Radicación n.° 45583 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4694-2017 Radicación n.° 45538 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EDILBERTO BEJARANO RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2009, en el proceso que el recurrente le promovió a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES Edilberto Bejarano Ramírez llamó a juicio a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., con el fin de obtener el pago de la indemnización por despido, la indexación de esa condena, y la indemnización moratoria (folios 6 a 12 del cuaderno principal). Para fundamentar sus pretensiones, dijo que le prestó servicios a la accionada entre el 12 de noviembre de 1987 y el 7 de febrero de 1996; que el 16 de enero 1996 se expidió el Acuerdo 01, con el cual se transformó la naturaleza jurídica de esa entidad, a una empresa industrial y comercial del Estado, la que en todo caso ostentaba desde la Resolución 015 de 1994.

Adujo que devengó un salario de $628.454, y que era beneficiario de las convenciones colectivas suscritas por el sindicato mayoritario y la demandada; que entre los beneficios acordados convencionalmente, se encontraba el relativo a la inaplicación del plazo presuntivo del contrato de trabajo, y el someterse a una modalidad contractual del contrato a término indefinido, así como el reconocimiento de una indemnización por despido injusto; y que fue declarado insubsistente, a través de la Resolución 404 del 7 de febrero de 1996, sin que estuviera soportada en una causa legal.

La accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, e indicó que la relación laboral finalizó por la declaratoria de insubsistencia del cargo, en razón a la condición de empleado público que ostentaba el demandante al momento del retiro. En su defensa propuso como excepción previa la de cosa juzgada, y de fondo las de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, pago, buena fe, compensación, prescripción y falta de título y causa para pedir (folios 42 a 46 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de julio de 2004, absolvió a la demandada (folios 249 a 253 del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cual, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado (folios 270 a 284 del cuaderno del Tribunal).

Consideró, como fundamento de su decisión, que la demandada en un inicio fue un establecimiento público, y después una empresa industrial y comercial del orden distrital, por tanto, sus trabajadores, por regla general, son oficiales; por excepción públicos, en la medida que desempeñen labores de dirección y confianza. Respecto a la calidad del demandante, transcribió el artículo 4º del Decreto 3135 de 1968, y se refirió a la contestación de la demanda, al interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la accionada, y a los documentos de folios 56 a 60, para concluir que el señor Bejarano prestó sus servicios desde el 10 de diciembre de 1987 al 7 de febrero de 1996, y que desempeñó como último cargo el de Profesional 35034 de la planta semiglobal de empleados públicos de la Gerencia de Generación y Transmisión. A continuación dijo: Aunado a lo anteriormente expuesto se encuentra a folios 61 a 67 del paginario la copia de la Resolución no. 015 del 28 de noviembre de 1994, mediante la cual clasifica el régimen de personal enlistado como empleados públicos a los funcionarios que desempeñen los siguientes cargos, gerente, asistente de gerencia, director, subgerente, contralor interno, profesional, instructor, entre otros.

Por lo anterior, considera la Sala que el actor desempeñó como último cargo el de profesional, clasificado por la misma entidad como Empleado Público. (Negrillas del texto). Asentó que aun cuando al plenario se allegaron las copias del Acuerdo 01 de 1996, acto administrativo con el que se autorizó la transformación de la accionada en una sociedad por acciones del orden distrital, y que a folio 201 se encontraba un certificado emanado de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en donde informa que se había publicado el 19 de enero de 1996, y no por ello podía arribarse a la conclusión de que el demandante ostentó la condición de trabajador oficial, en la medida que no se allegaron las pruebas «que indiquen el capital privado y estatal que defina los trabajadores oficiales», y para reforzar su argumento, hizo suya la sentencia con radicación 29460 del 17 de febrero de 2009.

Concluyó que el demandante no demostró que se encontrara vinculado mediante contrato de trabajo a la entidad accionada, razón por la que confirmó la decisión de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos oportunamente replicados y que se estudiarán conjuntamente, pues aun cuando se presentan por distinta vía, persiguen un mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968; 4, 5 y 6 del Decreto 1050 de 1968; el numeral 9 del artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 74 del Decreto 1848 de 1969; 17 de la Ley 142 de 1994; 92, 116, 122, 156, 288 y 292 del Decreto 1333 de 1986; 1, 2 y 4 del Decreto 3130 de 1968; 117 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; 1, 8, 11, 12, 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 29, 40, 43, 47, 48, 49, 50, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 42 de la Ley 11 de 1986; 164 del Decreto 1421 de 1993; 1º de la Ley 57 de 1985, en armonía con el artículo 379 del mismo ordenamiento, y el 31 y 321 del Decreto 1222 de 1986.

Informa que también se vulneraron los artículos 1, 16, 19, 21, 467, 468, 469 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, el 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; el 884 del Código de Comercio; el 1, 2, 3, 8 y 12 de la Ley 153 de 1887; 2, 13, 29, 45, 53 y 333 de la Constitución Nacional; 92, 177 y 188 del Código de Procedimiento Civil, así como el 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: Primer error. No dar por establecido, estándolo, que la demandada, cuando decidió declarar insubsistente el nombramiento de mi poderdante, era una empresa industrial y comercial del Estado, según lo dispuso el Acuerdo 01 de 1996, y no una empresa de Economía Mixta, como, con desatino, concluyó el Tribunal.

Segundo error. Dar por establecido, sin estarlo, que el demandante, en el momento de ser desvinculado de la empresa, era empleado público, y no dar por establecido, estándolo que, de conformidad con el Acuerdo Distrital 01 de 16 de enero de 1996 - vigente a partir de su publicación, que lo fue el 19 de enero del mismo año – era trabajador oficial.

Tercer error. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante fue despedido ilegalmente y que, por ser beneficiario, por extensión, de la convención colectiva de trabajo, vigente el 7 de febrero de 1996, tenía derecho a la indemnización establecida en dicho estatuto. Cuarto error. No dar por demostrado, estándolo, que la conducta de la demandada, al remover al demandante como empleado público, resulta inexplicable, injustificado y sin razones plausibles.

Yerros que, dice, se cometieron por la errada apreciación de la demanda y su contestación, la Resolución 015 de 1994, las convenciones colectivas de trabajo, el Acuerdo 01 de 1996, y el interrogatorio de parte del representante legal de la accionada; y por la no valoración del documento de folio 187. En el desarrollo del cargo cita la sentencia recurrida, e informa que la accionada se transformó de establecimiento público a empresa industrial y comercial del orden distrital, por virtud del Acuerdo 01 de 1996, el que entró a regir el 19 de enero de 1996, fecha para la cual estaba vigente la relación laboral con el actor, en la medida en que su desvinculación ocurrió el 9 de febrero de esa anualidad.

Además, que aun cuando la Resolución 015 de 1994 catalogó el cargo del demandante como de empleado público, hay que en tener cuenta que no se «acreditó su aprobación por parte del Gobierno Distrital», como tampoco la publicación del decreto de la Alcaldía Mayor, y en consecuencia, no ostentó la condición que se le atribuyó en el fallo cuestionado.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa «al dejar de aplicar» los artículos 174, 252 y 269 del Código de Procedimiento Civil; 11 y 12 de la Ley 446 de 1998 «como violación medio», que conllevó a aplicar en forma indebida los artículos 6, 7, 10, 37, 38, y 39 del Decreto Ley 2351 de 1965; 1 y 5 del Decreto 3135 de 1968; 4, 5 y 26 del Decreto 1050 de 1968; el numeral 9 del artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 4 del Decreto 1848 de 1969; el 1, 2, 8, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; el 116, 122, 156, 288 y 292 del Decreto 1333 de 1986; 1 del Decreto 797 de 1949; 29, 40, 43, 47, 48, 49, 50, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 42 de la Ley 11 de 1986; 164 del Decreto 1421 de 1993; 1 de la Ley 57 de 1985 «en armonía con el artículo 379, ibídem»; 31 y 32 del Decreto 1222 de 1986; 5, 6, 7, 8, 16, 19, 104, 107, 108, 111, 115, 121, 122 y 269 del Código de Procedimiento Civil; 11 y 16 de la Ley 446 de 1998, y 1613 del Código Civil.

En la sustentación del cargo, expone que la discrepancia con la sentencia del Tribunal se centra en la fuerza vinculante de la Resolución 015 de 1994, en la medida que esta no fue aprobada por la autoridad distrital. De tal manera, al carecer de autenticidad, no es una prueba legal, y en consecuencia, con sustento en ella, no puede soportarse el fallo cuestionado.

VIII. LA RÉPLICA A LOS CARGOS Respecto a la primera acusación, advierte que se presenta una falencia al momento de identificar las disposiciones vulneradas en el fallo cuestionado, toda vez que las mismas hacen relación al contrato de trabajo de los trabajadores oficiales, cuando en realidad, el Tribunal no las aplicó, en tanto concluyó, que el demandante era un empleado público.

Además, informa que en la sentencia cuestionada se catalogó a la accionada como una empresa industrial y comercial del orden distrital, de allí que se acudiera a lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968 y a la Resolución 015 de 1994, para deducir que el actor no fue un trabajador oficial. En cuanto al segundo, cita el artículo 1º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y con sustento en esa norma, afirma que se equivocó el recurrente al acudir a lo dispuesto en otro ordenamiento procesal, pues, el artículo 54 A regula lo concerniente a los documentos, y en la medida que no se tachó de falsa la Resolución 015 de 1994, la misma se reputa auténtica.

VII. CONSIDERACIONES No asiste razón a los reparos de orden técnico que formula la opositora al primer cargo, pues en la proposición jurídica se señalaron disposiciones sustantivas de orden nacional, que fueron la base esencial de la sentencia, o que debieron serlo, en atención a lo que se cuestiona por parte del recurrente, es que en el fallo del Tribunal no se le otorgó la condición de trabajador oficial, declaración que le hubiera permitido condenar a la accionada al pago de la indemnización convencional por despido sin justa causa, indexación de la misma, y la indemnización moratoria.

A efectos de pronunciarse sobre los reproches formulados en las dos acusaciones, precisa la Corporación, que contrario a lo afirmado por el censor, el ad quem sostuvo que la accionada, en principio, fue un establecimiento público, y después, una empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital. A partir de allí, y con sustento en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, así como en la Resolución 015 de 1994, sostuvo que el demandante desempeñó el cargo de Profesional, calificado por la demandada como de empleado público.

Pese a que con posterioridad se percató de la existencia del Acuerdo 01 de 1996, y con sustento en él afirmar que se había autorizado la transformación de la accionada en una sociedad por acciones del orden distrital, no por ello puede afirmarse que se le hubiera otorgado otra naturaleza jurídica, distinta a la de empresa industrial y comercial del Distrito de Bogotá, pues aun cuando dicho Acuerdo en su artículo segundo autorizó su mutación a una sociedad por acciones, su trámite se supeditó a la suscripción de documentos y a la protocolización de la escritura pública respectiva, la cual, se dijo, se haría dentro del término de un año contado a partir de la vigencia del mencionado Acuerdo.

En tal medida, y como la vinculación del demandante finalizó el 7 de febrero de 1996, dable era concluir, como lo hizo el Tribunal, que la accionada ostentó la condición de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, con lo cual, se descarta la errada apreciación que sobre la demanda, su contestación, así como respecto al Acuerdo 01 de 1996, le enrostra el impugnante a la sentencia cuestionada.

Sin embargo, y en esto sí le asiste razón a la censura, el ad quem equivocadamente concluyó que el actor era empleado público, con el argumento de que aun cuando al plenario se allegaron las copias del Acuerdo 01 de 1996, con el que se autorizó la transformación de la accionada en una sociedad por acciones del orden distrital, y que a folio 201 se encontraba un certificado emanado de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en donde informa que se había publicado el 19 de enero de 1996, no se allegaron las pruebas indicaran «el capital privado y estatal que defina los trabajadores oficiales.» El error valorativo del juzgador recayó sobre este Acuerdo 01, obrante a folios 199 a 200 del cuaderno de segunda instancia, pues su artículo primero dispuso la transformación de la demandada en empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital “hasta tanto se produzca la transformación de que trata el Artículo segundo del presente Acuerdo”, luego, para la fecha en la que el nombramiento del actor fue declarado insubsistente, 7 de febrero de 1996, la accionada ostentaba la naturaleza jurídica mencionada, pues el artículo segundo del mismo acuerdo, mediante el cual autorizó la mutación en sociedad por acciones, le otorgó al gobierno distrital un plazo de un año para que gestionara los trámites legales para hacer efectivo ese cambio, y como quiera que no reposa prueba que para la fecha del extremo final de la relación laboral ello se hubiese dado, significa que la empresa ostentaba la calidad de empresa industrial y comercial del Estado, y por consiguiente, no era menester verificar la participación accionaria del Estado, pues sencillamente, es una empresa estatal y no de economía mixta o por acciones, como equivocadamente lo afirmó el ad quem.

Corolario de lo dicho, es que por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado, sus servidores, por regla general, son trabajadores oficiales y por excepción empleados públicos, conforme al artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, en concordancia con el 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986. No obstante, al ser la accionada una empresa industrial y comercial del Estado, estaba facultada, según lo previsto en las normas citadas, para definir las actividades que debían ser desarrolladas por empleados públicos, lo que sucedió con el cargo del actor mediante la Resolución 015 de 1994, quien mantuvo su clasificación dentro de la planta semiglobal en esa categoría de servidores públicos, no desconoce esta Corte que tal y como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL 11260 – 2016, fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado con sentencia del 5 de octubre de 2010, radicación 5929, situación que ratifica la calidad de trabajador oficial del actor para cuando fue desvinculado.

Por lo visto, los cargos prosperan y se casará parcialmente la sentencia del Tribunal. En sede de instancia no existe controversia en cuanto a los extremos de la relación laboral y el salario devengado por el actor, pues con la prueba documental de folios 57 a 60, se puede establecer que ingresó a trabajar el día 10 de diciembre de 1987 y la desvinculación se produjo el 9 de febrero de 1996, para un total de 8 años, 2 meses, y un salario mensual de $628.454, según se afirma por el mismo actor en el hecho cuarto de la demanda (Folio 6).

Respecto de la desvinculación, de conformidad con la Resolución 00404 del 7 de febrero de 1996, obrante a folios 59 y 60, el nombramiento del actor fue declarado insubsistente, circunstancia que lo ubica en un despido sin justa causa, pues en su condición de trabajador oficial, las justas causas son las establecidas en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, y la referida insubsistencia no es precisamente una de ellas.

De otra parte, y de acuerdo con la certificación que reposa a folio 187, para el 7 de febrero de 1996, la empresa demandada contaba con 4087 trabajadores, de los cuales a 3542 se les descontaba para cubrir la cuota sindical, lo que significaba que la organización sindical agrupaba a más de la tercera parte de los empleados de la empresa, y por tanto, los beneficios convencionales eran aplicables a todos ellos, en los términos del artículo 471 del CST, modificado por el 38 del Decreto 2351 de 1965.

En este orden de ideas, es indudable que el actor era trabajador oficial para la fecha de la desvinculación; que fue despedido sin justa causa, y que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa para los años 1996 y 1997, obrante a folios 72 a 125, lo cual lo hace acreedor a la indemnización convencional por despido sin justa causa prevista en su cláusula 63, que le otorga el derecho a 500 días de salarios por tener más de 8 y menos de 10 años de servicios.

Así las cosas, se condenará a la demandada a reconocer y pagar al actor la suma de $10.474.233,30 por indemnización por despido injusto. Se absolverá de la indemnización moratoria porque la Sala no halla razones que hagan imperiosa su imposición, pues la empresa siempre actuó con motivos de peso y bajo el absoluto convencimiento de que se trataba de un empleado público, pues a lo largo del debate la controversia giró en torno a la discusión sobre la naturaleza jurídica de la entidad empleadora, porque como quedó visto, aquella mutó en varias oportunidades, siendo coincidente en las fechas durante las cuales el actor ostentó la calidad de empleado público, y la de trabajador oficial a la finalización de la relación laboral.

Por cuanto no prosperó la pretensión de la indemnización moratoria, se condenará a la indexación de la indemnización por despido sin justa causa, concepto que asciende a $24.362.694,40, para lo cual se tomó como IPC inicial de 46.14 del mes de febrero de 1997, y como final el de enero de 2017, es decir, 153,46, suma que deberá ser actualizada hasta la fecha de su pago.

Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar se condenará al pago de la indemnización por despido sin justa causa, junto con la indexación. Se confirma en cuanto absolvió de la indemnización moratoria. Sin costas en el recurso de casación, dada su prosperidad. En instancia estarán a cargo de la parte demandada, las cuales serán liquidadas conforme al artículo 366 del C.G.P. VIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por EDILBERTO BEJARANO RAMÍREZ, contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., en cuanto confirmó la declaratoria como empleado público del actor, y absolvió de la indemnización por despidos sin justa causa y su indexación. NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se REVOCA la sentencia de primera instancia en cuanto declaró que el actor era empleado público y absolvió de la indemnización por despido sin justa causa y su indexación, y en su lugar se CONDENA a la empresa demandada a reconocer y pagar al demandante la suma de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($10.474.233,30), más VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($24.362.694,40), por los conceptos mencionados, respectivamente, monto éste que se actualizará hasta la fecha en que la empresa demandada satisfaga el pago de la indemnización por despido sin justa causa.

LA CONFIRMA EN LOS DEMÁS. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase, y en firme esta sentencia, devuélvase el Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 18