CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4699-2021 Radicación n.° 82555 Acta 38 Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ANA BERTINA MUENTES DE MEDRANO y YARA COLOMBIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 13 de septiembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró ANA BERTINA MUENTES DE MEDRANO en contra de YARA COLOMBIA S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Ana Bertina Muentes de Medrano demandó a Yara Colombia S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, con el fin de que se ordene el Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocimiento «de la pensión de sobrevivientes por vejez» derivada del fallecimiento de su cónyuge Eloy Medrano Flórez, a partir del 10 de junio de 1983, con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo solicitó que Colpensiones proceda a efectuar el cálculo actuarial correspondiente a los aportes dejados de realizar por (Abocol) Abonos Colombianos hoy Yara Colombia S. A., para el periodo comprendido entre el 18 de octubre de 1963 y el 2 de marzo de 1969, a efectos de que esta última efectué su pago; así mismo se condene a lo que resulte probado ultra y extra petita y a las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Eloy Medrano Flórez prestó sus servicios a Abonos de Colombia hoy Yara Colombia S. A. entre el 18 de octubre de 1963 y el 10 de junio de 1983, calenda en que falleció como consecuencia de un accidente de trabajo; siendo afiliado al ISS únicamente a partir del 3 de marzo de 1969. Añadió que mediante Resolución 1572 del 23 de febrero de 1984 «la ARP del ISS» le reconoció pensión de sobrevivientes causada por el deceso de su cónyuge; que a través de la comunicación con radicado 2015-2790682 solicitó a Colpensiones el otorgamiento, de la «pensión de sobrevivientes por vejez» que dejó causada el señor Eloy Medrano Flórez, la que fue negada mediante Resolución GNR 193720 del 26 de junio de 2015, aduciendo que consultado el aplicativo de historia laboral de la entidad, no se registraban cotizaciones a favor del causante; decisión Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 3 confirmada mediante los actos administrativos GNR 379594 de fecha 26 de noviembre de 2015 y VPB 5924 del 5 de febrero de 2016.
Indicó que el 16 de septiembre de 2014 reclamó a Abocol el traslado de los aportes dejados de realizar entre el 18 de octubre de 1963 y el 2 de marzo de 1969, sociedad que no accedió a ello por considerar que el trabajador no contaba con más de 10 años de servicios para la data en que se produjo la asunción del riesgo de vejez por parte del ISS, de manera que su obligación fue totalmente subrogada.
Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha y la causa del fallecimiento del señor Eloy Medrano Flórez; el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte de la Administradora de Riesgos Profesionales; así como la solicitud de la prestación de «sobrevivientes por vejez» y su negativa.
Frente a los restantes supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa destacó que en la medida que el óbito del afiliado se produjo el 10 de junio de 1983, la norma aplicable al caso lo era el Decreto 3041 de 1966 y que al no contar con «historia laboral atribuible» al fallecido no era posible establecer si dejó causada la pensión deprecada.
Formuló las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación a cargo de Colpensiones por no cumplir requisitos Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 4 de ley, cobro de lo no debido, improcedencia de pago de intereses, prescripción, innominada o genérica y buena fe. Por su parte Yara Colombia S. A., al pronunciarse respecto de la demanda inicial manifestó su oposición a la totalidad de las pretensiones, y en cuanto a los hechos, admitió la vinculación del causante, así como los extremos de la relación laboral que los unió, la fecha y causa de fallecimiento del trabajador.
Frente a los restantes supuestos de hecho indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa refirió que la cobertura de los riesgos de IVM de los trabajadores en la ciudad de Cartagena inició el 3 de marzo de 1969, de manera que a partir de aquella calenda procedió con la afiliación del trabajador, dada la entrada paulatina y progresiva por parte del ISS y la consecuente imposibilidad de efectuar aportes con anterioridad a dicha fecha.
Propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación, ausencia de norma de la que se derive obligación de pago de cotizaciones, prescripción, falta de causa para demandar, buena fe, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 17 de enero de 2017 dispuso: Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES que en el término de 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, elabore el cálculo actuarial de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones correspondientes al afiliado ELOY G MEDRANO FLÓREZ (Q.E.P.D.), por el periodo en que va del 18 de octubre de 1963 hasta el 2 de marzo de 1969, periodo durante el cual su ex empleador ABOCOL hoy YARA COLOMBIA S.A. no lo afilió por ausencia de cobertura del ente de seguridad social para esa época en lugar donde se prestaba el servicio.
El cálculo actuarial se efectuará con fundamento en las pruebas aportadas al expediente, y de conformidad con las razones que se dejaron expuestas en la parte motiva de esta providencia- SEGUNDO: CONDENAR a YARA COLOMBIA S.A. a que dentro de los 5 días siguientes a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES elabore el cálculo actuarial indicado en el numeral anterior, verifique su pago a Colpensiones y en la cuenta del afiliado ELOY G MEDRANO FLÓREZ (Q.E.P.D.), tal como se dejó expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer una pensión de jubilación post mortem en favor del señor ELOY GUILLERMO MEDRANO FLÓREZ (Q.E.P.D.) quien se identificaba con la cedula de ciudadanía No. 888.433 a partir del 11 de junio de 1983 y en cuantía equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, que para esa época ascendía a 9.261 pesos, y con los reajustes legales y las mesadas adicionales, no obstante, una vez se constituya el pago del título pensional la mesada podrá ser reliquidada, si a ello hubiera lugar, todo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a sustituir la pensión descrita en el numeral anterior a favor de la señora ANA BERTINA MUENTES DE MEDRANO identificada con la cédula de ciudadanía No. 22.753.259, en su calidad de beneficiaria del pensionado fallecido.
QUINTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, con respecto a las mesadas pensionales causadas entre el 11 de junio de 1983 y el 12 de julio del año 2012, conforme a las razones que se dejaron expuestas.
SEXTO: DECLARAR probada la excepción de no pago de los intereses moratorios, y las excepciones de mérito propuestas por la codemandada YARA COLOMBIA S.A., por las razones que se dejaron expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: CONDENAR al pago de las costas a la parte Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 6 demandada, y señalar como agencias en derecho la suma equivalente a 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que serán asumidos por ambas demandadas en partes iguales.
OCTAVO: ABSOLVER a la demandada COLPENSIONES del resto de las pretensiones de la demanda, conforme se dejó expuesto en la parte motiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 13 de septiembre de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resolvió:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha 17 de enero de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, en el proceso de ANA BERTINA MUENTES DE MEDRANO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – “COLPENSIONES” y YARA COLOMBIA S.A.
SEGUNDO: SE ADICIONA la sentencia en mención y en su lugar se ordena:
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES descontar del retroactivo pensional que le asiste a la señora ANA BERTINA MUENTES DE MEDRANO descuente lo relativo a los aportes a seguridad social en salud con destino a la EPS a la cual esté afiliada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Sin costas en esta instancia por no haberse causado. Se autoriza a la Secretaría de esta Sala, teniendo en cuenta que no hay más gastos que liquidar, una vez ejecutoriada la decisión, proceda a su devolución al juzgado de origen. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de segundo grado indicó que no era objeto de discusión lo siguiente: i) que el señor Eloy Guillermo Medrano falleció el 10 de junio de 1983, como consecuencia Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 7 de un accidente laboral; ii) que trabajó para Abocol hoy Yara Colombia S. A. desde el 18 de octubre de 1963 al 10 de junio de 1983; iii) que el finado fue afiliado al Instituto Seguro Sociales, el día 7 de marzo de 1969 logrando cotizar 744,71 semanas; iv) que la señora Ana Bertina Muentes de Medrano, y el señor Eloy Guillermo Medrano Flórez, contrajeron matrimonio católico el día 19 febrero de 1964; v) que a la accionante se le reconoció pensión de sobrevivientes mediante Resolución 01572 de 1984, «la cual se basa en 12 semanas cotizadas y un salario promedio de $ 54.891»; y vi) que el 13 de julio del 2015, la demandante solicitó a Colpensiones la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge.
En torno a la materia de discusión adujo que el Decreto 3041 de 1966 en su artículo 1 establece que todo empleador debe afiliar a sus trabajadores, al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de vejez, invalidez, y muerte; que el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el 17 del Decreto 3798 del 2003, dispone que en los eventos en los que por omisión del empleador no se hubiere afiliado a sus trabajadores, a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubieren cumplido con la obligación de afiliarlo, o de cotizar estando obligado, el cómputo para pensión de tiempo transcurrido, entre la fecha de entrada en vigencia del sistema, y la fecha afiliación, solo era procedente una vez se entregara la reserva actuarial o el título pensional correspondiente en los términos señalados en el Decreto 1887 de 1994.
Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 8 Aseveró que para el caso en concreto era dable destacar que conforme a la jurisprudencia de esta corporación particularmente la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 54226 «cuando se tiene total certeza, por parte del fondo de pensiones, que el trabajador prestó sus servicios a un empleador particular, con anterioridad a la vigencia la Ley 100 de 1993, contando con los datos necesarios para realizar el cálculo actuarial» esa situación no le podía ser oponible al trabajador, a efectos de negarle la prestación económica a la que puede tener derecho.
Por otro lado, indicó que mediante la providencia CSJ SL, 24 feb. 2016, rad. 75129, se aludió a que los trabajadores que estaban vinculados con contrato de trabajo antes de entrar en vigencia el Instituto de Seguros Sociales, los empleadores tenían la obligación de «constituir un título pensional, realizando un estudio exhaustivo respecto al pago de aportes desde los tiempos de servicio prestado en los lugares en que no había cobertura de ISS», aun cuando su actuar no hubiera sido por negligencia, sino porque no había cobertura del referido Instituto, ya que le correspondía contribuir a la financiación de la pensión a través de la emisión de un cálculo actuarial, sin que en ello influyera, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral, conforme a lo preceptuado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Partiendo de lo expuesto indicó que se encontraba en cabeza del empleador demandado, la obligación de constituir Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 9 el cálculo actuarial del tiempo comprendido entre el 18 de octubre de 1963 y el 2 de marzo de 1969, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización de cada anualidad, para un total de 276,28 semanas, que debieron ser pagadas a la administradora de pensiones a la que se encontraba afiliado el trabajador.
Frente a la procedencia de la pensión post mortem implorada acudió al artículo 11 del Decreto 3041 de 1966, y destacó que conforme a dicha norma, tenían derecho a tal prestación «si se llenan los requisitos, tener 60 años de edad si es varón, o 55 si es mujer y haber cotizado 500 semanas pagadas durante las últimas 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o tener un mínimo de 1.000 semanas cotizadas, sufragadas en cualquier tiempo»; al evaluar el primero de los requisitos, precisó que como el causante nació el 1 de abril de 1936, para la calenda de su óbito, 10 de junio de 1983, solamente contaba con 47 años de edad, sin embargo, de conformidad con la Ley 12 de 1975, era dable flexibilizar tal presupuesto «cuando el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular, o de un empleado, o trabajador del sector público, y sus hijos, pretenden la pensión de jubilación del otro cónyuge, si este falleciere, sin cumplir la edad cronológica, pero que hubiera completado el tiempo de servicio consagrado en esa ley», lo que ajustaba al asunto sometido a su escrutinio.
Al estudiar el requisito de número de semanas cotizadas, indicó que estas habían sido superadas, en Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 10 consideración a que contaba con 744 semanas cotizadas por parte de Yara Colombia S. A., y con las 276,27 semanas pendientes de pago mediante el título pensional, reuniría un total de 1020,87, por lo que se cumplían satisfactoriamente los requisitos de pensión de vejez post mortem.
En cuanto a la cuantía de la pensión manifestó que toda vez que en la historia laboral del causante no se reportaban los valores sobre los que se había cotizado, procedía su reconocimiento con base en el salario mínimo mensual legal vigente de manera provisional y hasta tanto se reconociera el cálculo actuarial ordenado, momento a partir del cual se haría necesario determinar la procedencia de la reliquidación. Precisó que como se pretendía que la prestación pensional fuera transmitida a la señora Ana Bertina Muentes en calidad de cónyuge del causante, era necesario aplicar el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, que no exigía un requisito de convivencia «en tiempo prolongado o a la fecha de fallecimiento del causante», pues solo imponía que se tratara de la cónyuge, o de los hijos menores, presupuesto demostrado no solo con la «partida arzobispal» que daba cuenta del vínculo matrimonial, sino con los actos administrativos del Instituto de los Seguros Sociales, conforme a los cuales la promotora de la contienda es «sustituta pensional del causante por cónyuge de una pensión de origen profesional».
Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 11 Al referirse a la prescripción, puso de relieve que aun cuando el causante falleció el 10 de junio de 1983, la actora solicitó el reconocimiento de la prestación el 10 de julio de 2015, de manera que se encontraban prescritas las mesadas pensionales causadas entre el 11 de junio de 1983 al «12» de julio del 2012.
Frente a los intereses moratorios preceptuados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, adujo que estos no debían ser reconocidos, «por la sencilla razón de que la normatividad aplicable al caso no es la Ley 100 de 1993, ya que el finado falleció en 1983 y lo que se aplica el Decreto 3041 de 1966». Sobre las costas de primera instancia, adujo que al tenor del Acuerdo 1887 de 2003, estas podrían ser fijadas hasta en 20 SMMLV, de manera que al haberse fijado en 12 SMMLV no se había superado el tope dispuesto para el efecto, lo que conllevaba la confirmación de la decisión de primera instancia, sin costas en esta instancia por no haberse causado.
IV. RECURSOS DE CASACIÓN Fueron interpuestos por la accionada Yara Colombia S. A. y la demandante Ana Bertina Muentes de Medrano, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte. Por cuestiones de método, la Sala en primer lugar abordará el estudio del recurso presentado por la entidad accionada, para luego analizar el planteado por la actora, de ser ello procedente.
Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN YARA COLOMBIA S. A. Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y la absuelva de las pretensiones formuladas en su contra. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica por parte de Colpensiones y se resuelve a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33, 36 y 60 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 259 y 269 del CST; 11 y siguientes del Decreto 2665 de 1988, 46 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 17 del Decreto 3798 de 2003; 6, 48 y 53 de la CP; lo que condujo la aplicación indebida del artículo 1 y siguientes del Decreto 1887 de 1994.
Para demostrar el cargo aduce que discute la interpretación dada por el fallador de segundo grado a las normas citadas en la proposición jurídica «según la cual el empleador se encuentra obligado a pagar el cálculo actuarial por el período previo la cobertura del ISS en el distrito donde prestaba sus servicios el señor Medrano Flórez, aun cuando el contrato terminó mucho antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social».
Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 13 Asevera que, si bien la decisión del colegiado corresponde a la postura que actualmente sostiene esta corporación, considera que debe «reverse» por cuanto no encuentra sustento normativo alguno, resulta contraria a lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003 y atenta contra la seguridad jurídica.
Indica que como el cubrimiento del sistema general de seguridad social en pensiones no fue inmediato en todo el país, hasta marzo de 1969, no estaba obligada a efectuar aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y en tanto que el vínculo que sostuvo con el causante finalizó el 10 de «julio» de 1983, por lo que no debía realizar una reserva actuarial a favor del trabajador, por no encontrarse vigente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Menciona que durante la ejecución del contrato de trabajo que sostuvo con Eloy Medrano Flórez no existía «incluso hoy en día no existe» norma que la conmine al pago de aportes a pensión, por lo que en virtud de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima «no se le puede condenar», dada la imposibilidad de aplicar la ley de manera retroactiva.
Por lo expuesto asevera que en la sentencia impugnada se dio una interpretación que no corresponde a las disposiciones aplicables al asunto, las que, a su juicio, son claras en señalar que los empleadores solo se encuentran obligados a la afiliación de sus trabajadores, así como a Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 14 efectuar el pago de aportes a partir del momento en que el ISS inicia la cobertura en el lugar de prestación de servicios.
Destaca que a pesar de que la línea jurisprudencia de la Corte ha variado en torno a la materia objeto de discusión, considera dable «traerla a colación, pues la consideramos correcta y respetuosa del derecho a la seguridad jurídica» y en esa medida reproduce fragmentos de las sentencias CSJ SL, 24 feb. 1996, rad. 10339; CSJ SL, 31 ene. 2003, rad. 18999; y sostiene que de estas se desprende que no solo no estaba obligada a afiliar al trabajador con anterioridad al inicio de cobertura del ISS, sino que de haber procedido a ello la hubiere dado lugar a la imposición de sanciones.
Plantea que a efectos de que se le pudiera exigir el pago del cálculo actuarial dispuesto en el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 la relación laboral del que este se deriva debía estar vigente cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, no obstante, para el caso en concreto el vínculo de trabajo finalizó el 10 de junio de 1983. Agrega que la Corte «ha tomado como fundamento para ordenar el pago de aportes a pensión incluso en periodos en que el empleador no se encontraba obligado por no haber iniciado la cobertura del ISS» la imposibilidad de trasladar al trabajador la falta de normatividad en torno a la obligación del empleador de efectuar el pago de aportes, en tanto ello supone «dejar al trabajador sin un sustento»; lo que no ocurre en el trámite del presente proceso en la medida que con ocasión al fallecimiento del colaborador «ya le fue reconocida Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 15 a la demandante una pensión de sobrevivientes y actualmente se encuentra percibiendo las mesadas pensionales que le corresponden».
Alude al principio de seguridad jurídica conforme fue expuesto en la CC C250-2012 e indica que «no puede pretender la demandante recibir dos pensiones de sobrevivientes» por parte de Colpensiones, menos con fundamento en un cambio jurisprudencial efectuado «muchos años después de la celebración del contrato de trabajo» y en contravía de las normas que en ese momento regían «el tema pensional», de las que no se desprendía la obligación de pagar aportes a pensión por falta de cobertura, de manera que «es el Estado quien se encuentra obligado» a asumir estos.
VII. RÉPLICA Colpensiones al oponerse al cargo indica que no le compete determinar si es procedente o no que la recurrente cancele el cálculo actuarial pretendido, de manera que corresponde a un asunto que debe ser dirimido por la jurisdicción ordinaria laboral; no obstante, menciona que su responsabilidad frente al reconocimiento pensional pretendido por la actora «se limita de acuerdo con las cotizaciones que se acrediten en la historia laboral del afiliado».
Destaca que de accederse a las súplicas de Yara Colombia S. A. en sede extraordinaria se le debe absolver del Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 16 reconocimiento de la prestación post mortem, ya que ella se encuentra supeditada al cumplimiento de las semanas exigidas para el efecto, las que se satisfacen con aquellas ordenadas en las instancias a cargo de la empleadora.
VIII. CONSIDERACIONES El sentenciador de segundo grado señaló que en el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966 se estableció que todo empleador debía afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de vejez, invalidez, y muerte; de manera que en los eventos en los que por omisión de éste no se hubiere efectuado tal afiliación a partir de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, o si con anterioridad a esta, no hubiera cumplido con tal obligación, era procedente condenar a que se hiciera la reserva actuarial o se pagara el título pensional correspondiente en los términos señalados en el Decreto 1887 de 1994, para efectos pensionales.
Indicó que aun cuando el actuar del empleador no hubiera sido por negligencia, sino porque no había cobertura del referido Instituto en la zona donde se prestaba el servicio, le correspondía contribuir a la financiación de la pensión a través de la emisión de un cálculo actuarial, sin que en ello influyera, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral, conforme a lo preceptuado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 17 Concluyó que en consecuencia se encontraba en cabeza del empleador demandado la obligación de constituir el cálculo actuarial del tiempo comprendido entre el 18 de octubre de 1963 y el 2 de marzo de 1969, esto es, 276,28 semanas, que debieron ser pagadas a la administradora de pensiones a la que se encontraba afiliado el trabajador fallecido, a cuyo pago condenó, ordenando se tuviera en cuenta el ingreso base de cotización de cada anualidad.
Por su parte, el reparo de la censura estriba en señalar que a efectos de que se le pudiera exigir el pago del cálculo actuarial dispuesto en el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 la relación laboral del que este se deriva debía estar vigente cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, lo que no ocurrió en el caso en concreto, lo que impide que se le imponga la obligación deprecada.
Dado el sendero de puro derecho elegido para el ataque, no existe controversia sobre los siguientes soportes de hecho: i) el señor Eloy Medrano Flórez trabajó para Abocol Abonos de Colombia hoy Yara Colombia S. A. del 18 de octubre de 1963 al 10 de junio de 1983, fecha en la que falleció como consecuencia de un accidente de trabajo; ii) las labores se desarrollaron en la ciudad de Cartagena; iii) el trabajador fue afiliado al ISS a partir del 3 de marzo de 1969 data desde la cual dicho instituto empezó a operar en esa ciudad; iv) la empleadora no realizó a favor de aquel, cotizaciones al ISS para el periodo comprendido entre el 18 de octubre de 1963 y el 2 de marzo de 1969; v) mediante Resolución 1572 del 23 de febrero de 1984 a favor de la demandante se reconoció Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 18 pensión de sobrevivientes como consecuencia del origen profesional del fallecimiento de su cónyuge quien había nacido el 1 de abril de 1936 y, por ende, a la fecha de su óbito contaba con 47 años de edad y, vi) la actora solicitó el otorgamiento de la pensión de vejez post mortem y la correspondiente sustitución a su favor, siendo negada a través de la Resolución GNR 193720 del 26 de junio de 2015, por cuanto el causante al momento del deceso tan solo contaba con 4 años de edad.
Con el marco expuesto, el problema jurídico a resolver consiste en, si por haberse causado la pensión aquí reclamada, por la muerte del afiliado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 10 de junio de 1983, Yara Colombia S. A., esta relevada de la obligación de efectuar el pago de las cotizaciones derivadas de la prestación de los servicios por parte de Eloy Medrano Flórez antes del inicio de la cobertura por parte del ISS en la ciudad de Cartagena, para el caso en concreto, en el lapso comprendido entre el 18 de octubre de 1963 y el 2 de marzo de 1969.
Teniendo en cuenta que la prestación pensional pretendida se deriva del óbito de Eloy Medrano Flórez, que ocurrió, se reitera, el 10 de junio de 1983, de entrada, advierte la Sala que le asiste la razón a la recurrente. En efecto, conforme a la jurisprudencia de la Sala, las normas a observar para estudiar los requisitos de acceso a las pensiones en los diferentes riesgos regulados por la ley, Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 19 por regla general, son las vigentes al momento en que se cumplen las exigencias mínimas para obtener la pensión respectiva, ya de vejez, ya de sobrevivencia; ello debido al carácter retrospectivo que caracteriza a las leyes de la seguridad social (CSJ SL, 30 abr. 1993, rad. 5742).
Así las cosas, como la norma llamada a regular el asunto dada la fecha del deceso del causante, es el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en la medida que se solicita la pensión post mortem; es preciso señalar que se trata de una prestación que se rige íntegramente por los reglamentos del ISS, y por ende, la aplicación de la Ley 100 de 1993, que la parte actora buscó a su favor, está totalmente excluida, como lo anota la censura; lo que impide imponer, como equivocadamente lo hizo el Tribunal, el reconocimiento del título pensional ordenado a efectos de computar, bajo la figura del cálculo actuarial, las semanas del periodo comprendido entre el 18 de octubre de 1963 y el 2 de marzo de 1969; pues se insiste, la normativa que prevé esa forma de zanjar las ausencias de pago de aportes, es la Ley 100 de 1993, cuya vigencia es posterior al fallecimiento del causante, hecho generador de la prestación reclamada.
Tal y como lo ha adoctrinado esta corporación, no es posible aplicar la figura de la convalidación de tiempos laborados mediante un cálculo actuarial, a los reglamentos del ISS, por haberse previsto esta posibilidad tan solo a partir de la Ley de Seguridad Social para las prestaciones pensionales que de esta última normatividad se derivan.
Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 20 Al respecto en la sentencia CSJ SL5539-2019 la Corte indicó sobre el particular, lo siguiente: Por otro lado, es necesario resaltar que no es posible, a través de la figura de la convalidación de tiempos laborados mediante un cálculo actuarial, aplicar los reglamentos del ISS, por dos razones fundamentales.
Primero, porque la doctrina de esta Sala sobre la procedencia de convalidar tiempos servidos por falta de cobertura del ISS, a través de un cálculo actuarial, se ha concebido para la construcción de pensiones de vejez. Segundo, porque la reserva o cálculo actuarial es un mecanismo de financiación de las pensiones ideado por la Ley 100 de 1993, para prestaciones causadas durante su vigencia (CSJ SL14388-2015) y sin importar si los tiempos a convalidar se prestaron antes o después de su expedición y entrada en vigencia. En efecto, esta Sala ha explicado que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación», en perspectiva de la consolidación del derecho, «son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados» (CSJ SL14388-2015).
En este caso, habida consideración que Osman Lozano Osorio falleció en 1981, resulta improcedente la aplicación de las normas sobre convalidación de tiempos de la Ley 100 de 1993 a su situación, sumado al hecho de que el giro del cálculo actuarial previsto en esta normativa solo procede para pensiones de vejez. En consecuencia, el cargo prospera y conforme a ello, la Sala se releva del análisis del recurso propuesto por la demandante, con el que pretendía la modificación de la cuantía de la mesada pensional reconocida, en tanto, a su juicio, se encontraba acreditado el IBC de las últimas 150 semanas y, por tanto, no había lugar a ordenar el reconocimiento provisional de una mensualidad equivalente al salario mínimo mensual legal vigente como lo fijó el Tribunal.
Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 21 Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de la prosperidad de la acusación de la parte demandada. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia acudió a la providencia CSJ SL16086-2015, así como a la sentencia proferida en el año 2009 en el proceso bajo el radicado 32719 para sostener que la obligación de cotizar y de afiliar a los trabajadores particulares subsistía desde la Ley 90 de 1946, de manera que no le era dado al empleador liberarse de ninguna responsabilidad «cuando no afilia al trabajador o no cotiza a su nombre a la seguridad social y como consecuencia de ello se trunca el derecho pensional», menos cuando ello obedecía a la ausencia de cobertura del ISS en los diferentes lugares de la geografía nacional, pues se permitía que estos tiempos fueran habilitados a través de títulos pensionales a cargo del empleador a «efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley».
Con el derrotero aludido refirió que en la medida que Eloy Medrano Flórez falleció en el año 1983, las disposiciones legales vigentes en ese momento para efectos del reconocimiento de los derechos pensionales correspondían al Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el que disponía en su artículo 11 los requisitos para acceder a la pensión de vejez, consistentes en el cumplimiento de la edad de 60 años, si es varón, y haber acreditado 500 semanas de cotización pagadas durante los Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 22 últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; o haber acreditado 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
A renglón seguido afirmó que para el caso en concreto se estaba frente al reconocimiento de una pensión de vejez post mortem, sin que el afiliado hubiera satisfecho el requisito de la edad ya que para cuando falleció, 10 de junio de 1983, solo tenía 47 años, 1 mes y 10 días de edad. No obstante, consideró que era dable acudir al artículo 1 de la Ley 12 de 1975 «que vino a regular el tema de la sustitución de las pensiones de jubilación» según el cual «el cónyuge supérstite de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público tendrá derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación pero que hubiera completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley».
Con las precisiones efectuadas descendió a la valoración de las pruebas allegadas al plenario y estableció que con el empleador Yara Colombia S. A. antes Abocol, el señor Eloy Medrano Flórez acreditó un total de 744,71 semanas, a las que debían sumarse las 276,28 no cotizadas con anterioridad a la cobertura por parte del ISS, con lo que reunía 1020,99 semanas; densidad suficiente para sostener que el asalariado cumplió con las cotizaciones exigidas por el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, de manera que había lugar a ordenar el reconocimiento de la respectiva pensión de Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 23 vejez post mortem en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente.
Frente a la sustitución implorada destacó que la señora Ana Bertina Muentes contrajo matrimonio con el señor Eloy Medrano Flórez y como consecuencia de dicho vínculo le fue reconocida una pensión de sobrevivientes de origen profesional, lo que daba lugar a encontrar demostrados los presupuestos para ordenar a Colpensiones sustituir la pensión de vejez post mortem en favor de la actora en su calidad de beneficiaria del pensionado fallecido, sin que exista incompatibilidad entre las pensiones que se derivaron del deceso del trabajador, en tanto cubrían riesgos disímiles, pues la primera correspondía a una pensión de sobrevivientes de origen profesional y la segunda a la sustitución de una pensión de vejez post mortem.
Destacó que como Colpensiones formuló en la contestación de su demanda la excepción de prescripción, era dable analizar su procedencia, encontrándola parcialmente probada toda vez que, frente a un derecho causado desde el 10 de junio de 1983, elevó por primera vez su solicitud de prestación económica el 10 de julio de 2015, lo que imponía declarar prescritas las mesadas causadas en el periodo comprendido entre «11 de junio de 1983 y el 12 de julio del año 2012».
En cuanto a la excepción de no pago de intereses moratorios el juzgado señaló que le asistía razón a la demandada, en razón a que estos no procedían frente a Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 24 pensiones distintas a las reguladas en el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y la estudiada lo había sido en virtud de las normas legales vigentes al momento en que se produjo el fallecimiento del afiliado que lo fue en el año 1983, motivo por el que no había lugar a disponer su pago.
Inconforme con tal decisión el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando revocar la decisión adoptada en cuanto no procedió a calcular el monto de la pensión a que tenía derecho, desconociendo que de las pruebas allegadas al plenario se desprendían los salarios con los cuales se aportó a pensiones a favor del causante, sin que fuera necesario establecer la base de cotización del periodo omiso, en razón a que el ingreso base de liquidación de la pensión que fue ordenada únicamente tomaba en cuenta las últimas 150 semanas.
A su vez el mandatario de Colpensiones interpuso el recurso de alzada indicando que a su cargo no existía la obligación de requerir a Abocol el pago de los aportes causados antes del inicio de la cobertura de la entidad, «cuando en su momento no había una novedad de ingreso», de manera que «no se podía presumir», menos cuando esta no operaba en la ciudad de Cartagena.
Así mismo manifestó su discrepancia frente al numeral 7 de la decisión de primer grado, en la que se impuso condena en costas en la suma de 12 SMMLV. Por su parte Yara Colombia S. A. al recurrir la sentencia Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 25 indicó que no era dable atribuirle la responsabilidad que se le imponía, consistente en el reconocimiento y pago del cálculo actuarial derivado del periodo en el que el trabajador fallecido no estuvo afiliado al ISS, en tanto en su calidad de empleador realizó la afiliación cuando tuvo la posibilidad de hacerlo una vez entró en funcionamiento el referido Instituto en la ciudad de Cartagena.
Precisó que si bien la providencia impugnada se basaba en lo enseñado por la jurisprudencia, no era menos cierto que la Corte, de manera previa al criterio que imperaba en la fecha, había sostenido que la asunción del riesgo por parte del ISS fue gradual y progresiva, de manera que con anterioridad al inicio de su cobertura, la afiliación «no fuera forzosa» y por ende, no podía predicarse omisión del empleador, de manera que no debió imponerse la condena relativa al reconocimiento del cálculo actuarial.
De forma subsidiaria solicitó se absolviera del reconocimiento de la prestación pensional pretendida, en tanto resultaba incompatible con la que la demandante venía percibiendo, dado que, se derivaban de un mismo hecho generador que ya se encontraba debidamente cubierto. Pues bien, con independencia de si son o no compatibles la pensión de sobrevivencia reconocida por el ISS a la demandante a raíz de la muerte de origen profesional del causante, con la aquí pretendida que lo es la de vejez post mortem, ha de señalarse que la norma que regula la Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 26 convalidación de tiempos no aportados lo es la Ley 100 de 1993 y que, dada la imposibilidad de aplicarla a hechos ya consolidados, por cuanto no es retroactiva, en el caso presente no se podía hacerla operar, ya que el deceso del causante, hecho que marca el hito para saber la disposición que regula el asunto, ocurrió en 1983.
Así las cosas, se ha de revocar en su integridad la sentencia apelada, pues al no existir sustento para ordenar a la demandada Yara Colombia S. A. el reconocimiento del cálculo actuarial a efectos de convalidar los aportes a pensiones causados para el periodo comprendido entre el 18 de octubre de 1963 y el 2 de marzo de 1969, el trabajador Eloy Medrano Flórez reunió tan solo 744,71 semanas, las cuales no resultan suficientes para causar la pensión de vejez post mortem, en los términos de los artículos 1 de la Ley 12 de 1975 y 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad.
En consecuencia, se absolverá a las demandadas de las pretensiones de la demanda. Dado el resultado del proceso la Sala queda relevada del estudio de las excepciones propuestas. Las costas de primera instancia corren a cargo de la actora; no se causan en la alzada. Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 27 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA BERTINA MUENTES DE MEDRANO contra YARA COLOMBIA S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia condenatoria proferida el 17 de enero de 2017 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena.
SEGUNDO. ABSOLVER a las demandadas YARA COLOMBIA S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por parte de la señora ANA BERTINA MUENTES DE MEDRANO. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Radicación n.° 82555 SCLAJPT-10 V.00 28 No Firma por ausencia justificada DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA