Radicación n.° 67838 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4696-2019 Radicación n.° 67838 Acta 35 Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSALBA DEL CARMEN LÓPEZ CORDERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el tres (3) de febrero de dos mil catorce (2014), dentro del proceso ordinario laboral que le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES ROSALBA DEL CARMEN LÓPEZ CORDERO llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de obtener, la pensión de vejez, porque era beneficiaria del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la misma disposición (f.° 1 a 6 del cuaderno principal).

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que nació el 14 de julio de 1952, contando, al 1° de abril de 1994, fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, con más de 35 años de edad; que el 20 de septiembre de 2010, solicitó su pensión de vejez, que fue negada con la Resolución n.° 106538 del 18 de noviembre del mismo año; que su ex empleadora, Lucia María Chamie de Sabbagh, no canceló, en diferentes oportunidades, los aportes para el riesgo de vejez; que el demandado no inició las acciones de cobro y que tiene derecho a la prestación que reclama en la demanda.

El accionado, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó que la actora era beneficiaria del régimen de transición pensional, que su ex contratante estaba en mora, pero las cotizaciones adeudadas no eran suficientes para causar el derecho. En su defensa, formuló las excepciones de mérito, de cobro de lo no debido, falta de causa, buena fe y prescripción (f.° 69 a 73 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 4 de octubre de 2013 (f.° 92 Cd y 93 a 95 del cuaderno principal), declaró probadas las excepciones de falta de causa y buena fe y absolvió al enjuiciado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con sentencia del 3 de febrero de 2014 (f.° 102 a 103 del cuaderno principal), confirmó la sentencia del a quo.

Para adoptar su decisión, adujo que el punto a determinar, estaba orientado a establecer el régimen pensional aplicable a la demandante. Dijo que el demandado, para sustentar la negativa frente al derecho prestacional, advirtió que aquella no había reunido los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990; que la Juez de primer grado, consideró que no cumplía las exigencias normativas para ser beneficiaria del régimen de transición pensional, porque a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no había cotizado 750 semanas, sin que generara la protección de esa prerrogativa.

Precisó, que al realizar una revisión minuciosa de los elementos de convicción, encontraba acreditados 747.63 semanas válidamente cotizadas, tal como daba cuenta el reporte de folio 78 del cuaderno principal; sin embargo, expresó, que eran insuficientes para causar el derecho, ya que, para el 30 de junio de 2013, fecha en la que se realizó la última cotización y reuniendo la edad prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debió acreditar 1250 semanas, siendo, en consecuencia, acertada la decisión del Juzgado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, condene al demandado a reconocer la pensión de vejez, a partir del 14 de julio de 2007, con los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 9 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, oportunamente replicados, que se estudiarán conjuntamente, pues aun cuando se presentan por distinta vía se valen de igual o similar argumentación y persiguen un mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005 (f.° 9 a 12 del cuaderno de la Corte).

En su desarrollo, cita la disposición atrás mencionada, e indica que se interpretó con error la misma, porque adquirió el derecho, antes del 31 de julio de 2010. Le reprocha al Tribunal, el no haber verificado si cumplía con los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pasando por alto, que el requisito de las 750 semanas, es para aquellos asegurados que, siendo beneficiarios del régimen de transición, no cumplían con los requisitos antes del 31 de julio de 2010, pero aspiraban a conservarlo después de esa fecha.

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia, por la vía indirecta, por la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la 797 de 2003 y, por la «FALTA DE APLICACIÓN» del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; 15, 24 y 141 de la Ley 100 de 1993; 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994; 1603 del Código Civil, en relación con el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 48 y 53 de la Constitución Nacional (f.° 12 a 15 del cuaderno de la Corte).

Le atribuye a la decisión de segundo grado, los siguientes errores evidentes de hecho: No dar por demostrado a pesar de estarlo, que la demandante antes del 31 de julio de 2010, cotizó 481.06 semanas en los último 20 años anteriores al 14 de julio del año 2007. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el ex empleador de la actora LUCIA MARÍA CHAMIE DE SABBAGH no pagó los aportes para el riesgo de vejez a favor de la actora, de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1996, y de los meses de enero y febrero de 1997.

No dar por demostrado a pesar de no (sic) estarlo, que la demandante aparece afiliada con el empleador LUCIA MARÍA CHAMIE DE SABBAGH desde el 18 de octubre de 1990 y solo fue retirada del sistema o desafiliada del sistema en diciembre del año 2005. Yerros que supedita a la errónea apreciación de la demanda y el resumen de semanas cotizadas (f.° 1 a 6, 53 a 53 y 78 a 85, respectivamente, del cuaderno principal).

En su sustentación, dice que, de haber apreciado la demanda, el Tribunal habría encontrado que se reclamaba la pensión con sustento en la mora patronal, «en los años 1997, 1998 y 1999», lo cual hizo que no se pronunciara frente a ese aspecto, lo que conllevó a un error en la forma de visualizar el número de semanas cotizadas, pues reúne un total de 500 semanas, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia, por la vía directa, por la aplicación indebida, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la 797 de 2003 (f.° 15 a 17 del cuaderno de la Corte). En su desarrollo, dice que la norma que gobernaba el asunto, era el Acuerdo 049 de 1990, porque con las semanas en mora, reúne los requisitos señalados en esa normativa, teniendo, además, por cierto, que el accionado tiene la carga de la prueba de demostrar la realización de las acciones de cobro.

RÉPLICA Dice, que el alcance de la impugnación no se encuentra ajustado a la técnica de este recurso, al no indicar la tarea que esta Corporación debe asumir en sede de instancia; frente a la segunda acusación, señala que se acude al motivo de infracción directa, modalidad propia de la senda directa y agrega, que la decisión cuestionada debe mantenerse incólume por no haber incurrido en los dislates imputados en los ataques (f.° 25 a 30 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES A la réplica, no le asiste razón en los reparos formulados al alcance de la impugnación, pues aun cuando no indica la labor a realizar una vez infirmada la decisión del Tribunal, se entiende que lo perseguido es, que una vez casado ese fallo, esta Sala proceda a revocar la decisión de primer grado, para acceder al pago de la pensión de vejez, así como a los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Tampoco acierta cuando censura el cargo segundo, por incluir, como submotivo de violación, el de infracción directa, ya que, se ha admitido, de manera excepcional, la posibilidad de acudir a esa modalidad de violación por la senda de los hechos, bajo el supuesto que el error fáctico, puede originar que se deje de aplicar la disposición que regula el caso.

Frente a lo atrás dicho, en la sentencia de casación CSJ SL2084-2019, se indicó: Con todo, en cuanto al alcance de la impugnación, la Corte puede entender fácilmente que el querer del recurrente está encaminado a lograr que, en sede de instancia, se revoque la decisión absolutoria de primer grado y que se le otorgue prosperidad a las pretensiones de la demanda.

Por otra parte, de los dos cargos es posible rescatar una acusación netamente fáctica en contra de la decisión del Tribunal, susceptible de análisis, pues se denuncia la comisión de errores de hecho claramente definidos, soportados en la errónea valoración de pruebas calificadas en la casación del trabajo, que habrían dado lugar a la infracción indirecta del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, que es mencionada en los dos cargos y que suple el presupuesto de señalar alguna norma legal sustancial que siendo base del fallo acusado o habiendo debido serlo haya sido violada.

También es necesario recordar que, en lo que tiene que ver con el segundo cargo, esta sala ha admitido que, excepcionalmente, se puede acudir a la modalidad de violación de infracción directa, por la vía indirecta (CSJ SL11642-2016). Y en la CSJ SL11642-2016, se dijo: Como es sabido, un cargo dirigido por este sendero- fáctico- implica la aplicación indebida de la ley, y por excepción la infracción directa «como modalidad de aplicación indebida, pero solo en el entendido que el cargo esté encaminado por la ´vía indirecta´ y bajo el supuesto de que el error manifiesto de hecho atribuido a la decisión atacada, pueda originar que se deje de aplicar la disposición legal que convenía al caso» (sentencia CSJ SL del 14 jun. 2006, rad. 25.879).

Pero no es dable invocar la interpretación errónea, toda vez que la equivocada hermenéutica de una norma es del todo ajena a la comprensión que para un caso particular le dé el Juez a los hechos del proceso y a las pruebas que sirven para acreditarlos. Lo que sí es reprochable, tanto para la segunda acusación, como para la tercera, es que se intente, en este recurso extraordinario, tratar un tema, que aun cuando fue motivo de inconformidad contra la decisión de primer grado (cd f.° 92 del cuaderno principal), no tuvo pronunciamiento por parte del Tribunal, como lo es el relativo a la mora del empleador, supuesto que implicaba, para la recurrente, solicitar la adición o complementación de la sentencia y no acudir a este recurso, porque no está concebido para corregir defectos que tienen sus remedios en la ley procesal, exactamente en el trámite ordinario (al efecto, puede consultarse, entre otras, la sentencia de casación CSJ SL332-2013).

También se observa, que no obstante dirigirse el cargo tercero por la senda directa, se acude a situaciones fácticas ajenas a esa senda, como cuando indica, que con las semanas en mora y las efectivamente cotizadas, se reúnen los requisitos para acceder a la pensión prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, circunstancia que invita a examinar el documento donde se relacionan los aportes realizados, para verificar si la realidad alegada por la demandante, emerge de ese medio de convicción. Respecto a la mezcla en el cargo de la vía directa y la indirecta, en sentencia de casación CSJ SL1989-2018, se advirtió: Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado.

En lo que respecta a la primera acusación, se recuerda que en la decisión cuestionada se indicó que el Juez de primer grado, para sustentar su decisión, afirmó que la actora no cumplía con las exigencias normativas, para ser beneficiaria del régimen de transición pensional, porque a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no había cotizado 750 semanas; supuesto que, en su integridad, acogió el ad quem, pues seguidamente procedió a verificar si se había acreditado la densidad de semanas previstas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, hallando respuesta desfavorable.

Siendo ello así, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó, para quienes tuvieran, al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensión, 35 años en el caso de las mujeres o 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios o cotizaciones, la posibilidad de acceder a su pensión de vejez o jubilación, con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas conforme al régimen anterior al que se encontraran afiliados.

Por otro lado, el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Nacional, limitó la vigencia del régimen de transición, hasta el 31 de julio de 2010, pero, para proteger las expectativas de las personas cercanas a causar la pensión, lo extendió hasta el 31 de diciembre de 2014, bajo la condición, que al 29 de julio de 2005, contaran al menos con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios.

Es decir, que quienes no causaron su derecho antes del 31 de julio de 2010, se acogerían al nuevo sistema general de pensiones, a menos que reunieran los requisitos previstos para la prórroga de la transición. En la sentencia de casación CSJ SL28385-2019, que memoró lo dicho en la CSJ SL5157-2018, se afirmó: Para dar respuesta a los planteamientos del recurrente, basta remitirnos a la sentencia SL5157–2018, en la que se estudió en asunto de similares contornos, así: Para el Tribunal, aunque el demandante y ahora recurrente acreditó 1.057,81 semanas de cotización a la administradora demandada del 10 de abril de 1973 al 31 de octubre de 2013 (folios 54 a 59 del expediente); y que nació el 24 de julio de 1951 (cédula de ciudadanía, folio 33), hechos que en principio darían lugar al amparo del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 contaba con 42 años de edad, lo cierto fue que no lo conservó, dado que para el el 25 de julio de 2005 --fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005-- no había arribado a la edad de 60 años --24 de julio de 2011--, ni contaba con 750 semanas de cotización --apenas 695.18--.

Esto es, para el 25 de julio de 2005 no contaba con las 750 semanas de cotización exigidas por el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, para mantener la posibilidad de adquirir el derecho pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por vía del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Es decir, el Tribunal sí tuvo en cuenta los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que no le asiste razón al recurrente al aseverar que los infringió directamente. Sólo que, con acierto, observó que no podía hacerles producir mayores efectos jurídicos, habida cuenta que de ellos mismos se desprendía que el actor no cumplió la condición de su aplicación, pues, se repite, para el 25 de julio de 2005, cuando entró a regir el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, no había adquirido el derecho pensional, dado que la edad apenas la cumpliría el 24 de julio de 2011, y no contaba con 750 semanas de cotización, exigencias que le permitían conservar el régimen de transición que inicialmente le beneficiaba, con lo cual tampoco aplicó indebidamente esta última disposición, como pasa a verse.

En este asunto y, dada la senda seleccionada, así como la inconformidad para presentar la acusación, se tienen por ciertos los siguientes supuestos: i) la demandante nació el 14 de julio de 1952; ii) al 1° de abril de 1994, fecha de vigencia de la ley de seguridad social integral, contaba con 42 años, siendo beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicándole lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, conforme al cual, tienen derecho a la pensión de vejez, las personas que reúnan, 60 años o más de edad, si son hombres, o 55 o más años, si es mujer, con un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o 1000 en cualquier tiempo; iii) la actora arribó a la edad de 55 años el 14 de julio de 2007 y, iv) acreditó un total de 747.63 semanas (f.° 78 del cuaderno principal), de las cuales, 425 se realizaron entre la data que llegó a la edad mínima y el mismo día y mes, pero del año 1987.

Conforme a lo anterior, al 31 de julio de 2010, la demandante no causó el derecho a la pensión de vejez, pues, pese a acreditar la edad prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no hizo lo mismo frente a las semanas de cotización; de allí, que se debió exigir, como en efecto se hizo, la densidad requerida para prorrogar el régimen de transición, hasta el año 2014, supuesto que tampoco se probó, al alcanzar, por lo mucho, 459.61 semanas, siendo viable entonces, estudiar el derecho con apego a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, normativa bajo la cual, tampoco tendría derecho a la pensión reclamada, en la medida en que acreditó, hasta el 30 de junio de 2013, 747.63 semanas, cuando necesitaba para esa calenda, 1250.

Por lo visto, no erró el Tribunal cuando hizo suyo el discernimiento del Juez de primer grado, al exigir a la demandante acreditar 750 semanas a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, dado que, si antes del 31 de julio de 2010, no causó el derecho a la pensión, debía definir, si el régimen de transición se extendía hasta el 31 de diciembre de 2014, entendimiento que emerge del contenido del parágrafo 4° de esa normativa y, además, encuentra soporte en jurisprudencia de esta Corporación. De lo dicho se sigue, que el cargo primero no prospera y, los restantes, se desestiman.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el tres (3) de febrero de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSALBA DEL CARMEN LÓPEZ CORDERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00