Radicación n.° 69026 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4699-2019 Radicación n.° 69026 Acta 35 Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA MARTHA MADRID DE HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014) dentro del proceso ordinario laboral que le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES MARÍA MARTHA MADRID DE HERNÁNDEZ llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de obtener la pensión de sobrevivientes, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o la indexación (f.° 2 a 12 del cuaderno principal). Fundamentó sus pretensiones, en que el 1° de abril de 1959 contrajo matrimonio con el señor Juan Crisóstomo Hernández Osorio, conviviendo de manera permanente e ininterrumpida hasta el momento de su muerte, que lo fue el 1° de enero de 2005; que solicitó ante el demandado, el reconocimiento de la prestación reclamada en esta demandada, que fue negada bajo el argumento de que el asegurado había reclamado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Frente a los hechos, aceptó el matrimonio celebrado con el causante, así como la convivencia hasta su deceso. En su defensa, formuló excepciones de mérito, de inexistencia de la obligación, compensación, petición de lo no debido, improcedencia de la pretensión de indexación y cobro de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, buena fe, mala fe de la demandante, imposibilidad de condena en costas y prescripción (f.° 43 a 52 ibídem).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, a través de sentencia del 7 de octubre de 2013 (f.° 61 Cd y 62 a 63 del cuaderno principal), absolvió al demandado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 22 de julio de 2014 (cd f.° 78 y f.° 79 del cuaderno principal), confirmó la de primer grado.

Para adoptar su decisión, precisó que el causante no dejó acreditados los requisitos previstos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque, dentro de los 3 años anteriores a la muerte, no registró ninguna semana cotizada, situación consistente con las afirmaciones realizadas en la demanda y también con la hoja de cálculo con la que el ISS liquidó al asegurado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Adujo, que esa misma preceptiva, en su parágrafo 1°, estableció que cuando el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, sus beneficiarios tendrían derecho a la prestación, en cuantía del 80 % del monto que le hubiera correspondido. Anotó, que para establecer si el causante reunía las semanas suficientes para acceder a la pensión de vejez, debía precisar, conforme lo expuesto por esta Corporación en la sentencia con radicación 43218, que la densidad a acreditar, era la contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o en el Acuerdo 049 de 1990; que aun cuando el causante era beneficiario del régimen de transición pensional, porque al 1° de abril de 1994 tenía 59 años (nació el 27 de enero de 1938), no reunió 1000 semanas en cualquier tiempo, ni 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, ya que alcanzó 664 semanas, de las cuales, 349 fueron en el lapso atrás mencionado.

Aclaró, que las 500 semanas, no deben haberse realizado en cualquier época, sino en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Respecto a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, adujo que suponía la existencia de unos aportes, los cuales fueron devueltos al afiliado en el año de 1995, cuando se le negó la pensión de vejez, de allí, que esas cotizaciones no podían tomarse en cuenta para ningún otro efecto.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el de primer grado y acceda a las súplicas de la demanda (f.° 5 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, que se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con el 1°, 2°, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como por la aplicación indebida del 9° de la Ley 797 de 2003; 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En su sustentación, cita la decisión cuestionada e indica que no era tema de discusión la no aplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa; que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, contempla varias hipótesis para acceder a la pensión de sobrevivientes, entre ellas, haber satisfecho en número de semanas necesarias en el régimen de prima media, que refiere al régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, siendo el mínimo necesario, de 500 semanas, que no deben ser cotizadas en los 20 años anteriores al deceso (f.° 6 a 10 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Dice, que el análisis realizado por el Tribunal, fue el adecuado, porque el causante no fue beneficiario del régimen de transición pensional, siendo aplicable, conforme a lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, más no el Acuerdo 049 de 1990 (f.° 26 a 29 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES A la Sala, conforme a los términos de la acusación, le corresponde determinar si el Tribunal erró al considerar que las 500 semanas previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, deben ser cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Conforme a lo expuesto en el cargo, se mantienen incólumes los siguientes supuestos: i) el causante falleció el 1° de enero de 2005, siendo la norma aplicable, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; ii) dentro de los 3 años anteriores a la muerte, no registró ninguna semana de cotización y, iii) es beneficiario del régimen de transición pensional, siéndole aplicable el Acuerdo 049 de 1990, pero no alcanzó 1000 semanas en cualquier tiempo, como tampoco 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, al reunir, en toda su vida laboral, 664 semanas, de las cuales, 349 fueron en el período atrás mencionado.

Para dar respuesta a la inconformidad, es suficiente con manifestarle al recurrente, que esta Corporación, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido, en virtud de lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que el régimen de prima media, al que allí se refiere, es, por regla general, el contemplado en la Ley 100 de 1993, permitiendo acudir a las semanas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, siempre y cuando el causante estuviera afiliado al régimen de prima media y fuera beneficiario del régimen de transición previsto en el Acuerdo 049 de 1990.

También se ha dicho, que las 500 semanas de cotización no deben ser puras y simples, ya que deben reunirse dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento o al cumplimiento de la edad mínima, lo que primero ocurra, tesis que se reitera nuevamente. Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL1781-2019, se indicó: El parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, consagra una fórmula alternativa para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. En torno a la debida intelección de la referida norma, que es la que se discute en el cargo, esta sala de la Corte ha precisado con insistencia que el «régimen de prima media» al que allí se hace referencia es, por regla general, el contemplado en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que era regulado a través del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Asimismo, la Sala también ha sostenido que si el asegurado fallecido era, a su vez, beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afiliado a prima media, para los efectos previstos en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es posible acudir a la densidad mínima de semanas fijada para obtener pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, (ver CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 42628, CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 43218, reiterada en CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 41762, y CSJ SL, 23 ag. 2011, rad. 41533, entre otras).

Estas reglas fueron reconocidas expresamente por el Tribunal cuando dijo que «…por haber resultado el asegurado beneficiado por el régimen de transición… el de prima media a que se refiere la disposición legal en cita, haciendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, no es otro que el plasmado en el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Decreto 758 del mismo año…», de manera que, hasta este punto, no incurrió en error jurídico alguno. Ahora bien, a la censura no le asiste razón en sus reflexiones, puesto que, como ya se dijo, la adopción del régimen de prima media instituido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como parámetro para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, por la especial vía de lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, siempre está condicionada a que el asegurado fallecido hubiera sido beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera sí es trascedente averiguar su edad y su pertenencia a dicho sistema de beneficios.

Por otra parte, la Sala ha precisado de forma reiterada que el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no autoriza, como alega la censura, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del asegurado fallecido que tuviera 500 semanas cotizadas, en forma pura y simple y en cualquier tiempo, pues lo que hace es una simple remisión al régimen de prima media aplicable a cada afiliado.

En ese sentido, cuando se trata de beneficiarios del régimen de transición, el régimen de pensiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sirve como mero referente para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en el marco del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y, por tales razones, debe adoptarse en sus reales dimensiones cuando se hace la correspondiente remisión normativa, de manera que, para que el afiliado fallecido cumpla las semanas de ese régimen de prima media anterior, debe tener acreditadas 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la fecha del fallecimiento o del cumplimiento de la edad mínima, lo que ocurra primero (CSJ SL3955-2018), o 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo.

Como consecuencia, esta sala ha sido clara en señalar que., contrario a lo que aduce la censura, «…no resulta jurídicamente correcto sostener que, en virtud de la citada norma, quien reúne más de 500 semanas de cotización, de forma pura y simple, deja causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios…» (CSJ SL114-2019) pues, se repite, esa proporción de 500 semanas cotizadas debe ser cumplida dentro de los 20 años anteriores a la fecha del fallecimiento o del cumplimiento de la edad mínima, dependiendo de cada caso.

Para abundar en razones, en este asunto, como lo sostuvo el Tribunal, el afiliado fallecido, aun cuando era beneficiario del régimen de transición pensional, acumuló un total de 664 semanas en toda su vida laboral; de ellas, 349 lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima (3 de febrero de 1995, pues nació el mismo día y mes de 1935), ya que este suceso fue anterior a su fallecimiento (1° de enero 2005), insuficientes para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de su causahabiente, discernimiento que sigue los lineamientos dispuestos por esta Sala de casación, lo que conlleva a concluir, que no se vulneraron las disposiciones relacionadas en la proposición jurídica.

Por lo visto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 6° del Decreto 1730 de 2001; 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990; 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con el 1°, 2°, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como por la aplicación indebida del 9° de la Ley 797 de 2003; 48 y 53 de la Constitución Nacional (f.° 10 a 14 del cuaderno de la Corte).

En su demostración cuestiona que le negaron el pago de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, porque lo recibido por el afiliado fue la de vejez, la que únicamente cubre ese riesgo, sin que sea posible extenderla al reclamado en esta demanda. RÉPLICA Afirma, que es razonable lo dicho por el Tribunal, ya que, no puede pretenderse calcular, con los mismos aportes utilizados para calcular la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la de sobrevivientes (f.° 29 y 30 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES El tópico propuesto, invita a la Sala a determinar, si el ad quem se equivocó al negar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, porque al causante le fue reconocida la respectiva de vejez, por manera que esas cotizaciones no podían tomarse en cuenta para ningún otro efecto. Para resolver ese tema, es suficiente con remitirse, a lo dicho en la sentencia de casación CSJ SL6397-2016, donde se indicó: Para dar respuesta a los reproches realizados contra la sentencia de segundo grado, se debe señalar que como tal, la pensión de sobrevivientes tiene por finalidad la de amparar a la familia del trabajador que económicamente dependiera de éste, con el objeto de poder seguir sufragando sus necesidades.

En tal medida, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (aplicable a la situación bajo examen, dada la fecha de muerte del causante, que lo fue el 11 de noviembre de 2005), indica que «tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: […] 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, […]», eso sí, bajo la condición de acreditar ciertos requisitos.

Por otro lado, el artículo 47 ibídem, con la modificación realizada por el artículo 13 de la ley 797 de 2003, señala quienes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, y el 49 del mismo ordenamiento consagra una indemnización sustitutiva de esa prestación, destinada a proteger al grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no reunió los requisitos legales para dejar causado ese derecho.

En efecto, esa disposición dice lo siguiente: Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiere correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley (negrillas de la Sala).

Así las cosas, y atendiendo lo señalado en la normativa transcrita, a efectos de obtener la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes se debe acreditar lo siguiente: (i) ser miembro del grupo familiar del afiliado; (ii) que éste, al momento de su muerte, no reuniera los requisitos para dejar causado el derecho, y (iii) que no se le hubiera reconocido indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Y es que, la tercera condición mencionada, emerge de la literalidad de la norma, en cuanto afirma que la indemnización será «equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez». Nótese, como esa disposición enfatiza que dicha prestación debe ser similar o igual, a aquella que debía otorgarse, en sustitución, cuando el afiliado no reuniera los requisitos para obtener la pensión de vejez, lo que, sin lugar a dudas, lleva a concluir que al existir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, previamente reconocida, bajo los preceptos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, excluye la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, más aún si se tiene en cuenta que por previsión del artículo 6º del decreto 1730 del 27 de agosto de 2001, reglamentario de los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 «Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto», mandato, que armonizado con el artículo 49, enfatiza aún más la incompatibilidad entre esas dos prestaciones, pues al ser la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez «equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas», las cotizaciones con las que se tasó esa prestación, no pueden ser base para proceder a calcular una indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes.

Adicionalmente, frente a las sentencias con las que se sustenta el cargo, debe señalarse que las mismas se encuentran soportadas sobre tópicos distintos al aquí formulado, pues en ellas (radicados 30123 y 35413), se dejó sentado, por un lado, que no existe impedimento para acceder a una pensión de invalidez por riesgo común, por el hecho de que el afiliado hubiera recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en atención a que quien recibió esa indemnización estaría tan solo excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, y por lo tanto, era viable que siguiera asegurado para otro tipo de eventualidad, como la invalidez, y por el otro, se indicó que un afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, que no cumpliera con las exigencias para acceder a la prestación de vejez, pudo dejar causada la pensión de sobrevivientes a favor de sus derechohabientes, en atención a que sus requisitos son diferentes, y se causan por hechos distintos: el primero por la vejez, y el segundo por la muerte.

En tal medida, pese a que en las sentencias sobre las que la recurrente sustenta su inconformidad para con la sentencia del Tribunal, se indica sobre la compatibilidad entre una indemnización sustitutiva de una pensión de vejez y una pensión de sobrevivientes, bajo el argumento de que no se trataba de la misma contingencia por la que se canceló la suma indemnizatoria, es una situación que no puede predicarse cuando lo que se reclama es una indemnización sustitutiva de una pensión de sobrevivientes, y media el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de una pensión de vejez, pues aquella, según lo dispone el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, debe ser equivalente a la que hubiera correspondido, en el caso de la vejez, y por lo tanto, tal como se indicó, las mismas son excluyentes, tanto así, que las cotizaciones con las que se calculó la indemnización de vejez, no pueden nuevamente ser fuente de otra prestación. Por lo visto, en lo que atañe a este tópico, no se observa yerro por parte del Tribunal al momento de adoptar su decisión. Conforme a lo anterior, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo términos del artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA MARTHA MADRID DE HERNÁNDEZ, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00