CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4694-2021 Radicación n.° 83468 Acta 031 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARAMINTA CRUZ DE HAYDAR, contra la sentencia proferida el 24 de abril de 2018 por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., dentro del proceso que le sigue a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES La señora Araminta Cruz de Haydar demandó a Colpensiones, para que le reconozca y pague la indexación del Ingreso Base de Liquidación (IBL), de la primera mesada pensional, que le sirvió de soporte al Instituto de Seguros Sociales para otorgarle la pensión de vejez a partir del 14 de abril de 1990, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación de la condena.

Radicación n.° 83468 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus pretensiones, en que: el ISS le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución n.º 016302 del 23 de noviembre de 1994, bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, en cuantía inicial fue de $41.025 y un retroactivo pensional de $4.539.684; y fue liquidada teniendo en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas de las 926 aportadas.

Indicó que el ISS para efectuar la liquidación de la pensión de vejez no tuvo en cuenta la indexación año por año de los salarios reportados para abril de 1990; que el salario actualizado para esa fecha no era de $44.662, el cual fue tomado como IBL; y que el ISS, para efectuar la liquidación de la pensión de vejez. El cual debió ser el que más adelante se expone, de acuerdo con la siguiente tabla: EMPLEADOR DESDE HASTA DÍAS IBC FACTOR ACUM.

SAL/ACT. A 1993 SEGUROS BOLIVAR S.A. 03-04-1983 30-04-1983 28 35.760 4,093942 $146.399 SEGUROS BOLIVAR S.A. 01-05-1983 31-05-1983 31 71.460 4,093942 $292.553 SEGUROS BOLIVAR S.A. 01-06-1983 30-09-1983 122 35.760 4,093942 $146.399 SEGUROS BOLIVAR S.A. 01-10-1983 30-11-1983 61 65.580 4,093942 $268.481 SEGUROS BOLIVAR S.A. 01-12-1983 31-12-1983 31 43.215 4,093942 $176.920 SEGUROS BOLIVAR S.A. 01-01-1984 30-04-1984 121 44.618 3,510497 $156.631 SEGUROS BOLIVAR S.A. 01-05-1984 31-05-1984 31 89.176 3,510497 $313.952 SEGUROS BOLIVAR S.A. 01-06-1984 30-06-1984 30 44.618 3,510497 $156.631 SEGUROS BOLIVAR S.A. 01-07-1984 31-10-1984 123 53.845 3,510497 $189.023 Radicación n.° 83468 SCLAJPT-10 V.00 3 SEGUROS BOLIVAR S.A. 01-11-1984 31-12-1984 61 11.298 3,510497 $39.662 SEGUROS BOLIVAR S.A. 01-08-1985 31-08-1985 31 13.558 2,967955 $40.240 SEGUROS BOLIVAR S.A. 01-09-1985 30-09-1985 30 46.680 2,967955 $138.544 Ingreso Base de Liquidación $166.232,07 Porcentaje de Liquidación 69% Mesada Pensional $114.700,13 Señaló que radicó el 1 de julio de 2016, un derecho de petición, solicitando la indexación del IBL de la primera mesada pensional, junto con los intereses moratorios, la cual a la fecha no recibió respuesta alguna.

Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó la condición de pensionada de Araminta Cruz de Haydar, la normativa con la cual se le reconoció la prestación, la cuantía inicial y el retroactivo pensional reconocido, que se liquidó con 926 semanas cotizadas, y la solicitud realizada por el derecho de petición. Propuso las excepciones que denominó prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia absolutoria el 21 de noviembre de 2017. Radicación n.° 83468 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante fallo del 24 de abril de 2018, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., resolvió el recurso de apelación interpuesto por la demandante, y confirmó la providencia del a quo.

El juez plural para soportar su decisión indicó que los problemas jurídicos a resolver era determinar si le asiste o no el derecho a la demandante a indexar su primera mesada pensional y a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Señaló que no existía duda alguna de la condición de pensionada de la demandante, pues a folio 13 aparece la Resolución n.º 163002 de 1994, donde el extinto ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 14 de abril de 1990, en cuantía a inicial de $41.025.

En cuanto a la indexación, dijo: […] la Corte tiene dicho que no hay lugar a reconocerla cuando tiene como fundamento la pensión de vejez en los parágrafos 1º y 2º del citado artículo 20 del Acuerdo 049 del 90, toda vez que la jurisprudencia ha entendido que contrario a cuando la pensión se cuantifica teniendo como base de liquidación la suma de los conceptos salariales devengados por el trabajador en un determinado lapso entre las fechas de retiro del servicio particular o público y la del cumplimiento de la edad para su goce, no es dable indexar en este caso las cotizaciones efectuadas periódicamente por el trabajador hasta cuando se empieza a gozar de la prestación por haberse cumplido los demás requisitos exigidos al tratarse de una pensión de vejez otorgada en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, normativa frente a la cual se rige íntegramente.

Como ocurre en este asunto que el derecho se causó el 31 de diciembre de 1989. sentencia con radicación SL1013 de 2018. Como soporte para confirmar el fallo primigenio trajo a colación las sentencias CSJ SL 41852, 30 ag. 2011, SL6613- 2017 y SL10187-2017. Radicación n.° 83468 SCLAJPT-10 V.00 5 Respecto de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, citó las sentencias CSJ SL 21892, 27 feb. 2004 y SL 27540, 15 ag. 2006, y preciso: […] si bien la demandante solicitó la prestación el 14 de abril del 94, sólo hasta el 23 de noviembre del mismo año fue reconocida la pensión de vejez, esto es 8 meses después a la solicitud de reconocimiento de la prestación, por lo que en principio procedería el reconocimiento de intereses de mora solicitados, causados desde el 14 de agosto de 1994 al 31 de noviembre del mismo año sobre un capital de $4,539,684, comoquiera que fue pagado el retroactivo pensional en diciembre del 94, de no ser porque dichos intereses se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción teniendo en cuenta que transcurrieron más de los tres años previstos en el artículo 488 del Código Sustantivo de Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, desde que la obligación se hizo exigible hasta la fecha de la reclamación de la respectiva prestación, precisando que para el caso de auto de la parte actora solicitó el reconocimiento de los intereses sólo hasta el 1 de julio de 2016, conforme a la documental que aparece a folio 19, por lo que para la Sala no son de recibo los argumentos presentados en la apelación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia: […] se condene al demandado a reconocer, liquidar y pagar la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional con la cual le reconoció el ISS la pensión de vejez al demandante a partir del 14 de abril de 1990 reconociendo la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 14 de abril de 1990 hasta la fecha en que se verifique su pago, se condene a Colpensiones al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 14 de abril de 1990 hasta la fecha en que se verifique su pago, generados por la demora Radicación n.° 83468 SCLAJPT-10 V.00 6 injustificada en el reconocimiento del retroactivo de la Pensión de Vejez, esto es sobre las mesadas pensionales completas dejada de cancelar entre el 14 de abril de 1990 y el mes de diciembre de 1994 suma pagada en el mes de enero de 1995, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de incurrir en la violación de: […] los artículos 174, 175, 177, 183 y 187 del Código de Procedimiento Civil, lo que condujo al quebrantamiento por vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos: 8º de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 18, 19 y 135 del C.S.T.; artículos 717, 718, 1530, 1540, 1603 y 1627 del CC; artículos 13, 48, 53, 230 y 241 de la CN; en relación con el artículo 3º del Decreto 677 de 1972;

Decreto 224 de 1974, el Decreto 577 de 1972; Decreto 2680 de 1973, Decreto 2394 de 1974, el Decreto 1623 de 1976, el Decreto 2371 de 1977, el Decreto 2831 de 1978, el Decreto 3189 de 1979, el Decreto 3463 de 1980, el Decreto 3687 de 1981, el Decreto 3713 de 1982, el Decreto 3506 de 1983, el Decreto 01 de 1985, el Decreto 3754 de 1985, el Decreto 3732 de 1986, 145 del CPL y de la SS; el Decreto 758 de 1990, lo que condujo a que aplicara indebidamente los artículos 10 de la Ley 153 de 1887; 4 de la Ley 169 de 1896.

En primer lugar, señala que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1) Afirmar que como la prestación fue causada y exigible bajo el Decreto 758 de 1990, y no de la Ley 100 de 1993 o en su defecto el régimen de transición, no era procedente la indexación del ingreso base de liquidación. 2) Afirmar que al tener el Decreto 758 de 1990 su propia formula de liquidación no era aplicable la indexación del ingreso base de liquidación. Refiere que si el Tribunal hubiese efectuado un estudio acucioso de la demanda, se hubiera percatado de que los Radicación n.° 83468 SCLAJPT-10 V.00 7 salarios que tomó el ISS para determinar el IBL del año 1990, se encuentran seriamente afectados por la devaluación monetaria, además, que no cotejó el certificado de salarios pagados de la actora, con la mesada pensional que se determina en la Resolución n.º 016302 del 23 de noviembre de 1994, que finalmente arroja un valor de $44.622, cuando en realidad debió ser $114.700,13.

Señala que fue apresurada la decisión del colegiado al considerar que por el simple hecho de haber cumplido con los requisitos antes de la existencia de la Constitución de 1991, no existe una regulación para la depreciación en el IBL que fue tomado con los salarios devengados, y que se basó en las últimas 100 semanas cotizadas. Indica que la indexación fue consagrada por el legislador mucho antes de la expedición de la Constitución de 1991, ya que ello, tiene su inicio con el Decreto 677 de 1972, así mismo, dicha figura también está consagrada en los artículos 1603 y 1627 del Código Civil.

Arguye que esta Corporación ha reconocido la procedencia del fenómeno jurídico también conocido como corrección monetaria, teniendo como fundamento los principios filosóficos del derecho que consagran los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del CST, y bajo la consideración que no es justo que el trabajador soporte sobre sí todo el riesgo de la depreciación monetaria y que se le obligue recibir un pago con un poder adquisitivo menor.

Citó las sentencias CSJ SL 2031, 31 may. 1988 y SL 29982, 14 ag. 2007, advirtiendo, que allí se resolvió sin que la falta de Radicación n.° 83468 SCLAJPT-10 V.00 8 normatividad expresa fuese un obstáculo para resolver conforme los principios y derechos consagrados en material laboral. Manifiesta que esta Corte ha utilizado la corrección monetaria antes de entrar en vigencia la Constitución de 1991.

Para soportar sus argumentos trajo a colación las sentencias CC SU-1073-2012 y SU-131-2013. Explica que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional deriva de la aplicación de los principios pro operario y de favorabilidad, de los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y al debido proceso. Concluye que, el cargo debe prosperar, pues resulta evidente que los salarios con los cuales tomó el IBL para liquidar la pensión, especialmente de los años 1991 y 1992, son desactualizados, y por ende, muy inferiores a los que en su momento devengó, y ello, le genera una afectación a sus derechos fundamentales.

VII. RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo ya que adolece de un yerro de orden técnico, comoquiera que no estructuró bien la demanda de casación, no expone de manera clara, precisa y completa, los aspectos que considera revisten de ilegalidad la decisión; además, que los cimientos del recurso necesariamente deben desarrollar cada una de las actuaciones del juzgador en las que el casacionista considera se materializa un error in iudicando o in procedendo, pues sobre dichos actos compete a la Corte el control de legalidad.

Radicación n.° 83468 SCLAJPT-10 V.00 9 Indica que los intereses moratorios referidos en el alcance de la impugnación no proceden, por cuanto no tienen sustento adyacente a un supuesto de ilegalidad sobre la conclusión del juzgador al advertir que, en el caso en concreto se configuró el fenómeno de la prescripción. VIII. CONSIDERACIONES Si bien la réplica estima que la recurrente no estructuró en forma clara, precisa y completa la demanda de casación, la Sala observa, que dada la senda indirecta escogida, los planteamientos alegados por la censora, se acompasan con la singularización de los medios de convicción con los que pretende demostrar los errores de hecho que le imputa a la sentencia acusada (art. 90 CPTSS).

Establecido lo anterior, es oportuno indicar que en las instancias se definió, que: (i) la señora Araminta Cruz de Haydar es pensionada por vejez por el ISS a través de la Resolución n.º 016302 del 23 de noviembre de 1994, a partir del 14 de abril de 1990 y; (ii) que la prestación fue reconocida bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Así, al analizar la tesis esbozada por la censura, la Corte encuentra que el tema puesto a su escrutinio se circunscribe en determinar si el Tribunal incurrió en la denunciada violación de la ley, al considerar que la actora no tiene derecho a la indexación del IBL estimado para reconocerle la pensión de vejez (últimas 100 semanas).

Radicación n.° 83468 SCLAJPT-10 V.00 10 Desde ya se advierte que el cargo no está llamado a prosperar, puesto que, al respecto la Corte ha dicho que no hay lugar a reconocerla cuando tiene como fundamento la pensión de vejez de los parágrafos 1º y 2º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En la sentencia CSJ SL2808-2020, lo explicó de la siguiente manera: Con todo, debe recordarse que esta Sala de tiempo atrás ha precisado que es improcedente la indexación de los salarios base de cotización de las pensiones de vejez regidas íntegramente por el Acuerdo 049 de 1990, dado que en el parágrafo 1.° del artículo 20 de esta norma se consagra una fórmula exclusiva para calcular el monto de la mesada, conforme la cual «El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.

El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses»; es decir, que el valor se obtiene de acuerdo al número de semanas cotizadas y no conforme a los salarios devengados, tal como se expresó recientemente en sentencia CSJ SL4016-2019, al establecer: En efecto, el Parágrafo 1 del literal b) de la parte II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, que alude a la pensión de vejez, dispone: El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.

El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses Sobre el particular, se pronunció recientemente la Sala en la sentencia CSJ SL945-2019, en donde puntualizó: Ahora bien, como quiera que la demandante pretende la indexación de la primera mesada pensional, cabe recordar que conforme a la jurisprudencia vigente, es improcedente la indexación de los salarios base de cotización de las pensiones de vejez regidas íntegramente por el Acuerdo 049 de 1990, como ocurre en este caso, toda vez que la misma norma en su artículo 20 regula la forma de obtener el salario mensual de base, como se expresó en sentencias CSJ SL16727-2015, SL8306-2017, SL1186- Radicación n.° 83468 SCLAJPT-10 V.00 11 2018 y SL5152-2018, entre otras.

(Negrillas fuera del texto original). De acuerdo con lo anterior y dado que no se encuentra un motivo suficiente para realizar un cambio en el actual criterio, el cargo es infundado. De la misma forma se ha pronunciado esta Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 41852, CSJ SL629-2013, SL12153-2015, SL13183-2015, SL15680-2015, SL6613-2017, SL3108- 2018, SL4732-2018, SL5152-2018, SL1013-2018 y SL945- 2019.

De todo lo dicho en precedencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C. el veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARAMINTA CRUZ DE HAYDAR contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 83468 SCLAJPT-10 V.00 12 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL4694-2021 Radicación n.° 83468 Acta 031 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ARAMINTA CRUZ DE HAYDAR, contra la sentencia proferida el 24 de abril de 2018 por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., dentro del proceso que le sigue a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

La aclaración se fundamenta en que una vez revisada la demanda de casación, el cargo propuesto fue planteado así: La sentencia recurrida incurrió en violación de los artículos 174, 175, 177, 183 y 187 del Código de Procedimiento Civil, lo que condujo al quebrantamiento por vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos: 8º de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 18, 19 y 135 del C.S.T.; artículos 717, 718, 1530, 1540, 1603 y 1627 del CC; artículos 13, 48, 53, 230 y 241 de la CN; en relación con el artículo 3º del Decreto 677 de 1972;

Decreto 224 de 1974, el Decreto 577 de 1972; Decreto 2680 de 1973, Decreto 2394 de 1974, el Decreto 1623 de 1976, el Decreto Radicación n.° 83468 SCLAJPT-04 V.00 2 2371 de 1977, el Decreto 2831 de 1978, el Decreto 3189 de 1979, el Decreto 3463 de 1980, el Decreto 3687 de 1981, el Decreto 3713 de 1982, el Decreto 3506 de 1983, el Decreto 01 de 1985, el Decreto 3754 de 1985, el Decreto 3732 de 1986, 145 del CPL y de la SS; el Decreto 758 de 1990, lo que condujo a que aplicara indebidamente los artículos 10 de la Ley 153 de 1887; 4 de la Ley 169 de 1896.

Cabe exaltar, que el cargo se orientó por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, pero la manera en que se avocó el estudio, fue por la vía directa por interpretación errónea, cuando aquello le cambia el sentido a los argumentos esbozados por el recurrente; adicional a ello, se aprecian diversos errores de técnica en la proposición y el desarrollo del mismo.

Lo anterior, torna en infructuoso el recurso de casación; pues ello tiene la connotación de insalvable, en consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo del recurso. Toda vez que, al entrar al análisis de las partes, la Sala ingresa a cubrir la falencia del casacionista y se convierte en una tercera instancia, cuando es claro que la función constitucional de la Corporación, no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA