Radicación n.° 68534 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4698-2019 Radicación n.° 68534 Acta 35 Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO DUNCAN OTERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró a LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL.

I.

ANTECEDENTES HUMBERTO DUNCAN OTERO llamó a juicio a LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, para obtener la reliquidación de su pensión, ya sea, con lo previsto la Ley 33 de 1985 o lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debidamente indexada al momento de su pago (f.° 3 a 9 del cuaderno principal).

Fundamentó sus pretensiones, en que estuvo vinculado al INDERENA, desde el 24 de julio de 1973 al 30 de abril de 1994, para un total de 7477 días; que a la vigencia de la Ley 100 de 1993, reunía los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición pensional; que solicitó el pago de la pensión prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, la cual, fue reconocida con la Resolución n.° 1258 del 21 de noviembre de 1994, a partir del 30 de abril de ese año (así se dice en la demanda).

Adujo, que para calcular el monto de su prestación, se tuvo en cuenta lo devengado en el último año de servicio y se le aplicó, una tasa de reemplazo del 75 %, cuando debió realizarse con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al dar respuesta a la demanda, el accionado se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del demandante al INDERENA, pero adujo que el derecho a la pensión lo causó con anterioridad a la vigencia de la ley de seguridad social integral, siendo aplicable la Ley 33 de 1985.

En su defensa formuló, como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación, aplicación favorable al demandante de los factores de liquidación de la pensión, cobro de lo no debido, prescripción e inexistencia de vulneración al principio de favorabilidad (f.° 26 a 39 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 13 de junio de 2011 (f.° 98 a 101 del cuaderno principal), absolvió al demandado.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 30 de abril de 2014, confirmó la de primea instancia (f.° 119 a 131 del cuaderno principal). Para adoptar su decisión, dijo que el demandante pretendía que se declarara que era beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión. Adujo, que no hubo discusión respecto a que el demandante prestó sus servicios al INDERENA y que fue pensionado por esa entidad «a partir del 1 de mayo de 1994 y mediante Resolución Nro. 1258 de 1994, conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985», circunscribiendo el problema en determinar si al promotor del litigio le era aplicable el régimen de transición. Precisó, con apego al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que las normas aplicables a determinado caso, se establecen conforme a su vigencia; que en este asunto el señor DUNCAN OTERO nació el 22 de julio de 1938, arribando a los 55 años, el mismo mes y día, pero del año de 1993, momento en que ya tenía más de 20 años de servicios, razón por la cual, al momento del reconocimiento de la prestación, se le aplicó la Ley 33 de 1985, «normatividad vigente al momento en que el actor causó los requisitos para su derecho pensional» e indicó: Si bien es cierto como lo expone la impugnante, que el actor luego de cumplir los requisitos para el derecho pensional continuó laborando hasta el 30 de abril de 1994, fecha ésta de su retiro; no constituye un aspecto determinante en cuanto a la normatividad aplicable para el derecho pensional, pues corresponden a dos conceptos diferentes, uno es el momento en que se causa el derecho por el cumplimiento de los requisitos de ley y otro momento es cuando se comienza a disfrutar propiamente del derecho pensional.

De manera que resulta incoherente, pretender aplicar al actor las disposiciones de la Ley 100 de 1993, para establecer la mesada pensional conforme el IBL en ella contenido, por el hecho de que al señor Duncan Otero se le hubiera reconocido la pensión estando esta norma vigente. Asentó, que no podía acudir al principio de favorabilidad, al no existir un conflicto normativo entre dos disposiciones aplicables, porque como el derecho se causó en vigencia de la Ley 33 de 1985, es bajo sus postulados, con los que se debe establecer el valor de la mesada pensional.

Frente al inciso 6° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expuso: Finalmente, sobre la discusión propuesta en [la] impugnación por un indebido entendimiento del inciso 6° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para esta Sala de Decisión no existe duda, de que esa disposición reitera y respalda los términos en que fuera reconocida la pensión de jubilación al actor, en tanto que precisamente, garantizó a quienes causaron su derecho bajo disposiciones anteriores a la Ley 100 y a la entrada en vigencia de ésta no se les hubiera reconocido su derecho, para que se les mantuviera las condiciones en los términos de las normas anteriores, en otras palabras, respetó los derechos ya adquiridos aun cuando su derecho pensional no se hubiera reconocido; de allí entonces que se comparta el entendimiento de la norma expuesto por el a quo».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la decisión del Tribunal, para que, en sede de instancia revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado y que se estudia a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del inciso 6° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por la aplicación indebida del Decreto 1158 de 1994, así como por «no aplicar» el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, por la violación de los artículos 1°, 4°, 13, 29, 48, 53 y 228 de la Constitución Nacional; 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo (f.° 4 a 24 del cuaderno de la Corte).

En su desarrollo, dice que el error del Tribunal radica en la forma como interpretó el inciso 6° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque algunos trabajadores, que al momento de vigencia de esa normativa, tuvieran cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, podían ser tratados conforme a lo previsto en el inciso 2° o 3° del régimen de transición. Cita la norma atrás mencionada e indica que no toda población de trabajadores que hubiera cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, antes de la vigencia de la Ley de Seguridad Social integral, pueden aplicar a que se les reconozca la prestación, conforme a normas anteriores, siendo la excepción, aquellos a los que no se les ha otorgado, quienes pueden solicitar su liquidación con sustento en el inciso 3° del artículo 36.

VII. CONSIDERACIONES El recurrente, cuestiona la decisión del Tribunal, por la intelección otorgada al inciso 6° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque, a su juicio, a los trabajadores a los que no se les ha reconocido la pensión, pueden estarse al inciso 3° de la misma normatividad, para proceder a calcularla. En atención a la senda seleccionada por la censura, se mantiene incólume, el supuesto, conforme al cual, el demandante, nació el 22 de julio de 1938, llegando, a los 55 años de edad, el mismo mes y día, pero del año de 1993, data, para la cual, tenía más de 20 años de servicios y que, aun cuando reunió los requisitos para ser beneficiario de la prestación prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, continuó laborando hasta el 30 de abril de 1994.

Se recuerda que el Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, determinó, con sustento en los anteriores fundamentos, que en este asunto existían dos momentos diferentes, el primero, el de la causación del derecho, esto es, cuando se acreditaron los requisitos legales y otro, el del disfrute de la prestación, situación que lo llevó al convencimiento de que la normativa aplicable lo era la Ley 33 de 1985.

Frente a la disposición relacionada por su interpretación errónea, advirtió: Finalmente, sobre la discusión propuesta en impugnación por un indebido entendimiento del inciso 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para esta Sala de Decisión no existe duda, de que esa disposición reitera y respalda los términos en que fuera reconocida la pensión de jubilación al actor, en tanto que precisamente, garantizó a quienes causaron su derecho bajo disposiciones anteriores a la ley 100 y a la entrada en vigencia de ésta no se les hubiera reconocido su derecho, para que se les mantuviera las condiciones en los términos de las normas anteriores, en otras palabras, respetó los derechos ya adquiridos aun cuando su derecho pensional no se hubiera reconocido; de allí entonces que se comparta el entendimiento de la norma expuesto por el a quo.

Para la Sala, ningún error hermenéutico cometió el Tribunal, al alcance que le dio al inciso 6° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, debe recordarse que los regímenes de transición tienen por finalidad evitar que los afiliados a un sistema pensional, se vean afectados por la libertad de configuración legislativa; de allí que los cambios normativos, que establecen los requisitos para acceder a la pensión, se les imposibilita, por regla general, introducir nuevas condiciones sin consideración de los afiliados próximos a pensionarse (al efecto, puede consultarse la sentencia de casación CSJ SL1347-2019), porque pueden ver truncadas sus aspiraciones.

En atención a lo anterior, el legislador se encuentra en la obligación de prever mecanismos para garantizar a ese grupo poblacional, que se encuentran cercanos a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, el respeto a esa expectativa (sentencia de casación CSJ SL7041-2017). Así, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, protege esa expectación, previendo que, para la fecha de vigencia de la ley de seguridad social integral (1° de abril de 1994 y 30 de junio de 1995 para los servidores públicos del orden departamental, municipal o distrital), los hombres con 40 años de edad o mujeres con 35 o si ambos tuvieran 15 o más años de servicios o cotizaciones, conservarían el derecho a pensionarse, conforme al régimen anterior; disposición que protege, como se dijo, un derecho en formación, que no corresponde al derecho adquirido, en tanto este se caracteriza porque se han satisfecho la totalidad de requisitos dispuestos en la ley, esto es, que el derecho entró al patrimonio de la persona.

En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL4650-2017, se indicó: Se entiende que hay un derecho adquirido cuando una persona ha satisfecho la totalidad de los requisitos que establece la ley, es decir, es aquél que ha entrado en el patrimonio de aquella. En la misma decisión, frente a la expectativa legitima, se precisó: Esta Sala en fallo CSJ SL del 18 de agos. 1999, rad. 11818, explicó que la expectativa de derecho comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

Aclaró que, en tratándose de pensiones, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la prestación. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba hay apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, nunca, un derecho adquirido.

En este asunto, conforme lo tuvo por acreditado el Tribunal, el demandante reunió los requisitos para ser beneficiario de la pensión prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en el año de 1993, esto es, antes de la vigencia de la ley de seguridad social integral, situación, que conduce a sostener que, para esa fecha, ya había causado la prestación económica prevista en esa disposición, esto es, que era un derecho adquirido que ya había entrado a su patrimonio, porque, el derecho a la pensión de jubilación se adquiere al completar la edad y el tiempo de servicio.

Así se ha dicho, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL2803-2018, donde se expresó: Lo antes precisado, significa, en otras palabras, que lo que se argumenta es que basta el tiempo de servicios que contempla la precitada ley, para que se cause el derecho a la pensión plena de jubilación, tesis que resulta equivocada, porque es más que conocido que el criterio jurisprudencial de esta Corporación, es que «el estado de jubilado se adquiere cuando se cumplen la edad y el tiempo de servicios contemplados en la ley, principio que tiene cabal aplicación para las pensiones del sector oficial, naturaleza que tiene la prestación que aquí se reclama», así se recordó, por ejemplo, en sentencia CSJ, SL16780-2014, y también en el fallo CSJ SL 17 de mar.2009, rad.35018, donde se dijo: «De suerte que, siendo requisitos de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 un tiempo de servicio oficial y una determinada edad».

El hecho, que el actor continuara prestando sus servicios hasta el 30 de abril de 1994, tan solo marca el hito de disfrute de la prestación, la cual, como con anterioridad se anotó, se había causado en el año de 1993. En sentencia de casación CSJ SL163-2018, reiterada en la CSJ SL1028-2019, frente al disfrute de la pensión, se anotó: Conforme lo anterior, debe dilucidar la Corte si el ad quem incurrió en un desatino al reconocer al actor el disfrute de la pensión de jubilación a partir de la desafiliación formal del sistema general de pensiones y no desde el momento en que cumplió los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985.

La Sala advierte inicialmente que el Juez plural no cometió ninguno de los errores de hecho que se le endilgan porque no desconoció que el tiempo público se cumplió con anterioridad al 4 de junio de 2008, toda vez que señaló que de la Resolución n.° 12191 de 17 mayo de 2011 se evidenciaba que la «liquidación se hizo con base en 1328.43 semanas, las cuales equivalen a 25.83 años», período que se verificó antes de la mencionada fecha.

Tampoco ignoró que las cotizaciones al sector privado se hicieron con posterioridad al cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985, puesto que afirmó que «para acceder a la pensión de vejez se tuvieron en cuenta las semanas cotizadas en el sector público», y que «las cotizaciones efectuadas en el sector privado no fueron necesarias para el financiamiento de su pensión».

Nótese entonces, que el aspecto central de la decisión del Tribunal radicó en que la pensión de jubilación debía reconocerse desde el momento de la desvinculación formal del régimen pensional porque el demandante extendió sus cotizaciones hasta el 15 de junio de 2010. Ahora, a pesar de que el órgano colegiado no lo mencionó expresamente porque no abordó el problema jurídico planteado a partir de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, sí usó el contenido o sentido de esas disposiciones como fundamento de su decisión, al considerar que la desafiliación al régimen pensional era un requisito indispensable para el goce de la pensión. En relación con el disfrute de la prestación de vejez o de jubilación, reiteradamente la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que conforme los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 se requiere la desvinculación formal del sistema general de pensiones.

A su vez, también ha determinado que, en el caso de los servidores públicos, es necesario el retiro de la entidad oficial porque el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 establece la incompatibilidad de recibir simultáneamente ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez (CSJ SL16083-2015 y CSJ SL10671-2016). No obstante, sobre la primera regla general relacionada con la desafiliación de dicho sistema, esta Sala ha acudido a soluciones diferentes y ha otorgado el reconocimiento de la prestación con anterioridad al retiro formal de aquel, ante situaciones particulares y excepcionales, las cuales deben ser verificadas por los jueces en su labor de resolver los asuntos sometidos a su consideración. Ello, se ha establecido en casos en los que el demandante despliega alguna conducta tendiente a no continuar vinculado al sistema, como lo sería el cese de las cotizaciones (CSJ SL 35605, 20 oct. 2009;

CSJ SL4611-2015), o cuando pese a no haber desafiliación del sistema, el juzgador advierte su voluntad de no seguir vinculado al régimen pensiones, por ejemplo, porque dejó de cotizar y solicitó la pensión de vejez (CSJ SL5603-2016); o en casos en que la entidad de seguridad social fue renuente al reconocimiento de la prestación a pesar de ser solicitada en tiempo y con el lleno de los requisitos (CSJ SL 34514, 1.º sep. 2009;

CSJ SL 39391, 22 feb. 2011; CSJ SL15559-2017). En la sentencia CSJ SL5603-2016, la Corporación indicó lo siguiente: Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica. Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.

En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.

Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). En el sub lite, si bien el demandante se retiró del servicio oficial el 1.° de diciembre de 2005 y el 4 de junio de 2008 cumplió los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para obtener el reconocimiento de la jubilación, no aparece demostrada su intención de retirarse del sistema general de pensiones desde una data anterior a su desafiliación formal de dicho régimen, por lo que el disfrute de la prestación debe reconocerse a partir de esta última fecha.

Antes bien, los aportes realizados entre el 19 de mayo de 2008 y el 15 de junio de 2010 demuestran su decisión de seguir cotizando al sistema; y tampoco el recurrente indicó que los haya realizado debido a una actitud obstinada de la administradora de pensiones. Finalmente, conforme al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4.º de la Ley 797 de 2003, disposición vigente para el 4 de junio de 2008 y hasta la actualidad, el actor tuvo la posibilidad de no sufragar más cotizaciones, toda vez que dicho precepto establece que tal obligación cesa desde el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión. Así, teniendo por cierto que los requisitos para causar la pensión prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se reunieron en el año de 1993, era con esa normativa, no con otra, con la que debía definirse la situación del demandante, tesis adoptada por esta Corporación, verbi gracia, en la sentencia de casación CSJ SL8844-2017, en la que se manifestó: En efecto, la norma que debe aplicarse para el reconocimiento de una pensión de vejez, es la que está vigente al momento de cumplirse los requisitos que ella exige, pues es desde ese momento cuando puede afirmarse que hay un derecho adquirido, que ingresó definitivamente al patrimonio de su titular y que no le puede ser desconocido por leyes posteriores.

Por los anteriores argumentos, en este asunto, el actor no podía beneficiarse de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, su derecho, se había consolidado en vigencia de una ley anterior, esto es la 33 de 1985, circunstancia de la que dio cuenta el Juez de segundo grado, sin que el inciso 6° de la primera normativa mencionada, contenga el entendimiento que pretende otorgarle el recurrente, pues una lectura integra de esa preceptiva, determina que su finalidad no es otra sino la del respeto a los derechos adquiridos, más no el de proteger una expectativa.

En efecto, su redacción es de la siguiente manera: […] Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

Y es que, ese inciso, busca el respeto de los derechos adquiridos, ya que, establece, para las personas que hubieran reunido los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación o vejez, con sustento en normas anteriores, como lo sería la Ley 33 de 1985, el derecho a su reconocimiento y liquidación, conforme a la misma, sin que determine, como lo entiende el demandante, la posibilidad de realizarlo en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; lectura que, en todo caso, iría contra la finalidad del régimen de transición, al estar instituido para proteger expectativas legítimas, más no derechos que efectivamente ingresaron al patrimonio, como sucede en este proceso.

Por lo visto, el Tribunal no cometió los dislates interpretativos señalados en la acusación. De lo dicho se sigue, que el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUMBERTO DUNCAN OTERO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00