que el patrono no haya cotizado las semanas de los primeros seis (6) años del contrato, pues de todas maneras el monto inicial de la pensión de vejez otorgada por el ISS no podía ser superior al fijado por dicho Instituto por cuanto el literal A, numeral 20 del Artículo 20 del acuerdo 049 de 1990 – Reglamento General del Seguro Social- tiene establecido que el valor total de la pensión no podía superar el 90% del salario mensual de base.

Por tanto como el patrono cotizó más de 1600 semanas, tal cantidad satisface el tope a que se refiere la norma. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora y concedido por el tribunal, se procede a resolver a continuación el recurso. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente solicita a la Corte Suprema de Justicia casar totalmente la sentencia acusada, emanada del juez ad quem, para que, una vez convertida en tribunal de instancia, proceda a revocar en toda su integridad la sentencia de primera instancia dictada por el juez a quo y, en consecuencia, dicte una nueva sentencia en la que se acceda a todas las pretensiones descritas en el petitum de la demanda primigenia.

CARGO ÚNICO La censura recurre la sentencia cuestionada por considerarla violatoria, por la vía directa, por infracción directa, del artículo 13 de la Ley 171 de 1961, de conformidad con sus decretos reglamentarios 426 de 1968, artículo 10, y 1572 de 1973, artículos 6º y 11; en armonía con el numeral 2º del artículo 259 del CST; artículos 9, Parágrafo 1º del artículo 33 literales c) y e), 53, 55, 56 y 57 de la Ley 100 de 1993, artículo 5º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, reformado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994, y el artículo 7 de la Ley 828 de 2003.

El recurrente comienza la demostración del cargo citando textualmente al tribunal en el siguiente pasaje: «no existir ley con base a la que se pueda obligar a pagar las cotizaciones del tiempo durante el cual estuvo vigente el contrato de trabajo pero no existía obligación de cotizar por no estar creado el instituto de seguros sociales.».

Seguidamente, la censura se propuso demostrar la existencia de las normas desconocidas por el Tribunal y que pide su aplicación: Artículo 13 de la Ley 171 de 1961: Toda empresa privada cuyo capital no sea inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00) deberá contratar con una compañía de seguros, a satisfacción del Ministerio del Trabajo, el cumplimiento de las obligaciones actuales o eventuales que la afecta en materia de pensiones, u otorgar caución real o bancaria por el monto, en las condiciones y dentro del plazo que el Ministerio le señale, para responder de tales obligaciones.

El impugnante refiere que el ISS fue creado mediante la Ley 90 de 1946, empero, empezó a operar en Barranquilla el 1 de enero de 1969, esto es 23 años después, y la ley que ordenaba a los empleadores a nivel nacional de contratar con una compañía de seguros todas aquellas prestaciones que lo afectaban en materia pensional se dictó en 1961, es decir, sostiene, la orden estaba dada ocho años antes de que el ISS que empezara su operación en Barranquilla.

Considera que el Tribunal, al estimar que no existen leyes con que se pueda obligar al empleador a pagar las cotizaciones durante el cual estuvo vigente el contrato de trabajo por no estar creado el seguro social, desconoce no solo el citado mandato de la Ley 171 de 1961, sino al mismo tiempo el Parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que prevé que se tendrá en cuenta el tiempo servido por el trabajador a los empleadores del sector privado para el reconocimiento de la pensión por vejez por parte del ISS.

En consecuencia, estima lógico inferir que, como el ISS no había empezado a operar en Barranquilla, lugar donde ocurrieron los hechos fácticos expuestos en esta demanda, no se podía contratar con el ISS tal prestación pensional, empero, sí existían en Barranquilla compañías de seguros con quienes los empleadores estaban legalmente obligados y facultados a contratar todas aquellas prestaciones que los afectaran en materia de pensiones por expresa disposición de la ley, (artículo 13 de la Ley 171 de 1961).

Sostiene que la demandada no estaba excluida de esta obligación legal, ya que era una empresa privada cuyo capital no era inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00). En consecuencia, según el recurrente, ella debió contratar con una caja de previsión social o con una compañía de seguros el concepto de la pensión legal de jubilación vitalicia prevista en el artículo 260 del CST, la cual afectaba en materia de pensiones.

Entonces, argumenta el impugnante, si el empleador demandado contrató esta prestación que lo afectaba en materia pensional, con una compañía de seguros, u otorgó caución real o bancaria por el monto que lo afectaba en materia de pensiones, estas entidades bancarias o cajas previsionales debieron trasladar todos esos recursos a su destinatario final, el ISS, en cumplimiento del mandato legal previsto en los literales c), d) y e) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con el objeto de que este tiempo le fuese tenido en cuenta al demandante a la hora en que el ISS asumiera el riesgo correspondiente de reconocerle su pensión de vejez.

Por tanto, concluye, si el empleador demandado no contrató con una compañía de seguros, o no otorgó caución real o bancaria por el monto de las prestación que lo afectaba en materia pensional, como lo afectaba lo dispuesto en el Art. 260 del CST, no solo burló la disposición legal del artículo 13 de la Ley 171 de 1961, sino que omitió el deber legal de trasladar dichos recursos en el plazo señalado dentro de los cuatro meses siguientes a la entrada en vigencia dicha ley, como lo dispone el artículo 55 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, sostiene que, de contera, el ISS omitió su deber de fiscalizar, vigilar, y cobrar coactivamente y evitar que el incumplimiento ocurriera, como se lo ordena el artículo 53 de la obra citada, en perjuicio del patrimonio del actor, quien no puede sacrificarse por la culpa de quienes omitieron su deber legal. Además, porque habría allí un empobrecimiento del trabajador a causa de un enriquecimiento ilícito del empleador, por omisión del Estado representado por el ISS, además, de darle un uso distinto a los recursos de la seguridad social en contra de la disposición del artículo 90 de la Ley 100 de 1993 y del mandato superior 48.

Sustenta lo anterior la censura en que el mencionado Parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 demanda que, para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el citado artículo, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el literal e) que textualmente reza «El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión».

Y porque este mismo artículo dispone que, en los casos previstos en los literales b) c) d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente del trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono pensional.

En virtud de lo anterior, el impugnante alega que no le asiste razón al tribunal cuando dice que no existía una ley para obligar al empleador a reconocer las semanas dejadas de pagar al ISS. Es decir, si el empleador demandado no contrató con una compañía de seguros, o no otorgó caución real o bancaria por el monto de las prestación que lo afectaba en materia pensional, como se lo ordenaba el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, su obligación actual es trasladar esos recursos al ISS, y si no lo ha hecho así, en el plazo señalado por la Ley 100 de 1993 en su artículo 55, se ha apropiado indebidamente de unos recursos que corresponden a la seguridad social, y que el mandato superior 48 manda la prohibición de destinarlos para fines distintos a ella.

Y que, de paso, se infringió «el artículo 9 de la Ley 100 de 1993» (sic), cuando dispone que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. Y que, de conformidad con la disposición del artículo 70 de la Ley 828 de 2003, por medio de la cual se expiden normas para el control de la evasión de los recursos del sistema general de seguridad social, con la actitud mostrada por el empleador demandado, este ha incurrido en una conducta punible, la del artículo 7º de la Ley 828 de 2003.

Con base en las precitadas consideraciones, el recurrente sostiene que el Tribunal es una autoridad que de una u otra forma conoció la comisión de esta conducta y debió correr traslado a la autoridad competente. Que, al consultar la Ley 100 de 1993, se encuentra en su artículo 33 que, para obtener la pensión de vejez, se requiere además del requisito de edad, haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo, norma que fue modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, incrementando a 50 semanas más a partir del 1° de enero de 2006, y, de allí en adelante, en 25 semanas hasta alcanzar un mínimo de 1300 semanas en el año 2015.

Que el Parágrafo 1º de este artículo establece que, para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en los dos regímenes del sistema general de pensiones. b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tempos servidos en regímenes exceptuados. c) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubiere afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Insiste en que, en los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora, la cual estará representada por un bono o un título pensional.

Para reforzar su postura, el recurrente invoca el artículo 2º del D. 1160 de 1994, de donde extrae que el tiempo de servicios prestados al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS y que, en el evento que no se traslade al ISS el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuarán con la totalidad de la pensión a cargo, lo que califica de sanción legal para los empleadores incumplidos.

Luego, se remite a la sentencia CSJ del 10 de feb. de 2009, No. 34256, referente a la responsabilidad de las administradoras de pensiones en el cobro de las cotizaciones en mora. Así, también le achaca al ISS la responsabilidad por no haber cobrado las cotizaciones a nombre del actor. Finalmente, la censura concluye que tanto la AFP como los empleadores son responsables por la omisión de que no se hayan trasladado tales aportes al fondo.

Cita las sentencias de la CC C-506 de 2001 y C-177 de 1998. Y le atribuye al tribunal la infracción directa de las disposiciones contenidas en los D. 813 y 1160 de 1994. CONSIDERACIONES El recurso no está llamado a prosperar, pues la censura no atacó los pilares fundamentales del fallo. Dado que el único cargo es presentado por la vía directa, está al margen de la controversia las premisas fácticas asentadas por el ad quem consistentes en que i) las partes sostuvieron un contrato de trabajo desde el 1º de agosto de 1962 hasta el 21 de diciembre de 1992, cuando finalizó por la renuncia del trabajador; ii) el ISS inició labores en Barranquilla desde el 1º de diciembre de 1968; iii) para cuando el ISS comenzó a operar en Barranquilla, el actor tenía apenas seis años de servicio al mismo empleador; iv) el empleador le otorgó al trabajador la pensión de jubilación convencional.

Sobre la base en las anteriores premisas que se mantienen incólumes, el juez colegiado aplicó los artículos 59 y 60 del D. 3041 de 1966, arribando a la conclusión que la pensión de vejez del accionante fue subrogada totalmente a cargo del ISS, pues determinó que la obligación del empleador consistía en afiliarlo y seguir pagando hasta reunir los requisitos exigidos por los acuerdos del ISS, como efectivamente lo hizo.

Razonamiento jurídico que no fue rebatido por el impugnante, aunado a que se acompasa con la norma aplicable a la situación del accionante. Ilustra al respecto lo dicho por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL del 2 de mar. de 2013, No. 41749. Además, el juez de alzada observó que el empleador le había reconocido al trabajador la pensión de jubilación convencional y que, una vez le fue otorgada también la pensión de vejez, la demandada siguió pagando la diferencia por el mayor valor.

Ante esta situación, el ad quem manifestó su asombro porque el actor persiguiese con el presente proceso la compatibilidad entre las pensiones de jubilación y de vejez. Estas consideraciones tampoco fueron controvertidas por el impugnante y le siguen sirviendo de sustento a la decisión de segundo grado. Por tanto, el juez colegiado no se equivocó al resolver la pretensión de que a la empresa se le condenara a seguir pagando la totalidad de la pensión de jubilación por ella reconocida bajo el prisma de la compatibilidad pensional.

Por otra parte, dada las circunstancias particulares del caso atrás vistas por la Sala, el ad quem tampoco erró cuando asentó que no había norma que le reconociera al accionante el derecho pretendido con fundamento en la supuesta omisión del traslado del cálculo actuarial por el tiempo de no afiliación en que el ISS no estaba funcionando.

Ciertamente, como lo estimó el Tribunal, al perseguir el accionante que la empresa le siguiera pagando el 100% de la mesada de la pensión de jubilación, independientemente de la de vejez que le viene reconociendo el ISS, lo que en el fondo él estaba solicitando era la compatibilidad pensional entre estas dos pensiones. La censura al formular el cargo soslayó este pilar fundamental del fallo que condujo a negar la citada pretensión de la demanda.

Por tanto, el sustento de la sentencia recurrida conserva intacta su presunción de legalidad, mientras que deja sin fundamento el ataque por falta de aplicación del artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y demás normas incluidas en la proposición jurídica, entre ellas el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, puesto que estos preceptos no son los llamados a regular la controversia del sublite.

Tales preceptos no son aplicables al sublite como lo argumenta la censura para rebatir la decisión del ad quem, pues, evidentemente, no es el caso de que el trabajador no haya podido adquirir la pensión de vejez por la no afiliación al ISS desde el 1º de agosto de 1962 al 1º de diciembre de 1968. Ni tampoco, la situación del accionante es la de que se le haya afectado el monto de la pensión por la falta de semanas de cotización en el tiempo que prestó el servicio en el mencionado lapso, ya que, según lo asentado por el juez colegiado en concordancia con los hechos de la demanda, el empleador cotizó más de 1600 semanas.

Número que, efectivamente, le sirvió al demandante para que su pensión de vejez le fuera liquidada con el tope máximo de la tasa de remplazo, esto es el 90% fijado por el literal A, numeral 2º del Artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. De tal suerte que, si el ad quem no tuvo en cuenta que el empleador no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, como lo alega la censura, para el caso del actor esto resulta ser irrelevante, pues, se itera, la empresa cotizó lo máximo posible.

Todo lo antes dicho basta para no casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de marzo de 2011, en el que proceso que LUIS ALEJANDRO MÁRQUEZ PADILLA instauró contra ALUMINIOS REYNOLDS SANTODOMINGO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Luis Alejandro Márquez Padilla Demandado: Aluminios Reynolds Santodomingo Radicación: 55747 Magistrado Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz Como tuve la oportunidad de manifestarlo en la sesión correspondiente, disiento parcialmente de la decisión adoptada por la Sala.

Dentro de las premisas fácticas indiscutidas en el juicio se encuentra que (i) desde el 1º de agosto de 1962 hasta el 21 de diciembre de 1992 el demandante laboró en favor de Aluminios Reynolds; (ii) la cobertura del ISS inició en Barranquilla el 1º de diciembre de 1968, (iii) desde su ingreso a la empresa hasta diciembre de 1968, el accionante no estuvo afiliado al ISS y (iv) dicha entidad de seguridad social le reconoció una pensión de vejez en virtud del régimen de transición, con el tope máximo del 90% previsto en el Acuerdo 049 de 1990.

Así mismo, vale recordar que según el Tribunal no es procedente disponer el pago de las cotizaciones durante el lapso de no cobertura del ISS, «por la sencilla razón de que durante ese lapso no había donde afiliar al trabajador ni pagar las referidas cotizaciones»; además, «no existía norma que regulara ese tema». Al abordar el estudio del recurso de casación, la Sala considera, en lo que guarda relación con este salvamento de voto, que (i) el recurrente no combatió el argumento central del fallo del Tribunal;

(ii) el juez plural «no erró cuando asentó que no había norma que le reconociera al accionante el derecho pretendido con fundamento en la supuesta omisión del traslado del cálculo actuarial por el tiempo de no afiliación en que el ISS no estaba funcionando»; (iii) «no es el caso de que el trabajador no haya podido adquirir la pensión de vejez por la no afiliación al ISS desde el 1º de agosto de 1962 al 1º de diciembre de 1968», (iv) ni tampoco «la situación del accionante es la de que se le haya afectado el monto de la pensión por la falta de semanas de cotización en el tiempo que prestó el servicio en el mencionado lapso, ya que, según lo asentado por el juez colegiado en concordancia con los hechos de la demanda, el empleador cotizó más de 1600 semanas.

Número que, efectivamente, le sirvió al demandante para que su pensión de vejez le fuera liquidada con el tope máximo de la tasa de remplazo, esto es el 90% fijado por el literal A, numeral 2º del Artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990». Considero que las anteriores deducciones son erradas dado que el recurrente sí controvirtió los argumentos cardinales del fallo del Tribunal.

En efecto, basta leer el discurso que sustenta el recurso para advertir que la censura, de manera amplia, suficiente y nítida, asevera que conforme al parágrafo 1º, literales c), d) y e) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 los empleadores deben trasladar al ISS las semanas de cotización correspondientes a los periodos de no afiliación, las cuales estarán representadas en un cálculo actuarial.

Por tal razón, sostiene que la imposición de este deber sí contaba con un fundamento normativo, a lo que añade que, de no admitirse esta obligación se generaría un enriquecimiento sin justa causa del empleador y un correlativo empobrecimiento del trabajador. Este planteo era suficiente para declarar fundado el cargo, puesto que esta Sala de Casación Laboral hay construido una línea jurisprudencial en virtud de la cual, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos (CSJ SL14388-2015).

Por otra parte, esa obligación del empleador de pagar un cálculo actuarial se predica respecto de los tiempos anteriores al llamamiento a inscripción de los empleadores, pues, de acuerdo con lo establecido en las sentencias CSJSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, en esas condiciones los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, de manera que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional.

Desde este punto de vista, las afirmaciones contenidas en la sentencia causan perplejidad, porque a pesar de que la falta de afiliación ocurrió en fecha anterior al aseguramiento por parte del ISS, esta omisión fue regulada retrospectivamente por la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha de causación de la pensión. Cabe agregar, que la obligación de giro de un título pensional correspondiente a los lapsos de no afiliación, opera al margen de si es para consolidar el derecho a la pensión o para obtener su mejora.

Por ello, no comparto la aseveración conforme a la cual «no es el caso de que el trabajador no haya podido adquirir la pensión de vejez por la no afiliación al ISS desde el 1º de agosto de 1962 al 1º de diciembre de 1968» dado que la obligación del empleador se origina por un hecho objetivo: la prestación efectiva del servicio o el hecho de trabajar.

Así lo definió esta Corte en sentencia CSJ SL14215-2017, en la que se esbozó: Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.

En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).

Por último, el argumento de la Sala atinente a que la obligación de pago del cálculo actuarial tiene un efecto inocuo o fútil porque el demandante fue pensionado con la tasa de reemplazo máxima -90%- tampoco lo suscribo, habida cuenta que es posible que como consecuencia del aporte de nuevas semanas el valor de la pensión incremente, por ejemplo, porque el IBL integrado con los aportes de toda la vida laboral, incluyendo los tiempos omitidos, sea más favorable al trabajador.

Así las cosas, lo correcto era reliquidar la pensión, con inclusión de los tiempos faltantes, para verificar si la prestación era superior a la devengada. En los anteriores términos, salvo parcialmente el voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 22