Radicado n.° 58980 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL4697-2018 Radicación n.º 58980 Acta 30 Bogotá, D.C, cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por RAFAEL FELIPE DUARTE HORTUA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral de Oralidad, el 27 de julio de 2012, en el proceso que instauró contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso, Rafael Felipe Duarte Hortua llamó a juicio a la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol S.A. (en adelante Ecopetrol S.A.), con el fin de que le reconociera, le reliquidara y le pagara la mesada adicional del mes de junio «mesada catorce» a partir del mes de mayo de 2011; adicionalmente la indemnización por accidente de trabajo; y se le pagara la correspondiente indexación. Respaldó sus peticiones señalando que el 20 de julio de 2010, Ecopetrol S.A. le reconoció pensión de jubilación en forma vitalicia en virtud del «plan 70» con una mesada pensional por la suma de $3.581.352; agregó que la demandada no le reconoció la mesada adicional del mes de junio.

Explicó que a partir del 1° de enero de 2011 la empresa le concedió y pagó como mesada pensional la suma de $3.694.900; sin embargo, a partir del mes de mayo de 2011 la demandada le disminuyó el valor de la mesada pensional a la suma de $2.654.100, sin que existiera orden judicial para ello. Manifestó que sufrió un accidente de trabajo fracturándose la falange del dedo índice de la mano izquierda; y Ecopetrol S.A. no lo evaluó, ni le calificó la pérdida de capacidad laboral durante la relación laboral.

Así mismo, la ARP (hoy ARL) Colpatria, tampoco valoró esta situación en el examen médico de retiro; como consecuencia de lo anterior, añadió que la demandada no le pagó la indemnización por las secuelas sufridas con ocasión del accidente de trabajo. Al dar respuesta a la demanda, Ecopetrol S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el reconocimiento de la pensión de jubilación, pero a partir del 27 de julio de 2010.

Afirmó que no le reconoció la mesada pensional de junio pues el Acto Legislativo 01 de 2005 « […] estableció que las personas que fueran pensionadas con posterioridad a la entrada en vigencia de esa reforma legislativa no tendrían derecho a recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año ». Señaló que redujo el valor de la pensión de jubilación por un error involuntario en que incurrió respecto del monto de lo que en realidad debía liquidarse.

En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción, pago, compensación, inexistencia de las obligaciones y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 8 de mayo de 2012, absolvió a la empresa demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral de Oralidad, mediante providencia del 27 de julio de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la sentencia de primera instancia. El juez de segundo grado planteó tres problemas jurídicos que se explicarán a continuación: 1°.

Determinar «[…] si a un pensionado no cobijado por el Sistema General de Pensiones y cuya mesada es superior a los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes le puede ser reconocida la mesada adicional de junio con base en el principio de igualdad». Indicó el Tribunal que como el derecho del accionante se causó con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, «[…] resulta claro que no le asiste el derecho al demandante a perseguir la mesada 14 que reclama en el presente proceso […]», puesto que dicha prestación fue eliminada respecto de las personas cuyo derecho a la pensión se causó a partir de la vigencia de la mencionada normativa.

Recordó que el parágrafo 6° del Acto Legislativo 01 de 2005 señaló que «[…] se exceptúan de lo establecido por el inciso 8° del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce 14 mesadas pensionales al año».

Por ende, a su juicio, el demandante no se encontraba dentro del régimen de excepción, al no ser objeto de reproche que el valor de la mesada pensional del actor, supera los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. En cuanto a la aplicación del principio de igualdad, el juez colegiado aclaró que éste sólo era viable «[…] cuando se acredita una situación sustancialmente diferenciadora respecto de personas que se encuentran en semejantes situaciones de hecho y de derecho», circunstancia que en el presente caso el accionante no mencionó ni demostró, y tampoco explicó en qué medida se vulneró el mencionado principio. 2.

Determinar «[…] si es eficaz el reajuste de la pensión al accionante efectuado por la entidad demandada». Para el Tribunal, no existió discusión respecto a que las partes en litigio suscribieron un acuerdo en el cual se incluyó una cláusula adicional en el contrato de trabajo, en la que constaba que el empleador y el trabajador acordaban voluntariamente la no inclusión como factor salarial del « incentivo al ahorro » pues éste era de naturaleza variable.

En ese sentido, la cuantía inicial de la pensión del demandante era de $3.231.053 en la que se incluyó la incidencia salarial del «estímulo al ahorro», posteriormente fue reajustada a la suma de $2.572.247 bajo el argumento de que la Corte Constitucional revocó varias sentencias de tutela que ordenaban tener en cuenta dicho incentivo como factor salarial.

Recordó el ad quem el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con la sentencia CC T-1033 del 14 de diciembre de 2010 en la cual expresó la Corte Constitucional: No resulta factible conceder la protección tutelaría impetrada, y en consecuencia se revocaran los fallos objeto de revisión que concedieron el amparo y se confirmará que el cual fue negado no sin antes precisar que Ecopetrol S.A. debe cesar en los pagos que esté realizando en virtud del cumplimiento de las tutelas que ordenaron reconocer incidencia salarial al estímulo al ahorro y que los dineros ya pagados por este concepto deben ser compensados con lo que les adeude o les llegare a deber a los trabajadores o pensionados que los hubiesen recibido.

Sostuvo que, según la norma analizada «[…] si la suma que se paga no está destinada a enriquecer el patrimonio del trabajador y queda pactado expresamente que el valor de dichos suministros no es salario ni factor del mismo, queda entendido que la empresa no lo reconocerá para el cálculo de las prestaciones sociales». Además, afirmó que el valor reconocido no es más que la intención del empleador de ajustar su política a la competencia laboral del sector petrolero.

Así las cosas, insistió que incluso en el supuesto que no se atendieran las anteriores razones, tampoco sería procedente el reconocimiento de éste factor, para calcular las prestaciones sociales, puesto que las partes dispusieron contractualmente que el mismo no constituiría salario. 3. Determinar «[…] si la norma convencional que regula la calificación de la perdida (sic) de la capacidad laboral de los trabajadores de Ecopetrol debe ser aplicada de manera preferente sobre las normas legales que regulan la materia ».

Respecto al tercer problema jurídico, consta en el plenario que el 21 de julio de 1993 el demandante sufrió accidente de trabajo, definido como una «[…] caída con fractura de un dedo de la mano izquierda». En este sentido, señaló el Tribunal que la reclamación administrativa presentada que buscaba el reconocimiento de la indemnización por accidente de trabajo no prosperó, puesto que se tuvieron en cuenta los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el 488 del Código Sustantivo del Trabajo, y el 145 de la Convención Colectiva del Trabajo que establecieron «[…] los derechos y prestaciones sociales y convencionales prescribirán en un término de 3 años».

Por otro lado, sostuvo el ad quem que: Si bien es cierto que en Ecopetrol se pactó en la Convención Colectiva la aplicación de la tabla de valuación de las incapacidades producidas por accidentes de trabajo contendida en el Código Sustantivo del Trabajo la cual sería aplicable en el presente caso, es de anotar que la limitación que sufre el señor Rafael Felipe Duarte Hortua en su dedo no califica como una perdida anatómica o funcional de dicho dedo por lo que no es dable la aplicación del 10% tazado en el artículo 209 del Código Sustantivo del Trabajo.

La limitación no es igual a la perdida de la función, ya que esta se produce cuando a pesar de tener el miembro con este no se puede realizar las actividades propias del mismo, lo cual como se dijo no sucede en el presente, porque solo obra una limitación, como tal no se advierte la perdida funcional del dedo. En atención a que la demandada propuso la excepción de prescripción, advirtió el Tribunal que el derecho reclamado se encontraba bajo esta circunstancia, dado que: […] Si el accidente que le ocasionó la lección al trabajador ocurrió el 21 de julio de 1993 y el mismo fue tratado desde el 19 de octubre del mismo año y la reclamación para obtener el pago de la indemnización se presentó el 17 de agosto de 2011, no existe la menor duda que el actor accionó fuera del término contemplado en los artículos 151 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 488 del Código Sustantivo del Trabajo.

En concordancia con lo antes resuelto confirmó la decisión de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «[…] CASE la Sentencia proferida por el Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá en cuanto confirmó la decisión de primera instancia que negó el reconocimiento y pago de la mesada adicional del mes de junio, la indemnización por accidente de trabajo y el reajuste y pago de la mesada pensional».

Con tal propósito formuló tres cargos, que fueron oportunamente replicados por Ecopetrol S.A. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida del «[…] artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, artículo 142 ley (sic) 100 de 1993». Enlistó los siguientes errores evidentes de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que ECOPETROL S.A. le concedió la pensión legal vitalicia de jubilación al señor RAFAEL FELIPE DUARTE HORTUA, con base en los requisitos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo 2009-2014. 2. No dar por demostrado, estándolo, que las reglas de de (sic) carácter pensional que regían a la fecha de la vigencia del Acto Legislativo, permanecieron vigentes hasta el 31 de julio de 2010. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor RAFAEL FELIPE DUARTE HORTUA obtuvo derecho a la pensión extralegal de jubilación antes de que la regla de carácter pensional establecida en la Convención Colectiva perdiera su vigencia. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Inició el recurrente explicando que en el artículo 1° del parágrafo transitorio tercero del Acto Legislativo 01 de 2005 se establecieron normas transitorias cuyos efectos se extinguen una vez cumplido lo propuesto en ellas.

Agregó que, a partir del 27 de julio de 2010, Ecopetrol S.A. le reconoció y pagó la pensión de jubilación extralegal equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Seguidamente el censor citó las sentencias CC C-074 de 2004 y CC C-996 de 2004, en las cuales la Corte Constitucional estableció que «[…] una norma transitoria es aquella que se expide por un tiempo determinado para un fin específico y que tiene como fundamento evitar que durante el tránsito de una normatividad a otra se presenten vacíos o una inseguridad jurídica sobre el asunto nuevamente regulado».

Respecto a los derechos adquiridos, mencionó la sentencia CSJ SL, 3 abril de 2008, radicado 29907, la cual «[…] precisó que los derechos adquiridos al abrigo de (sic) acuerdos jurídicos vigentes entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos». VII. RÉPLICA Señaló Ecopetrol S.A. que el recurrente incurrió en errores de técnica insuperables y, por lo tanto, debía ser rechazado el recurso.

Indicó que la censura no expresó si la Corte, actuando como Tribunal de instancia, debía revocar o confirmar la decisión proferida por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá dentro del proceso de la referencia. Sostuvo que el recurrente presentó como normas indebidamente aplicadas varias que no fueron mencionadas por el Tribunal para fundamentar la decisión. Aun así, afirmó que, de su argumentación, se lograba entender que la intención del accionante era atacar la decisión tomada por el ad quem referente a la discusión sobre la procedencia de la « mesada catorce».

Manifestó que la aplicación indebida de la ley sustancial en un cargo formulado por la vía indirecta, supone que, como consecuencia de los errores de hecho «[…] el juzgador aplicó un precepto normativo de carácter nacional que no regula el caso, es decir que acudió a una ley diferente a la necesaria». De esta forma, en su sentir, erró la censura pues el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 no fue utilizado por el juez colegiado en su providencia, por tanto, esta es una acusación que no guardaba coherencia con lo realmente expuesto en el fallo de segunda instancia. Con relación a los errores de hecho que señaló el casacionista, manifestó, que el segundo no pudo tenerse en cuenta, pues no es considerado como un yerro de naturaleza fáctica, sino como cuestión de puro derecho.

Adicionalmente, afirmó que en el cargo no se demostraron los supuestos desaciertos, debido a que: […] el recurrente equivoca totalmente la argumentación de la senda indirecta de ataque que eligió, toda vez que se centra en razonamientos de índole estrictamente jurídica, ajenos a la cuestión de hecho del proceso, ya que se refiere a la vigencia de las reglas de transición del Acto Legislativo 01 de 2005, cuestión que, desde luego, nada tiene que ver con la valoración de las pruebas.

Así mismo, concluyó el opositor, que no erró el Tribunal al afirmar que en el sub examine, no se acreditaron los requisitos del parágrafo transitorio 6° del Acto Legislativo 01 de 2005, debido a que el demandante causó su mesada pensional con posterioridad al 25 de julio de 2005. Incluso afirmó, que, a pesar de haber sido reconocida antes del 31 de julio de 2010, la cuantía de la prestación fue superior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

VIII. CONSIDERACIONES La Corte comienza por resaltar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues aunque la jurisprudencia nacional ha morigerado la técnica exigida para plantear el recurso, una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, consagrada en el artículo 90 del CPTSS, que de no cumplirse da lugar a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo del cargo.

Recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL 13856-2017, citando la CSJ SL 4281-2017. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que cuando se escoge la senda de los hechos es requisito indispensable que se señalen los errores fácticos, se indiquen las pruebas que no fueron tenidas en cuenta o en cuáles se equivocó en la valoración probatoria, explicar y sustentar las razones por las cuales existió el error en la valoración que condujo a desaciertos fácticos y su incidencia en la decisión recurrida.

La Sala en sentencia CSJ SL, 27 febrero de 2013, radicado 38024, sobre el particular señaló que: En sentir de la Corte las anteriores afirmaciones son apreciaciones subjetivas de la recurrente, que en verdad no devienen apropiadas en una causación enderezada por la vía indirecta, en la que se acusa al juez de segunda instancia de la comisión de un error de hecho, entendido como aquel desacierto garrafal, que se impone a la mente, que hiere, derechamente y sin torceduras, la inteligencia. El error de hecho, por tanto, aparece distanciado y alejado, en absoluto, de conjeturas, suposiciones o razonamientos o, en general, de interpretaciones de la prueba que, a través de raciocinios permita inferir algo distinto a lo que ella en sí misma, de manera evidente, acredita.

Para nada importa que lo conjeturado resulte más o menos razonable. Al respecto esta Corte dijo: Las simples conjeturas, aunque acompañadas de alguna razón, no son bastantes a la casación, terreno en el que es preciso armarse de razones potísimas. En suma, en casación no se triunfa con solo sembrar dudas, sino sobre la certeza del despropósito en que haya incidido el sentenciador de instancia. Eso, y nada menos, es lo que la proverbial jurisprudencia ha enseñado en torno al error de hecho.

Y, ello porque es apenas obvio que el yerro que el facto, cuya característica fundamental es el de que sea evidente, o como lo observa la doctrina de la Corporación, que “salte el bulto” o “brille al ojo”, sólo se presenta cuando “aflora del choque violento entre el criterio del juzgador y la lógica que surge de la realidad objetiva de las pruebas, saliendo de allí muy mal librada la dialéctica; yerro que, en consecuencia, es detectable fácilmente, precisamente porque teniendo luz propia no requiere de nada más para brillar con intensidad, de tal suerte que se pone al descubierto al primer golpe de vista” (Cas.

Civ. De 15 de marzo de 2001, Exp. 6142) (sentencia del 27 de marzo de 2003, radicación 7537, Sala Civil). Por otro lado, a pesar de que el recurrente acudió a la vía indirecta, lo que implica que el sustento del cargo es la falta de valoración o la errada apreciación de las pruebas, en la demostración realizó una sustentación de índole meramente jurídica, en la que no muestra inconformidad con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal, sino que se apoyó en lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, como sustento para acreditar su derecho a la mesada adicional de junio; y en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, norma que como explicó el opositor no fue estudiada por el Tribunal, lo cual, constituye un error en la casación del trabajo.

Adicionalmente, observa la Sala que el actor hizo una mixtura de las vías directa e indirecta de la violación de la ley sustancial, las cuales, son excluyentes, y, por lo tanto, deben presentarse de manera independiente, pues cada una tiene su propia naturaleza y están orientadas a resaltar distintos desaciertos cometidos por el juez de segundo grado.

(CSJ SL13779-2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681-2017). También incurre el censor en otra deficiencia de orden técnico al plantear la proposición jurídica, ya que menciona como normas indebidamente aplicadas algunas que no fueron mencionadas por el Tribunal para sustentar su fallo. En este orden, el artículo 48 de la Constitución Política o el 142 de la Ley 100 de 1993 son parte de su acusación, a pesar de que en manera alguna fueron estudiadas por el juzgador.

Las anteriores consideraciones, resultan pertinentes toda vez que, el recurrente incurrió en los errores de orden técnico denunciados por el opositor. Con todo, si se pasaran por alto aquellas falencias, tampoco le asistiría razón a la censura pues el reconocimiento pensional del señor Duarte Hortua se efectuó el 27 de julio de 2010, y el parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo 01 de 2005 eliminó para quienes adquirieron el derecho pensional con posterioridad a su entrada en vigencia la mesada catorce; salvo que la cuantía de la pensión fuera inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, excepción en la que no se encuentra el recurrente, ya que el monto de su pensión es superior a dicho valor.

Por las anteriores razones el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada por: Haber violado indirectamente, por aplicación indebida, las normas sustanciales contenidas en los artículos 1°, 5, 9, 10, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 27, 55, 127, 217, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 467, 468 y 469 de la misma codificación laboral; arts. 1, 2, 5, 6, 12, 25-9, 51, 60, 61 87, y 145 de Código Procesal del Trabajo; art. 174, 175 y 177 del Código de Procedimiento Civil art. 1° Decreto 2027 de 1951;

Preámbulo y arts. 2, 13 y 53 de la Constitución Política; art. 109 de la Convención Colectiva de Trabajo de ECOPETROL S.A. vigente años julio 2009-junio 2014. Enlistó los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la liquidación final de la pensión de jubilación del actor se incluyo (sic) sumas o valores como incidencia salarial por “estimulo (sic) al ahorro”. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que en la liquidación inicial de la pensión de jubilación del actor no se incluyó sumas o valores como incidencia salarial por “Estimulo al Ahorro”. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Comenzó por advertir el recurrente, que el error del Tribunal radicó en no tener en cuenta la prueba contenida a folios 224 y 229. Adicionalmente expuso: Para definir esta controversia, es importante señalar que mediante comunicación fechada el 26 de julio de 2010.

Radicado No 2-210-088-4165, ECOPETROL le concedió la pensión plena de jubilación al señor RAFAEL FELIPE DUARTE HORTUA, a partir del 27 de julio de 2010. La liquidación de la pensión de jubilación del actor se realizó con base en las ganancias obtenidas desde el 27/07/2009 hasta 26/07/2010 que contiene los valores por tiempo regular nocturno, retroactivo de salario, prima de habitación, subsidio arriendo, subsidio transporte, beneficio 4% dinero, prima antigüedad dinero, vacación tiempo, auxilio vacaciones, bonificación semestral, prima convencional, horas extras que suman $41.159,614.00 (fol.224); certificado de ganancias que no contiene valor alguno como “Estimulo (sic) al Ahorro”.

A folio 229 del expediente milita la liquidación pensión de jubilación del actor expedida por ECOPETROL el 31 de agosto de 2010 donde se establece como valor definitivo de la pensión la suma de $3.231.053.00. A folio No 7 aparece el valor de la mesada correspondiente para el año 2011 por la suma de $3.694.000.00. A folio 230, aparece la comunicación expedida por ECOPETROL el 26 de abril de 2011 informándole al actor la reliquidación pensión de jubilación donde establece como gananciales la suma de $41.159.614.00 valor idéntico al tenido en cuenta en la liquidación final de la pensión (fol.224).

En el expediente no existe documento mediante el cual ECOPETROL S.A demuestre el valor pagado y recibido por el actor durante el último año de servicio como “estimulo (sic) al ahorro”. Al no existir la prueba documental no es viable establecer la suma incluida como factor salarial por “Estimulo Al Ahorro” para liquidar la pensión de jubilación del actor.

Por lo tanto, la Empresa debe cancelar como mesada pensional al actor durante el año 2011 la suma de $3.694.000.00 incrementada para los siguientes años con base al IPC certificado por el DANE. X. RÉPLICA Sostuvo que el casacionista planteó como proposición jurídica normas convencionales que no tienen carácter de disposición sustantiva de orden nacional, de tal forma que, para alegar la violación de un beneficio, debió el recurrente acusar los artículos 467 y 476 del CST en relación con el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Explicó que el impugnante no controvirtió los argumentos del juez de segunda instancia a través de los cuales decidió que el estímulo al ahorro reconocido por la demandada al actor no debía ser incluido como factor salarial. Afirmó, que el Tribunal fue claro al exponer las razones por las cuales no era procedente la reliquidación de la mesada pensional, concluyendo que, al tratarse de un pago no constitutivo de salario, y que gozaba de pacto de exclusión salarial entre las partes de la relación laboral, no era posible que dicho beneficio integrara la base de los elementos que conformaban la liquidación de la mesada pensional.

Agregó que el cargo no debía estudiarse, pues el impugnante no respetó el principio de consonancia entre lo pretendido y lo alegado en casación, «[…] si se tiene en cuenta que a folios 164 a 171 y 294 a 297 correspondientes al cuadernillo de las instancias se encuentran los textos de la demanda y de la apelación, donde el demandante expresamente señala sus pretensiones y las razones y fundamentos de las mismas».

XI. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor, en el reproche de orden técnico que presenta, dado que, el recurrente sí denunció en la proposición jurídica los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo. Tampoco es cierto que se desconozca la consonancia establecida en el artículo 66A del CPTSS, pues en el recurso de apelación (folio 267), la parte demandante se refirió expresamente al «estímulo al ahorro», como pasa a trascribirse para mayor claridad: Frente al reajuste de su mesada pensional Ecopetrol S.A. le manifestó al actor que la reliquidación de su pensión de jubilación, (sic) y para tomar la decisión, se traslada a lo señalado por la sentencia de la Corte Constitucional 1033 de 2010. […] dentro de la liquidación de la pensión Ecopetrol no establece la cuantía por el estímulo al ahorro, (sic) sino que Ecopetrol dentro de los gananciales no incluye el estímulo al ahorro, por lo tanto al trabajador su mesada se le concedió con base a los gananciales, no con base en lo establecido en el estímulo al ahorro, además era obligación de Ecopetrol como ellos están alegando la revocatoria aportar al plenario la decisión judicial de la Corte Suprema de Justicia y no lo aportó, y debió con todo respeto el señor juez, haber consultado la sentencia porque la Corte Constitucional no ordenó disminuirle la mesada pensional al trabajador ni a ninguno de los trabajadores que se relacionan en la mesada (sic).

Al respecto el Tribunal consideró que como el incentivo al ahorro «[…] hace parte de una cláusula contractual acordada por las partes de manera voluntaria donde fue excluida su naturaleza salarial, aunada a que su naturaleza corresponde a los lineamientos del artículo 128 del CST, no es posible darle el alcance deprecado en la demanda y de tal forma la determinación al respecto será confirmada».

Teniendo en cuenta que la vía escogida por la censura fue la indirecta, es necesario precisar que conforme a lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, esto es, que la conclusión obtenida por el juez de segundo grado sea contraria a la lógica y al sentido común, y no razonablemente, a la luz de los principios científicos que informan la sana crítica de la prueba en virtud del artículo 61 del CPTSS.

Dicho esto, se tiene que el asunto discutido en el sub lite, ya ha sido resuelto por esta Corporación, entre otras, en la reciente sentencia CSJ SL3079-2018 en la que se dijo: Aunado a lo anterior, y sin que esto sea una razón para la adopción de una decisión en este caso, para la Sala no resulta discriminatoria –prima facie – la aplicación de regímenes salariales diferentes para trabajadores de ECOPETROL.

En efecto, a primera vista, resulta legítimo un trato diferente entre trabajadores nuevos y próximos a pensionarse con el fin de hacer más atractiva la empresa en el mercado laboral, máxime si se tiene en cuenta que se utilizó el “estímulo al ahorro” como un mecanismo para establecer determinada equidad entre unos y otros. […] A juicio de la Sala, la hermenéutica sentada en el precedente jurisprudencial que sirvió de base para descartar la prosperidad de los dos primeros cargos, sentencia CSJ SL1279-2018, es la misma que se sostiene para declarar improcedente el presente, porque este embate por la vía indirecta no logra desvirtuar la razonabilidad de la decisión atacada; es decir, no se erige un error protuberante capaz de derribar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia. Es apropiado puntualizar esa argumentación: […] Conforme a lo dicho, como en el acuerdo transcrito en renglones anteriores de adición al contrato de trabajo, se consignó claramente que el pago acordado por «estímulo al ahorro» se aplicaría a través del fondo de pensiones que la trabajadora eligiera, es dable entender que no fue otorgado para retribuir el servicio de la demandante, no obstante, su periodicidad de entregase mensualmente, y por ello, bajo la órbita de lo que muestra tal prueba documental, no puede tenerse en rigor como salario.

De suerte que, resultaba válido para el empleador demandado, excluir dicho rubro de la base salarial para liquidar prestaciones sociales, que se itera, su carácter no salarial fue aceptado por la actora quien pertenecía al antiguo régimen prestacional de cesantías, máxime que la censura no alude a la existencia de algún vicio del consentimiento.

Como quiera que, estos argumentos son suficientes para sostener la razonabilidad de la sentencia impugnada, a la luz del principio de la libre formación del convencimiento consagrado en el artículo 61 del CPTSS, es innecesario realizar una confrontación de la decisión impugnada con las dos pruebas denunciadas como no apreciadas, esto es, el « certificado de ganancias para pensión» (folio 224) y la misiva de fecha agosto 31 de 2010 emitida por Ecopetrol S.A. en la que se establece la liquidación de la pensión de jubilación del censor.

Por lo explicado, el cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de: […] normas sustanciales contenidas en los artículos 200, 206 y 217 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 467 y 468 de la misma codificación laboral; arts. 1, 2-4, 5, 6, 12, 25, 40, 51, 54 A, 60, 61y 145 del Código Procesal del Trabajo; art. 174, 175, 177 y 254 del Código de Procedimiento Civil;;

(sic) art. 1° Decreto 2027 de 1951; art. 279 ley (sic) 100 de 1993; art. 3 Decreto 1295 de 1994; arts. 13, 39, 47 y 48 de la Constitución Política; arts. 7, 40, 43, 108 y 113 de la Convención Colectiva de Trabajo de ECOPETROL S.A. vigente años 2009-2014. Enlistó los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, siendo evidente, que como consecuencia del trabajo que el actor realizó sufrió un accidente de trabajo que le causó la fractura del índice de la mano izquierda. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que por el accidente sufrido el actor solicitó la evaluación médica al departamento de salud de ECOPETROL. 3. No dar por demostrado, estándolo, que ECOPETROL no le califico (sic) la perdida (sic) de la capacidad laboral del actor, cuando era su obligación. 4. No dar por demostrado, estándolo, que ECOPETROL al no calificar las secuelas al actor le impidió acceder a la junta regional de calificación de invalidez para que le determinara el origen de la enfermedad. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que ECOPETROL califica el origen de la enfermedad a sus trabajadores y contra el dictamen procede la revisión ante la Junta Regional de calificación de invalidez. 6. Dar por probado, sin estarlo, que la reclamación del actor había prescrito para reclamar la indemnización por enfermedad profesional. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Adujo la censura que el Tribunal incurrió en los mencionados errores por la falta de apreciación de las pruebas que reposan a folios 23 a 26.

Transcribió apartes de la sentencia del juez de alzada, en la cual se afirmó que el derecho reclamado por el actor estaba prescrito, de manera que el accidente que le ocasionó la lesión al trabajador ocurrió el 21 de julio de 1993 y la reclamación para obtener el pago de la indemnización se presentó el 17 de agosto de 2011, por lo que para el juzgador el demandante accionó fuera del término establecido en los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST.

Por su parte el censor afirmó que se le dio cumplimiento al artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, en consecuencia, el departamento de salud de Ecopetrol S.A. remitió al recurrente a un especialista particular solicitándole la evaluación del accidente y un concepto para su manejo. Sin embargo, el médico tratante no calificó el accidente, pero determinó «[…] la desviación del dedo, con limitación al fijar los dedos se desplaza el índice hacia el pulgar con rotación del 20° limitación flexión IFPEIFD.

Los Rx iniciales revelan fractura espiroidea de la falange proximal dedo índice mano izquierda, considero y solicito Rx […]». Manifestó entonces, que, a la luz de concepto del especialista, «[…] el dedo del actor estaba limitado 20° en su movimiento, no que tenía una limitación del 20% como equívocamente lo determinó el Tribunal». Afirmó el casacionista que no se acreditó que la división de salud de Ecopetrol S.A. hubiera determinado el porcentaje de su pérdida de capacidad laboral como lo ordena el artículo 217 del texto convencional.

Por el contrario, en el examen médico de retiro que le realizó la ARP (hoy ARL) Colpatria, el 10 de septiembre de 2010, únicamente se estableció «Miembros inferiores: Limitación Flexión completa 2° dedo mano izquierda». Así mismo, indicó el censor que la empresa demandada le negó el derecho consagrado en el artículo 8 del Decreto 2643 de 2001, pues: Al no existir calificación de las secuelas por parte de ECOPETROL al actor se le impidió acudir ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Al Tribunal decretar la prescripción de la acción esta (sic) desconociendo lo previsto en el Decreto 2643 de 2001 transgrediendo el derecho fundamental del debido proceso, la defensa, la igual (sic) y la seguridad social si se tiene en cuenta que en varias oportunidades el actor le solicitó a ECOPETROL la determinación del origen de la enfermedad profesional y la calificación de las secuelas como en otrora (sic) la empresa demandada se lo realizó a sus funcionarios.

XIII. RÉPLICA Sostuvo el opositor que la censura indicó como parte de la proposición jurídica normas de carácter constitucional, que no reconocen de manera directa derechos laborales, y denunció como normas indebidamente aplicadas varias que no fueron mencionadas por el Tribunal para fundamentar su decisión. Adicionalmente advirtió que no existía prueba de la pérdida anatómica y funcional del dedo de Rafael Duarte Hortua, y que en la litis operó el fenómeno de la prescripción de la acción indemnizatoria, por ende, ninguno de los razonamientos alegados debía tenerse en cuenta.

XIV. CONSIDERACIONES Si bien es cierto que el recurrente acusó varias normas que el Tribunal no aplicó en la sentencia, dicha falencia, puede ser superada en virtud de la flexibilización que viene aplicando la Sala, pues se encuentran enunciadas en la proposición jurídica artículos que sí sirvieron de sustento al juez de segundo grado. Considera el recurrente que erró el Tribunal al decretar la prescripción de la acción y con ello violó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, si se tiene en cuenta que: […] en varias oportunidades el actor le solicitó a ECOPETROL la determinación del origen de la enfermedad profesional y la calificación de las secuelas como en otrora la empresa demandada se lo realizó a sus funcionarios, entre ellos al señor JAVIER SÁNCHEZ RODRÍGUEZ a quien […] ECOPETROL S.A. a través de la regional de salud central, le determinó el origen de los eventos de salud y le calificó la pérdida de capacidad laboral diagnosticándole que la enfermedad por el padecida ( Asma Severa – Hipertensión Arterial ) era de origen común […].

La enfermedad del señor SANCHEZ le fue diagnosticada en el año 1992. “4.1 Resumen de Historia Clínica” (fol. 23), lo que no fue impedimento para que ECOPETROL S.A. le reconociera y pagara la indemnización establecida en el Acuerdo 01 de 1977 que rige las relaciones del personal directivo, técnico y de confianza de ECOPETROL; régimen del cual está excluido el actor ser sindicalizado y aplicársele la normatividad convencional.

Pues bien, no es de recibo este argumento, tal y como se evidencia a partir de la documental «Ausentismo por accidentes» obrante a folio 16 del cuaderno principal, pues sí hubo por parte de la entidad accionada una calificación y determinación de la naturaleza del accidente, a partir de la cual se concluyó que fue de origen profesional y procedía reconocer al trabajador una incapacidad laboral de 36 días.

Por lo tanto, tal diagnóstico no puede ser equiparable con el efectuado al señor Sánchez Rodríguez, compañero del recurrente, toda vez que éste se produjo con ocasión de una discapacidad, que debía ser calificada en escala de porcentajes determinados por la ley y sobre el cual procedía recurso ante la respectiva Junta Regional de Calificación. Ha de recordarse que los conceptos de discapacidad e incapacidad difieren en su definición y alcance, sobre todo porque el primero presupone una pérdida de capacidad laboral comprobada, determinada a través de dictamen, mientras que el segundo no representa, en principio, ningún impedimento para continuar ejerciendo el cargo por el cual fue contratado, una vez superado el término de incapacidad señalado.

Lo anterior, se constata justamente porque después del período de incapacidad, el señor Duarte Hortua continuó desempeñando las mismas funciones al servicio de Ecopetrol S.A. hasta la fecha en que finalizó el vínculo laboral. Así las cosas, no es dable equiparar, en principio, los hechos y la naturaleza que dieron lugar al reconocimiento de la indemnización por accidente con la que le fue cancelada al señor Sánchez Rodríguez, según los términos en que lo quiso hacer valer en el recurso de casación. Incluso, porque a folios 25 y 26 del cuaderno principal, se evidencia que la indemnización otorgada a este último se dio en virtud del Acuerdo 1 de 1977, disposición que en el sub lite no fue aportada dentro de los medios de convicción que hicieron parte del proceso.

Por último, en lo que respecta al tema de la prescripción, resulta conveniente precisar que el accidente ocurrido y respecto del cual el casacionista tuvo lugar el 21 de julio de 1993 y que la reclamación por concepto de «indemnización por accidente de trabajo» se presentó el 17 de agosto de 2011, lo que inexorablemente conlleva a concluir, como acertadamente lo hizo el juez colegiado, que la misma se presentó de manera extemporánea y por fuera del término previsto por la legislación laboral, configurándose el fenómeno de la prescripción. Al respecto, esta Sala tiene adoctrinado que en virtud de los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, las acciones que emanen de las leyes sociales prescriben en un término de 3 años contados a partir de la fecha en que se haya hecho exigible la obligación. En ese orden de ideas, no es preciso solicitar el reconocimiento de un emolumento 18 años después de que se causare el hecho, que, a juicio del accionante, constituyó el derecho al pago de la indemnización pretendida.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), valor que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por El Tribunal Superior del Distrito Judicial De Bogotá D.C., Sala Laboral de Oralidad, mediante providencia del veintisiete (27) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró RAFAEL FELIPE DUARTE HORTUA, contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS –ECOPETROL S.A-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 10