CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4693-2020 Radicación n.° 68513 Acta 34 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el LUIS ALFREDO ECARRAGA CAMACHO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le promovió a la ADMINISTTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -.
I.
ANTECEDENTES El mencionado accionante, demandó a Colpensiones, para que se declare que es beneficiario del régimen de transición; que para efectos pensionales, el computo de semanas debe hacerse sobre la base de 365 días; y que le asiste el derecho a la pensión de vejez por haber cumplido Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 2 con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; como consecuencia de lo anterior, se ordene el reconocimiento de dicha prestación, a partir del 26 de mayo de 2005, junto con las mesadas adicionales; así como también los intereses moratorios, costas y agencias en derecho.
En sustento de sus pretensiones, expuso que nació el 26 de mayo de 1945; que a la entrada en vigencia de la Ley 100/93 contaba con 48 años de vida, por lo que es beneficiario del régimen de transición que dicha norma consagra; que solicito al ISS le concediera la pensión de vejez, petición que le fue negada mediante Resolución n.° 006916/05, indicándole que tan solo acreditaba 486 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, decisión que fue confirmada mediante el acto administrativo n.° 263/07.
Sostuvo, que el 19 de junio de 2007, presentó nueva reclamación, siendo resuelta de manera negativa a través de la Resolución n.°010426 del 25 de octubre de 2007, con el argumento de que acreditaba un total de 608 semanas, de las cuales 496, corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; no obstante, hace una relación de las cotizaciones efectuadas entre el 26 de mayo de 1985, y el mismo mes y año de 2005, indicando que en ese periodo acredita 504,71 semanas.
La entidad convocada al proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los supuestos Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 3 fácticos que respaldan las reclamaciones, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la solicitud de pensión elevada por el asegurado, y la negativa de esa entidad en reconocer la misma; a los demás hechos, dijo que no le constaban.
Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago intereses moratorios. En su defensa sostuvo básicamente, que no puede ser reconocida la pensión toda vez que el afiliado no cumple con el requisito de densidad de semanas exigido en el artículo 12 del «Decreto 758 de 1990», ya que cuenta con 496 que corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del veintitrés (23) de agosto del dos mil trece (2013), dispuso:
PRIMERO: DECLARAR que el señor LUIS ALFREDO ESCARRAGA CAMACHO […] ha acreditado los requisitos de la pensión de vejez como beneficiario del régimen de lo conecta al literal b del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año.
SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar en forma vitalicia la pensión de vejez en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente y 14 mesadas al año, a partir 1 de junio de 2013, día siguiente de su desafiliación al sistema general de seguridad social en pensiones, pensión que será reajustada anualmente como lo disponga el Gobierno Nacional.
Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 4 TERCERO: CONDENAR a los intereses moratorios que establece el artículo 141 de la ley 100 de 1993, a partir del I de junio de 2013 hasta el momento en que se verifique el pago de la misma.
CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas QUINTO: Condenar en costas en la parte actora, agencias en derecho la suma de CINCO salarios mínimos legales mensuales vigentes. El fundamento para imponer la condena, consistió básicamente, en que el actor era beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, y que le era aplicable el Acuerdo 049/90, procediendo luego a revisar la historia laboral allegada al informativo, a fin de verificar si cumplía con la densidad de aportes de las 500 semanas que es lo pretendido, precisando al respecto que en ese documento se reflejan una gran cantidad de periodos que presentan verdaderas dudas, en tanto se evidencian unos ciclos sobre los cuales no aparece cotización alguna.
En ese hilo argumentativo, asentó que para despejar las dudas, se atendría a la reclamación hecha por el demandante, quien dijo que con Jairo Plazas cotizó desde el 16 de diciembre de 1993 al 31 de diciembre de 1994 y desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 1995, por el mes de enero de esa anualidad, que es lo que también se refleja en la demanda.
Así, del análisis anterior encontró, que el actor acreditó haber cotizado en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad un total de 503,86 semanas, para lo cual efectuó un conteo sobre 365 días por año, concluyendo que el demandante tiene derecho a la prestación reclamada. Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la anterior decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014), revocó la de primer grado, y en su lugar, absolvió a la enjuiciada de todas las pretensiones.
En lo que interesa para el recurso extraordinario, el sentenciador de alzada precisó, que dando alcance a los recursos presentados y del grado jurisdiccional de consulta en el que conocería de la sentencia; que antes de establecer si el demandante tiene o no derecho al reconocimiento y pago de una pensión de vejez, conforme a lo establecido en el artículo 12 del acuerdo 049/90, habrá de determinarse si es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100/93; igualmente, una vez definido lo anterior, se entrará a estudiar a partir de qué fecha tiene derecho el actor al reconocimiento del derecho pensional reclamado, así como a los intereses moratorios.
Para ello indicó, que no era materia de debate que el actor nació el 26 de mayo de 1945, y al 1º de abril/94, tenía más de 48 años de edad, y cumplió los 60 años el 26 de mayo de 2005, como se desprende del folio 115. De otra parte, sostuvo que el demandante entre el 26 de mayo de 1985 y el 26 de mayo de 2005, no acredita haber cotizado al ISS 500 semanas, conforme se infiere del reporte que allegó la entidad demanda y que se encuentra Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 6 debidamente suscrito; y que cuenta con la reseña de ser válido para prestaciones económicas; que en toda su vida laboral tiene una densidad de aportes de 650.99 (fs. 77 a 79).
En ese hilo argumentativo, manifestó que si bien al asegurado le es aplicable el Acuerdo 049/90, y cumple con el requisito de edad que allí se exige, no ocurre lo mismo respecto de semanas cotizadas al régimen de prima media, al encontrar que cotizó un total de 650.99 semanas en toda su vida laboral, de las cuales solo 496.7 fueron aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que ese número semanas fueron halladas de la siguiente manera: para el período comprendido entre el 26 de mayo de 1985 y el 26 de mayo de 2005, la planilla que obra a folio 77 a 79, evidencia un total de 492.43 semanas; empero a este resultado se le sumaron 1.14 a las 46 semanas referidas por la entidad entre el 1 de enero del 98 y el 30 de noviembre del mismo año, como quiera que no se evidenció novedad de retiro para este periodo sino una afiliación por todos los meses aquí aludidos; asimismo se sumaron 2.14 a las 00,00 reportadas entre el 1 y el 31 de diciembre de 1998, pues según la historia laboral que reposa folio 36 al 38 del expediente administrativo debidamente suscrita por el funcionario responsable, el actor cotizó en dicho período a través de su empleador señor Edilberto Vázquez Morales, un total de 15 días.
Para el período comprendido entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 2004, el hizo únicamente reportó 50.43 semanas, por lo que debieron sumarse 0.99, pues la historia laboral mencionada en precedencia, evidencia que el señor Escarraga Camacho efecto cotizaciones durante todo el año 2004, por conducto de su empleador denominado Contrailer Limitada.
Precisó, que es importante advertir que esa Sala, no ha adoptado el criterio del juzgado, en el sentido de efectuar el conteo de las semanas mínimas exigidas por el acuerdo 049 de 1990, con base en 365 días al año, en la medida en que una vez analizadas las cotizaciones realizadas por el demandante, según la información que recogen los Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 7 documentos de folios 36 a 38 del expediente administrativo, este efectuó sus aportes sobre la base de 30 días, los cuales se traducen en 360 días al año; con fundamento en lo anterior, concluyó que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez consagran el acuerdo 049 de 1990, al no contar con la densidad de semanas necesarias para acceder a esa prestación, razón por la que la decisión de primer grado, debe ser revocada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia tribunal, para que en sede de instancia, «confirme los numerales primero, cuarto y quinto del fallo de primer grado, modifique el numeral segundo en cuanto a declarar que la fecha de causación y consecuencial disfrute de la pensión de vejez del demandante LUIS ALFREDO ESCARRAGA CAMACHO, es a partir del 26 de mayo de 2005, modifique el numeral tercero de la misma, en el sentido de declarar que los intereses moratorios se causaron a partir del 8 de octubre de 2005 y hasta el momento en que se efectúe el pago de la obligación […]».
Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 8 Atacó el fallo del juez de alza de ser violatorio de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de «INFRACCION DIRECTA, por la falta de aplicación respecto de los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad social, en relación con los artículos 17, 22, 23, 137, 138 y 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 4 del decreto 1748 de 1995, articulo 7 del decreto 2070 de 2003, parágrafo 1 del artículo 2 del decreto 2192 de 2004, artículos 12 y 13 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de esa misma anualidad, articulo 69 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, en consonancia con lo dispuesto por los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en armonía con la Jurisprudencia emanada de la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, referente al tema de computo de tiempos para pensión».
Para sustentar el ataque, sostuvo que el reproche que le hace a la decisión de segundo nivel, es que se haya abstenido de aplicar las normas que regentan la materia de conflicto, en lo relativo a los preceptos normativos que establecen la forma de contabilizar los tiempos de servicio o semanas de cotización del actor, y con dicho desplegar derivó en la falta de aplicación de la ley que se le endilga respecto de las disposiciones como directamente infringidas; que se apartó de los antecedentes jurisprudenciales que en la materia han hecho carrera en la jurisdicción Laboral y en contraposición de los derechos adquiridos del demandante.
Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 9 Expresó, que pasó por alto que para efectos pensionales los años se contabilizan sobre una base de 365 días o inclusive 366 días, para lo cual trae a colación los memorandos GNAP n.º011979 del 4 de septiembre de2002 y GNAP n.º 7354 del 4 de septiembre de 2006, emitidos por el Instituto de Seguro Social, reproduciendo un fragmento de estos; de igual forma alude al Decreto 1748 de 1995, mediante el cual se reglamentó los Decretos Leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115 y siguientes de la Ley 100 de 1993, para efectos de calcular los tiempos de para efectos de liquidar bonos pensiones, transcribiendo el precepto 4º.
Con fundamento en lo anterior, indicó que el fallador de segundo grado pasó por alto que los bonos pensionales, son redimidos o contabilizados exclusivamente para efectos pensionales, por tanto, al establecer el tiempo que se debe tener en cuenta para redimir o contabilizarlos, es clara la fuerza vinculante respecto del conteo de tiempos en la materia pensional; así mismo, se refirió al numeral 7.7 del artículo 7 del decreto 2070 de 2003, el cual reglamentó el equivalente en días respecto de los años de servicio, para las fuerzas militares, reproduciendo su contenido.
Agregó, que el parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto 2192 de 2004, concuerda con que el tiempo de servicio se liquida con una base de 365 días, lo que fue totalmente desconocido por el ad quem, y se fundamenta en la sentencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 36471, reiterada en la CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 41553, la que transcribe, aseverando que es palmaria y ostensible la conducta del juez colegiado al negar Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 10 a adoptar el criterio mayoritario de esta Sala en la contabilización de términos para efectos de pensiones, que insiste es de 365 días.
Aludió, al carácter resarcitorio de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100/93, y su procedencia en este caso, en razón de la tardanza en el reconocimiento de la prestación deprecada. De otra parte, reprodujo el artículo 69 del CPTSS, afirmando que no era procedente el grado jurisdiccional de consulta por cuanto la sentencia de primer grado fue favorable al demandante y la enjuiciada no es la Nación, una Departamento o Municipio, como tampoco que por las condenas impuestas al ISS hoy, Colpensiones, la Nación sea garante por cuanto la naturaleza de la entidad corresponde a una E.I.C.E., razón por la que considera que el juzgador de alzada no debió conocer en consulta de este asunto y hacer más gravosa la situación del actor.
VII. LA RÉPLICA El opositor sostuvo, que la acusación presenta graves errores de técnica; que en este se plantea la improcedencia de la consulta, lo que debió haberse discutido ante el Tribunal, que al enderezarse este por el sendero del puro derecho, debían aceptarse las conclusiones fácticas del fallo impugnado, como es que el demandante no alcanzó a cotizar las 500 semanas en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, lo cual sustenta en la Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 11 sentencia CSJ SL, 26 abr. 2006, rad. 27329, que reproduce en apartes.
VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la opositora respecto de los reparos de orden técnico que se atribuye a la acusación, puesto que claramente se evidencia que allí se le endilgan yerros jurídicos a la decisión de segundo grado, al considerar que no se aplicaron las normas relativas al conteo de semanas para efectos de acceder a la pensión de vejez bajo el Acuerdo 049/90, las que en su criterio es sobre 365 o 366 días por año; y además, por cuanto aduce que no había lugar a conocer de la sentencia en grado jurisdiccional de consulta.
Se recuerda que el Tribunal para revocar la decisión condenatoria de primer grado, consideró que el conteo de semanas para efectos de acceder a la pensión de vejez, era sobre 360 días, y no de 365 como lo había afirmado el juzgado, por lo que efectuados los respectivos cálculos encontró que el accionante no contaba con la densidad de 500 semanas en los veinte años inmediatamente anteriores a cuando arribó a los 60 años de edad, que permitiera otorgarle dicha prestación. Para despejar la controversia, debe señalarse que la razón está de parte del Tribunal, toda vez que si bien esta Sala en alguna época consideró que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas para acceder a la pensión debía efectuarse sobre una base de 365 o 366 días Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 12 calendario del año, como lo aduce el censor, tal línea de pensamiento varió desde hace varios años y a partir de la sentencia CSJ SL3794-2015, para en su lugar sostener, que ese conteo de semanas debe efectuarse sobre una base de 360 días por año. Al respecto, tenemos que el precepto 17 de la Ley 100/93, consagra: «Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen» (Subrayado fuera del texto original).
Y el 18 del mismo compendio normativo, reza: «el salario base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual». Por su parte, el parágrafo segundo del artículo 33 idem, señala: «PARÁGRAFO 2o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario.
La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período». De lo anterior, se colige que los aportes que deben efectuarse por parte de los trabajadores dependientes, es sobre el salario mensual, cuya remuneración corresponde a un Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 13 periodo de 30 días y 360 al año, con independencia de si el mes es de 28, 29 o 31 días, de tal suerte que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es este el punto de partida para calcular o contabilizar las semanas y no otra diferente, pues es también sobre este que se facturan las respectivas cotizaciones, lo que guarda total coherencia y uniformidad con la manera de liquidar las restantes prestaciones sociales a las que por ley tiene derecho el trabajador, cuya base es el mismo número de días (360).
En punto del debate, resulta pertinente rememorar lo dicho por esta Sala, en la sentencia CSJ SL2050-2017, donde se sostuvo: […], debe recordarse que para acceder a las pensiones del Sistema de Prima media con Prestación Definida, el tiempo exigido no es el que transcurre entre una fecha y otra, sino el correspondiente a semanas de cotización, para cuyo cálculo el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que «se entiende por semana cotizada el período de siete (7) días calendario» y que «La facturación y el cobro de los aportes se hará sobre el número de días cotizados en cada período».
Y de otro lado, el artículo 18 de dicha ley prescribe con meridiana claridad que la base de las cotizaciones para los trabajadores dependientes de los sectores público y privado, será el salario mensual. Y cuando se alude al salario mensual, el período que se remunera es el de 30 días y no otro diferente, sin tener el cuenta el número efectivo de días que comprende un mes calendario.
Es decir que generalmente se remuneran 30 días sin importar que un mes tenga 28, 29 o 31 días como sucede en algunos, y sobre esa remuneración es que se realizan los aportes a la Seguridad Social Integral. En dicha providencia se rememoró la sentencia CSJ SL7995-2015, que sobre este articular aspecto señaló: Ahora bien, para ilustrar la aplicación de dichos guarismo[s] a la reseñada anualidad de cotización es suficiente traer a colación lo asentado por la Corte en sentencia CSJ SL, del 22 de jul. de 2009, Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 14 rad. 35402, en los siguientes términos: “La discusión jurídica que plantea el censor no tiene trascendencia en este caso, si la decisión del Tribunal tuvo como consideración fundamental aquella según la cual, los periodos de cotización para determinar si se cumple con el requisito de la densidad para efectos de acceder a las prestaciones del régimen de prima media, se fija en semanas y no en años.
“Ciertamente, la controversia de si los años deben tomarse de 360 ó de 365 días puede tener importancia para asuntos ajenos al sub lite, en el que sólo se examina el tiempo cotizado al I.S.S., esto es, todo día cotizado se suma para ser transformado en semanas mediante la división por siete, arrojando así el número de cotizaciones a tener en cuenta.
“Dicho en otras palabras, el tiempo de permanencia en el Instituto de Seguros Sociales no se mide por el tiempo calendario que haya estado afiliado o haya cotizado el interesado”. Aun cuando desde la demanda inicial la actora planteó la necesidad de calcular la anualidad de aportes como equivalente a 365 o 366 días y no a 360, la mensualidad a los propios de cada una de ellas, o sea, 28, 29, 30 o 31 y no a 30; y la semana a 7, que es lo que indica en este último caso la ley, con lo cual alcanzaría el número de semanas de cotización que asigna a las 20 anualidades de aportes exigidos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 (1.029 para ser exactos), la razón no le asiste en manera alguna, pues es indiscutible que los plazos previstos en la ley repudian la contabilización de términos sobre el único concepto de ‘día’, dado que los hay de otros órdenes, como son los de semanas, meses y años, con la incidencia de que en tanto los de ‘días’ y de ‘semanas’ son por esencia uniformes --hablando de que los primeros siempre se cuentan en una unidad inferior de tiempo de 24 horas y las segundas de 7 días--, los meses y los años no lo son, dado que los meses lo pueden ser de 28, 29, 30 o 31 días y los años de 365 o 366 días.
Tal divergencia se ha superado teniendo el término del mes como equivalente a 30 días, y por ende, el del año a 360 días (12 x 30). De esa manera es que ha resultado dable al legislador facilitar el uso de distintos plazos a los particulares en el desenvolvimiento de sus diversas relaciones jurídicas, y a éstos, adquirir seguridad para saber cómo se computan los plazos o términos acordados -- en los actos jurídicos de esa naturaleza-- o los impuestos por éste mismo, para de esa forma tener certeza sobre el nacimiento o extinción de sus obligaciones o derechos.
Ello explica que en el mundo del trabajo el salario, las prestaciones sociales de cualquier naturaleza y demás conceptos de orden laboral se paguen regularmente por quincenas, mensualidades o anualidades sin distinción al número de días calendario al cual Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 15 corresponda el respectivo período laborado. También, que para efectos fiscales se tomen en cuenta similares guarismos, y que salvo disposición legal en contrario, las cotizaciones se sufraguen en idénticos términos. Tal tipo de convención en manera alguna contradice el sentido común de las cosas, más bien se respalda en él, como en disposiciones como las consignadas en los artículos 18 de la Ley 100 de 1993, 134 del Código Sustantivo del Trabajo, 67 del Código Civil, 59 de la Ley 4ª de 1913, entre otras, que, en suma, predican una uniformidad de medida de los tiempos en que se cumplen los plazos y los términos de la ley.
En suma, como lo ha dejado dicho la jurisprudencia, los términos de afiliación o cotización a los entes administradores de riesgos del Sistema de Seguridad Social Integral no se miden por los días calendario, sino por términos uniformes de 7, 30 y 360 días, respectivamente, es decir, semanas, meses y anualidades.(resaltado fuera de texto).
Conforme a esta línea de pensamiento, que resulta totalmente aplicable al caso bajo estudio, fácilmente se puede concluir que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal al contabilizar las semanas para acceder a la pensión de vejez sobre una base de 360 días por año, puesto que ello se acompasa con lo que mayoritariamente tiene adoctrinado esta Sala.
Tampoco le asiste razón al promotor, en lo relacionado con el desacierto del juzgador de segundo nivel, al afirmarse que conoció del fallo impugnado en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Al respecto, debe aclararse que si bien el juez de alzada aludió a que conocería en consulta a favor de Colpensiones, no puede pasarse por alto que esa entidad también interpuso recurso de apelación como se escucha en el audio de la sentencia del juzgado y expresamente se dice igualmente por el ad quem (f. 83 CD minutos 9:00 y 10:30), y cuyo objeto fue Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 16 esencialmente que se revisara nuevamente el conteo de semanas cotizadas por el demandante.
Luego, el análisis de la historia laboral del señor Escarraga Camacho que llevó a cabo del Tribunal fue precisamente en virtud del recurso de apelación interpuesto por la convocada al proceso, y cuyo fin no era otro que el esclarecer la densidad de aportes que este tenía en el lapso temporal de los veinte años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad; de tal suerte que de ese proceder no se evidencia ninguna transgresión a la ley procesal, puesto que ello se encuentra acorde con el principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del CPTSS.
Lo expuesto, es suficiente para despachar de manera desfavorable el ataque. IX. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía indirecta, «EN EL CONCEPTO DE ERROR DE HECHO en cuanto a la falta de apreciación de las pruebas del proceso, situación que derivo en la falta de aplicación de los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 17, 22, 23 de la Ley 100 de 1993, artículo 4 del decreto 1748 de 1995, articulo 7 del decreto 2070 de 2003, parágrafo 1 del artículo 2 del decreto 2192 de 2004, artículos 12 y 13 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de esa misma anualidad, artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia con lo dispuesto por los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 17 Colombia y en armonía con la Jurisprudencia emanada de la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, referente al tema de computo de tiempos para pensión».
Como errores de hecho, señaló: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el Señor ESCARRAGA CAMACHO, acredita más de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento del requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez. 2. No tener por acreditado, a pesar de estarlo, que el demandante cotizó más del mínimo de semanas requeridas para acceder a la prestación de vejez, conforme a su normatividad pensional aplicable. 3.
No dar por probado, estándolo que en vigencia de las relaciones de trabajo, la obligación de efectuar los aportes al sistema general de pensiones, recae en el empleador y no el trabajador. 4. Dar por establecido, sin estarlo, que el demandante no acreditó el derecho para acceder a la prestación por vejez. Y como pruebas dejadas de apreciar, enlistó: 1.
Certificado laboral expedido por la empresa Contenedores y Trayler de Colombia Contrayler LTDA. NIT 830.005.863-3, obrante a folio 13 del expediente. 2. Certificado de semanas de cotización, expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), obrante a folios 32 a 34 del libelo. Para demostrar su ataque, sostiene que resulta evidente que el Tribunal pasó por alto la valoración de las pruebas reseñadas, en la medida que de haberlas apreciado, habría llegado a la conclusión de que al actor no le cotizaron la totalidad del tiempo durante el cual prestó sus servicios a sus empleadores, quienes debieron hacerle aportes al sistema, para lo cual basta remitirse al folio 13 del Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 18 informativo, en que el empleador Contrayler Ltda., hace constar que el señor Escarraga laboró desde el 5 de noviembre de 2002, hasta el 20 de abril de 2008, y entre el 3 de marzo al 23 de abril de 2009.
Adujo, que al observar los documentos de folios 32 a 34, se aprecia en forma clara que la enjuiciada expresa que el empleador Plazas Jairo, presenta «deuda por no pago», en los periodos comprendidos entre «1 de febrero de 1995 al 30 de a septiembre de 1996»; igualmente en los correspondientes a «enero, febrero, marzo, abril, mayo, septiembre y noviembre de 1997»; en el año 1998, se repite igual novedad en «febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre»; asimismo en septiembre de 1999; que de esa misma historia laboral se extrae que en vigencia de esa relación laboral ese empleador realizó aportes en octubre y noviembre de 1996; junio, julio, agosto, octubre y diciembre de 1997; y en enero y agosto de 1998, de donde se infiere que el vínculo contractual no cesó; que lo anterior, no fue apreciado por el ad quem, y derivó en establecer que el asegurado no había cotizado el mínimo de semanas exigido en el sistema.
Afirmó, que de haber efectuado un conteo de las semanas cotizadas por el accionante, en los últimos 20 años anteriores a adquirir el derecho pensional, habría encontrado lo que en el siguiente cuadro señala, el cual se reproduce textualmente: Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 19 NIT EMPLEADOR DESDE HASTA SEMANAS 20027100539 COOP TRANSP SALDA 01 08/1986 17 11 1988 120,00 20017100372 COOP UINDIANA DE TR 28 03 1989 03 09/1990 75.00 4013801243 PLAZAS JAIRO 16/12/1993 31/12/1994 54.43 16237019 PLAZAS JAIRO 01/01/1995 31/01/1995 4.42 7549645 EDILBERTO VAS UEZ 01/10/1996 31/12/1998 117.43 830005863 CONTRAYLER LTDA 05/11/ 2002 26 06 2005 133.43 TOTAL COTIZACIONES 504.71 Expresó, que al interponerse el recurso de apelación la llamada a juicio claramente manifestó que se revisaran las semanas, no indicó que se revocara o modificara el fallo, lo que en su criterio, genera un déficit en la técnica, que da lugar a que el recurso se declarara desierto; así mismo, al revocarse la totalidad del fallo en grado jurisdiccional de consulta transgredió los principios de «congruencia y consonancia», al desbordar el alcance de la impugnación. X. LA RÉPLICA El opositor, frente al segundo de los ataques, señaló que nada se cuestionó sobre el real sustento fáctico del juez colegiado que se basó en los folios 77 a 79 del primer cuaderno del informativo, y 36 a 38 del expediente administrativo, como tampoco se atacó la consideración jurídica, en el sentido de que solo era válida la historia pensional por algún funcionario del fondo, para lo cual reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 28501 Agregó, que de pasarse por alto los dislates de técnica, el recurso igualmente fracasaría porque conforme a la Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 20 jurisprudencia de esta Sala sí era procedente que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.
XI. CONSIDERACIONES Si bien la acusación, presenta algunas deficiencias de técnica, ello en manera alguna impide su estudio de fondo, puesto que de su disertación, palmariamente se advierte por parte de esta Sala, que el cuestionamiento principal que le hace a la decisión de segundo grado, es la falta de valoración de los documentos que relaciona en el cargo, con lo cual le atribuye los yerros fácticos allí enlistados.
Superado lo anterior, se pasa al análisis del embate. El Tribunal para revocar la decisión condenatoria del juez de primer nivel, consideró que acorde con la historia laboral visible a folios 78 y 79 del informativo, el actor tan solo acreditaba 496,7 semanas en los últimos 20 años anteriores a cuando cumplió la edad mínima para acceder a la pensión, esto es, en el lapso comprendido entre el 26 de mayo de 1985 y el 26 de mayo de 2005, lo que también derivó de los folios 36 a 38 del cuaderno administrativo anexo, que da cuenta de las semanas aportadas por el asegurado.
Para dar respuesta al recurrente, se procede al análisis conjunto de las pruebas denunciadas como dejadas de valorar por parte del ad quem 1. Certificado laboral expedido por la empresa Contenedores y Trayler de Colombia Contrayler LTDA. NIT 830.005.863-3, obrante a folio 13 del expediente. Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 21 Pues bien, al revisar este elemento de convicción que milita a folio 13 del cuaderno principal, del que se duele el recurrente de no haber sido apreciado, se tiene que este corresponde a un «CERTIFICADO LABORAL», expedido y suscrito por la señora Mónica Peñaloza Ardila, perteneciente a Recursos Humanos de la empresa, Contenedores y Trayler de Colombia Contrayler Ltda., en donde hace constar que el señor Luis Alfredo Escarraga Camacho laboró para esa entidad en los siguientes periodos Fecha de ingreso Fecha de retiro 05/11/2002 20/04/2008 03/03/2009 23/04/2009 Dicho medio de prueba, corresponde al original del documento que fuera expedido, con sello a color, logotipos y emblema que identifica la empresa.
Conforme a este, se desprende entonces el vínculo laboral sin solución de continuidad, que existió entre dicha sociedad con el señor Escarraga, en el periodo comprendido entre el 5 de noviembre de 2002 al 20 de abril de 2008; lo que significa que el actor prestó sus servicios de manera ininterrumpida en ese periodo temporal y por lo menos hasta el 26 de mayo de 2005, cuando arribó a los 60 años de edad.
No obstante, la historia laboral visible a folio 78 y 79, tenida en cuenta por el juez de alzada, no reflejan cotizaciones por el año completo en dicho lapso de tiempo, pues para el 2004 reporta 50.43 semanas, número inferior Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 22 de aportes al que corresponde por los causados por esa anualidad. Dicha inconsistencia fue advertida por el juez colegiado, toda vez que sobre ese particular, dijo que «Para el período comprendido entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 2004, el hizo únicamente reportó 50.43 semanas, por lo que debieron sumarse 0.99, pues la historia laboral mencionada en presencia evidencia que el señor escalera Camacho efecto cotizaciones durante todo el año 2004, por conducto de su empleador denominado Contrailer Limitada».
En este orden, pese a que el juez plural no hizo expresa mención al certificado expedido por la empleadora Contenedores y Trayler de Colombia Contrayler Ltda., que milita a folio 13, del análisis antes hecho, se colige que sí tuvo en cuenta los periodos efectivamente cotizados bajo esa sociedad y lo que guarda coherencia con la certificación por ella expedida, sin que se desprenda yerro fáctico alguno respecto este puntual aspecto. 2.
Certificado de semanas de cotización, expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), obrante a folios 32 a 34 del libelo. La discrepancia planteada por el promotor frente a la decisión de segunda instancia, por la falta de apreciación de ese elemento de convicción, está encaminada a demostrar una supuesta mora patronal en el pago de aportes del empleador Jairo Plazas en los periodos comprendidos entre febrero de 1995 a septiembre de 1996; en los meses de enero a mayo, septiembre y noviembre de 1997, y en los ciclos febrero a julio y septiembre a diciembre de 1998; sin Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 23 embargo, tal argumento resulta totalmente novedoso en esta sede extraordinaria por cuanto ello no fue planteado en la demanda inaugural ni debatido en las instancias.
En efecto, se observa que desde el escrito genitor a pesar de referirse en los hechos a todo el año 1995, solo se relacionó como cotizado el mes de enero bajo dicho empleador, sin aludir a una mora por los restantes ciclos; y para los periodos comprendidos entre 1996 a 1998, se menciona como empresario bajo el que realizó estos, a Edilberto Vásquez, sin que tampoco se sostuviera que en esas anualidades el señor Jairo Plazas hubiera dejado de hacer las respectivas cotizaciones, lo que es reiterado en el recurso de casación en el cuadro en donde se relacionan los aportes en dichos años, lo que resulta totalmente incoherente y disímil con su discurso argumentativo en el que funda su distanciamiento frente a la decisión del juez plural.
De otro lado, si bien el juez de primer nivel hizo mención a las dudas que se generaban de esa historia laboral, dadas las inconsistencias que en ella se evidenciaban, para despejar la misma terminó acogiendo la que sobre ese particular señaló el propio demandante en la reclamación elevada ante el Instituto de Seguros Sociales, que resultaba coherente con lo afirmado en la demanda inicial, esto es, la cotización para 1995 solo en el mes de enero con el empleador Jairo Plazas y para los años siguientes, las que aparecen efectuadas por Edilberto Vásquez, aspecto que no Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 24 fue materia de inconformidad en el recurso de apelación que la parte actora interpusiera.
De tal suerte que, no pudo el Tribunal incurrir en ningún desacierto de orden fáctico por la falta de apreciación de este documento y en los términos que ahora lo plantea el recurrente, pues se itera, no hizo mención alguna frente a la supuesta mora patronal a la que de manera novedosa ahora se trae al litigio, y por la misma razón, el juez colegiado no efectuó pronunciamiento sobre ese particular por no ser un aspecto materia de controversia.
En esa medida, tales hechos en los que ahora pretende fundar su recurso, resultan del todo novedosos, en tanto que no fueron objeto de controversia en las instancias; lo anterior se corrobora con el silencio guardado por el accionante, puesto que si consideraba que no se resolvió uno de los extremos de la litis, como es lo que introduce en esta sede extraordinaria, debió hacer uso de los remedios procesales que consagra nuestro ordenamiento jurídico, en los términos de que prevé el artículo en 311 del CPC, hoy 287 del CGP, y que era la herramienta jurídica viable para remediar la supuesta omisión, de así considerarlo, conducto procesal que no se utilizó, a fin de que se dictara una providencia complementaria en donde se pronunciara sobre los puntos que se consideraban no resueltos.
De tal manera, que los argumentos puestos de presente por el censor relativos a la mora patronal, constituyen un medio nuevo el cual está proscrito en casación laboral, sin Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 25 que sea dable en esta sede extraordinaria modificar la demanda inicial, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de la enjuiciada, al sorprenderla con peticiones distintas a las reclamadas inicialmente, alterando la relación jurídico procesal definida en las instancias.
Sobre el medio nuevo en casación laboral, cabe rememorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, en la que sobre este particular se dijo: «De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que la parte planteo en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […]» […] Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio.
Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción.” Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 26 En similar sentido, se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL653-2018, en donde se reiteró la CSJ SL9584-2017, y la CSJ SL8546-2017.
Tampoco aparecen en el informativo elementos de juicio que permitan inferir que en las mencionadas anualidades el demandante sí prestó efectivamente los servicios para el aludido empleador Jairo Plazas, que condujera inequívocamente a señalar la supuesta mora patronal que en esta sede extraordinaria trae a colación. No sobra agregar, que el recurrente tampoco atacó los pilares que sirvieron de cimiento a la decisión de segundo grado, como fue la historia laboral visible folios 77 a 79 del cuaderno principal y la que milita en el expediente administrativo anexo (fs. 36 a 38), con base en la cual hizo el análisis sobre la densidad de aportes que acreditaba el asegurado; por ende, tampoco se derribaron las conclusiones que de allí derivó; por lo tanto, la providencia impugnada permanece inalterable, con base en aquellos fundamentos que quedaron libres de ataque, conservando las presunciones de acierto y legalidad, con total independencia de lo atinada que pudiera ser o no. Era necesario entonces, que controvirtiera todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basó la sentencia acusada, pues es inane su embate, si en este solo se atacan algunas de las razones soporte de la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el juzgador de segundo nivel, como se evidencia es lo sucedido.
Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 27 Al efecto, vale la pena traer a colación, la sentencia CSJ SL3326-2019, que reiteró lo dicho en la providencia CSJ SL16794-2015, sobre el punto indicó: […] Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume.
Al respecto, la Corte ha sostenido que «no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado casacional amparada con las presunciones de legalidad y de acierto, que deben ser derruidas por el impugnante.» (CSJ SL, 3 feb. 2009, rad. 31284).” De otra parte, frente a los argumentos relativos a la transgresión de los principios de congruencia y consonancia, para lo cual se sostiene que ello ocurrió al haberse conocido de la sentencia en grado jurisdiccional de consulta a favor de la accionada, debe indicarse, que tal aspecto debe ser cuestionado por el sendero del puro derecho, resultando totalmente desacertado y equivocado hacerlo por la vía de los hechos que es por la que dirigió este embate.
Sin embargo, no sobra señalar que tal aspecto ya fue materia de estudio al resolver el primer cargo. Por lo dicho, la acusación no prospera. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no salió triunfante y Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 28 hubo réplica. Las agencias en derecho se fijan en la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000,oo) M/cte., que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014), Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que le promovió LUIS ALFREDO ESCARRAGA CAMACHO a la ADMINISTTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -.
Costas, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 68513 SCLAJPT-10 V.00 30 SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Luis Alfredo Escárraga Camacho Demandado: Colpensiones Radicación: 68513 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el caso, no comparto la decisión de no casar el fallo del ad quem como quiera que el accionante tenía derecho a la prestación deprecada en tanto cumplió con los requisitos consagrados en la norma que regula el asunto, y, en esa medida, salvo mi voto bajo las siguientes consideraciones.
En el presente asunto se debatió una pensión de vejez a partir del 26 de mayo de 2005 y, como se sabe, el Tribunal revocó el fallo condenatorio de primer grado, al considerar que el demandante acreditó «650,99» semanas en toda su vida laboral, de las cuales solo «496.7» correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima y, por tanto, no tenía derecho a la pensión de vejez con arreglo al Acuerdo 049 de 1990, para lo cual contabilizó las semanas sobre la base de 30 días al mes y 360 días al año. Por tal razón, a través de la vía directa e indirecta, el demandante recurrente acusó al juez de segunda instancia de valorar equivocadamente la historia laboral, pues asegura que calculadas las semanas sobre la base de 365 días al año, con inclusión de aquellas en mora que registró su empleador Plazas Radicación n.° 68513 2 Jairo, reunió un total de «504,71» semanas que le permiten acceder a la prestación que reclama.
Ahora, la Sala concluye que, para efectos pensionales, el número de semanas debe contabilizarse sobre 360 días al año, como se consideró en sentencia CSJ SL3794-2015 y, adicionalmente, no existen elementos de juicio para inferir que en lapso aludido por el actor prestara servicios personales para dicho empleador que condujera inequívocamente a una supuesta mora patronal, aunado a que no atacó los pilares que sirvieron de cimiento a la decisión del Tribunal -documentos con base en los cuales hizo el conteo de semanas-.
Sin embargo, en primer lugar, considero que el demandante sí controvirtió la aludida mora patronal desde el escrito inicial, como quiera que, en el cuadro explicativo de semanas, incluyó tal interregno y registró «deuda por parte de su empleador» para un total de «504, 71» y, además, es evidente que, en la acusación por la vía fáctica, atacó el punto esencial sobre el que predica el error del Tribunal relativo a la apreciación indebida de la historia laboral.
Luego, no se trató de un hecho nuevo en casación, sino más bien de un aspecto que fue plenamente discutido por el actor desde la demanda. En segundo lugar, difiero de la motivación de la Sala dirigida a que no es posible contabilizar las semanas, tal como lo pregona el accionante, esto es, sobre la base de 365 días, pues en mi criterio, al realizar el cálculo sobre 360 días, se afecta a todos los trabajadores del país, pues les resta de su historia laboral los días realmente cotizados.
Indudablemente, cuando se suman para efectos pensionales los meses y años completos, esto para el afiliado significa que por cada año de su vida laboral va a tener entre 5 o 6 días más de aportes –lo que depende de si el año es o Radicación n.° 68513 3 no bisiesto-. Este número que parece insignificante es realmente importante cuando una persona ha laborado muchos años y pretende alcanzar una pensión de vejez, de sobrevivencia o invalidez.
En términos prácticos, bajo la ficción de que el mes tiene 30 días y el año 360, para alcanzar 1.300 semanas, los trabajadores tendrían que laborar aproximadamente 18,57 semanas de más (casi 4 meses y 10 días adicionales). Peor aún, muchas personas pierden las pensiones de invalidez o sobrevivencia por la falta de un par de días o semanas de cotización en su historia laboral.
Ahora, en nuestro orden jurídico no hay una sola regla que disponga que para la validación de las semanas pensionales el mes equivale a 30 días y el año a 360 días. Por el contrario, el parágrafo 2.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es claro en que para el cálculo de las semanas pensionales deben tomarse en consideración los días laborados, eso sí, transformados en semanas de 7 días calendario.
El citado artículo prescribe:
PARÁGRAFO 2. º Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período (Negrilla fuera del texto original). El texto anterior en ninguno de sus enunciados señala que para efectos pensionales la semana equivale a 7 días procesados de un mes de 30 días o un año de 360.
Antes bien, es clara la norma en el sentido que la semana cotizada corresponde a un «periodo de siete (7) días calendario». Luego las semanas de cotización deben ser el resultado final de dividir entre 7 los días calendario efectivamente laborados. Radicación n.° 68513 4 Este razonamiento se refuerza con normas propias del sistema general de pensiones que sugieren que el tiempo válido para pensiones es el calendario.
En tal sentido, el artículo 4.° del Decreto 1748 de 1994 señala que «para los cálculos de bonos pensionales previstos en este decreto, un año de cotización o tiempo de servicios, equivale a 365,25 días» y que «el tiempo entre dos fechas se medirá en días exactos entre esas fechas, ambas inclusive, teniendo en cuenta la ocurrencia de años bisiestos».
Así mismo, el Decreto 2616 de 2013, que regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, en su artículo 6.º, toma como referente los días laborados en el mes a efectos de determinar la cotización mínima semanal. Esto bajo el entendido de que los días laborados deben llevarse a semanas de cotización, para lo cual se incorporan una serie de reglas.
Por estas razones, salvo mi voto. Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Luis Alfredo Escarraga Camacho Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Radicación: 68513 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga. Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, salvo mi voto en la presente decisión, pues no estoy de acuerdo con la decisión ni con el argumento en que se fundamenta, esto es, que la contabilización de las semanas cotizadas debía realizarse sobre 360 y no de 365 días, por las razones que explico a continuación: Las cotizaciones al sistema general de pensiones deben contabilizarse con los días calendarios que efectivamente trabaje la persona afiliada, esto es de acuerdo a los días que tenga cada mes o año, sin distinción que se trate de tiempos de servicios cotizados o laborados antes o después de la Ley 100 de 1993.
En efecto, considero oportuno señalar que el sistema pensional colombiano está amparado, entre otros, en los principios de universalidad, eficiencia e integralidad (artículo 2 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Nacional). Ello implica un objetivo universal de garantizar el derecho Radicación n.° 68513 2 irrenunciable, mínimo y fundamental a la seguridad social de todas las personas (artículos 48 y 53 ibídem) y, para tal fin, las normas que regulan las contingencias protegidas por el sistema deben basarse en un principio de justicia, esto es que cada persona contribuya según su capacidad y reciba las prestaciones que correspondan al trabajo prestado.
Bajo esta orientación, el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que para adquirir los derechos pensionales que contemplan las normas legales es necesario cumplir «la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley» (subraya la Sala). Pues bien, en cuanto a la forma de calcular las semanas de cotización para efectos pensionales, tal aspecto está regulado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 2.º, cuyo contenido no fue alterado en el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, que estipula lo siguiente:
PARÁGRAFO 2 o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período (negrilla fuera del texto original). Así, la precisión normativa relativa a que una semana corresponde a 7 días calendario debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto es, que independientemente del día en que Radicación n.° 68513 3 una persona comience a prestar sus servicios subordinados o independientes, la primera semana la cumplirá cuando alcance 7 días calendario.
Lo anterior permite entrever que el sentido y finalidad de la norma no parece estar encaminada a plantear reglas de uniformidad para contar meses, años o semanas de trabajo, sino más bien a darle valor y contenido al simple hecho de trabajar, supuesto que da vida jurídica a las prestaciones pensionales (CSJ SL8082-2015) y entre los cuales debe existir correspondencia, tal como se explicó. Ello es evidente cuando hace expresa mención a días calendario, de lo cual no emana otra cosa que en la contabilización de semanas se incluyan todos los días laborados.
De modo que no es compatible con aquella finalidad el entendimiento que refiere la simplificación de los años y meses a 360 y 30 días respectivamente. Solo piénsese en una persona que empieza a trabajar un 25 de julio de cualquier año; si se cuenta con días calendario, su primera semana laborada debería ser el 31 de julio siguiente; empero, al simplificar este mes a 30 días, completaría la semana solo hasta el 1.º de agosto, esto es, un día después, lo cual no corresponde con el trabajo efectivamente prestado o, lo que es igual, con la realidad; y lo más importante, desatiende abiertamente el mandato legal del precepto transcrito.
De modo que si el parágrafo 2.º del artículo 33 en estudio señala que por semana cotizada se entiende un período de 7 días calendario, el legislador no previó nada distinto a que todas las semanas debían contarse así, se reitera, con los días Radicación n.° 68513 4 del calendario, esto es, día a día. Por lo tanto, simple y llanamente lo que corresponde es contar todos los días laborados por la persona trabajadora y llevarlos a semanas de cotización dividiendo el resultado final entre 7 días.
Lo anterior no significa que la simplificación de los años y meses, esto es, la reducción a su forma más breve y sencilla - 30 días y 360 días-, no pueda ser válida en otros contextos, como en el pago de salarios fijos por mensualidades (artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo) o del ingreso base de cotización con base en el salario mensual (artículo 18 de la Ley 100 de 1993).
Nótese que, en el primer caso, entender que la mensualidad del salario sea de 30 días le da estabilidad a la remuneración pues impide que su monto varíe negativamente en los meses que tienen menos días. Asimismo, permite precisar el valor del salario diario a fin de computar el valor del trabajo suplementario, los descuentos legales autorizados, permisos no remunerados, etc.; y, desde luego, esto facilita su correspondencia con las bases salariales para pagar las cotizaciones mensuales al sistema pensional.
Sin embargo, lo anterior no tiene el mismo efecto útil en la contabilización de las semanas de cotización en materia de seguridad social, pues anula el hecho que los aportes se realizan, por regla general por el trabajo de un mes completo y que este no siempre es de 30 días. En otros términos, el hecho que los aportes a pensiones se paguen con el salario mensual por mandato del artículo 18 citado, y que esta remuneración se pague generalmente -pero no exclusivamente- por sumas calculadas con una variable de 30 días, no debe servir como argumento para considerar ficticiamente que la persona trabaja Radicación n.° 68513 5 siempre 30 días en un mes y 360 en un año, cuando la realidad material es otra.
Y esta divergencia entre la simplificación de las semanas con la realidad material no es un asunto menor, pues cuando el cálculo de las semanas aportadas se efectúa con 30 días mensuales y 360 días al año, terminan afectando los derechos pensionales de los trabajadores en tanto no se reconoce el verdadero tiempo de trabajo laborado. Nótese que si una persona labora entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de cualquier año, dejan de contabilizarse entre 5 o 6 días dependiendo si es o no bisiesto, cuando en realidad laboró todos los meses completos y, por supuesto, también pagó la cotización pensional por todo el mes.
Así, adviértase que para alcanzar 1300 semanas bajo la ficción de un mes de 30 días y un año de 360 días los afiliados en realidad tendrían que laborar aproximadamente 19,28 semanas de más (casi 4 meses y 15 días adicionales), y ello es porque con este método se le desconocen a una persona por año entre 0,71 y 0,85 semanas de trabajo. En esa perspectiva, las personas no accederán a una pensión de vejez en el tiempo de trabajo que el legislador en el marco de su potestad de configuración legislativa consideró como causante de ese derecho pensional.
Esto es sumamente relevante si se tiene en cuenta que uno de los rasgos característicos de esta prestación es justamente el de compensar el desgaste físico producido por un largo período de labores, de modo que el hecho de mantener un criterio que obligue a las personas a laborar más allá del tiempo predefinido Radicación n.° 68513 6 en la ley, evidentemente no reconoce aquel fin y se aparta de los propósitos legislativos; y no debe olvidarse, además, la importancia que esta reducción paulatina de semanas efectivamente trabajadas tiene en la causación de pensiones tan relevantes como las de invalidez o sobrevivientes.
En el anterior contexto, pienso que la simplificación de los meses y años a 30 días y 360 días no tiene respaldo normativo en el parágrafo 2.º transcrito, como tampoco lo tiene en el ordenamiento jurídico, pues ciertamente ninguna disposición establece que para el cómputo de las semanas pensionales deban utilizarse las referidas equivalencias.
Respecto a este particular, es importante destacar que el precedente actual sustenta la simplificación de las semanas a 30 días mes y 360 días año en los citados artículos 18 de la Ley 100 de 1993 y 134 del Código Sustantivo del Trabajo, así como en el 67 del Código Civil y 59 de la Ley 4.º de 1913. Sobre los dos primeros, ya precisé que su efecto útil no encaja en las finalidades de la seguridad social que procura que las pensiones de vejez correspondan al trabajo efectivamente prestado.
Y en cuanto a los dos últimos, recuérdese que la Corte ya tuvo oportunidad de aclarar que no siempre tienen cabida en el análisis de los términos y plazos en materia laboral, pues «en el Derecho del Trabajo existe la particularidad de que el contrato de trabajo se ejecuta día a día, desde la fecha de su suscripción hasta aquella de su finalización. Todos los días, incluso los de descanso dominical y festivo, suman para efectos laborales» (CSJ SL981-2019).
Radicación n.° 68513 7 De modo que esas referencias normativas no pueden sustentar la contabilización de las semanas efectivamente laboradas, y menos si del parágrafo 2.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, emana con objetiva claridad que para contar las semanas deben tenerse en cuenta todos los días calendario laborados.
De hecho, si se trata de auscultar en el ordenamiento jurídico a fin de hallar una norma que sea sistemáticamente consecuente con el fin que desprende el precitado artículo, se destaca que el artículo 4.º del Decreto 1748 de 1995 señala que «para los cálculos de bonos pensionales previstos en este decreto, un año de cotización o tiempo de servicios, equivale a 365,25 días».
Si bien esta norma se contempla para calcular bonos pensionales, no advierto algún motivo que impida trasladar esa referencia para la contabilización de semanas en las prestaciones que otorga el sistema de pensiones en el régimen de prima media. Obsérvese que los bonos pensionales no son exclusivos de tiempos de servicio anteriores a la Ley 100 de 1993, de modo que no vislumbro alguna razón que justifique tener años de cotizaciones con 365,25 días a efectos de calcular bonos pensionales, pero para establecer las semanas de cotización el año se considere de 360 días.
Por tanto, la Sala debió precisar su criterio en el sentido que las cotizaciones al sistema general de pensiones deben contarse con los días calendarios que efectivamente trabaje la persona afiliada, esto es, de acuerdo a los días que tenga cada mes o año, sin distinción que se trate de tiempos de servicios cotizados o laborados antes o después de la Ley 100 de 1993, y Radicación n.° 68513 8 para el efecto solo debe dividirse el número total de días entre siete.
Conforme lo anterior, la Sala habría advertido que al contar con días calendario los tiempos que efectivamente laboró el demandante según la historia laboral visible a folios 78 y 79 del cuaderno del Tribunal y 36 a 38 del cuaderno administrativo anexo, se constataba que reunió 502,33 semanas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad (26 de mayo de 2005), de modo que en su indiscutida calidad de beneficiario del régimen de transición cumplía los requisitos señalados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez reclamada.
Por otra parte, a mi juicio, el actor sí controvirtió las semanas en mora por parte de su empleador y la apreciación correspondiente en su historial de cotizaciones. En los anteriores términos sustento mi salvamento de voto. Fecha ut supra. Magistrado GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n°68513 REFERENCIA: LUIS ALFREDO ESCARRAGA CAMACHO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Con el acostumbrado respeto, me permito salvar el voto, pues estimo que, para efectos la contabilización de las semanas en el sistema general de seguridad social, se deben tener en consideración todos los días calendario de cada año. A la verdad, en mi sentir las razones son muy concretas, como paso a explicarlas. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen.
Por su parte, el artículo 18 ibidem instituye el ingreso base de cotización y claramente dispone que este será el Radicación n.°68513 2 salario mensual y, en consecuencia, las cotizaciones se liquidarán con base en el salario devengado por el afiliado. Así mismo, el parágrafo 2º del artículo 33 del estatuto de la seguridad social estatuye que, para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario.
La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. Entonces, mientras los dos primeros preceptos hacen referencia a la base sobre la cual se debe cotizar que, como se dijo, corresponde al salario mensual, el cual puede variar si por ejemplo el trabajador labora horas extras, dominicales, festivos, viáticos, pero de todas maneras corresponde a un monto que se calcula mensual; el tercero es claro en definir que una semana de cotización equivale a 7 días calendario.
De suerte que a la luz de lo erigido en el mencionado parágrafo refulge que las semanas sobre las cuales se cotiza corresponden a 7 días calendario, sin importar que los meses sean de 28, 29, 30 o 31 días, o que los años sean de 365 o 366 días. Lo anterior debe ser así por la sencilla y potísima razón de que el sistema integral de seguridad social, está diseñado para que el afilado y sus beneficiarios estén protegidos durante todos los días del año y, por ello, también se cotiza todos los días de cada anualidad, pues no tendría ninguna lógica jurídica que pese a que el trabajador aporta sobre el Radicación n.°68513 3 entendido de que la semana cotizada corresponde al período de 7 días calendario, cuando, por ejemplo, arribe a la edad- pensión de vejez- no se le tengan en cuenta los días efectivamente aportados, lo que implicaría que las semanas de cotización no fueran de 7 días calendario, como lo dispone la ley, sino mucho menor, soslayando que el sistema se nutre y reconoce las prestaciones, precisamente por las semanas de cotización. Es que, si echáramos mano del vetusto método de interpretación ad absurdum, se llegaría a la conclusión que un siniestro ocurrido, verbi gracia, el 31 de enero, marzo, mayo, julio, agosto, octubre o diciembre, el sistema no lo debe cubrir porque únicamente se cotiza por 30 días.
Claro que ¡Una cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa¡ Una es el ingreso base de liquidación- salario- que según el artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo debe pagarse por períodos iguales y, otra, muy diferente, que una semana de cotización corresponde a 7 días calendario. Interpretar que como para el salario mensual se tiene en cuenta el mes de 30 días, también se cotiza por ese mismo periodo, es pasar por alto la existencia del palmario querer del legislador expresado en el parágrafo 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Aunque, sin hesitación ninguna, existen razones adicionales, con el fin de rendirle tributo a la brevedad, dejo así explicado mi salvamento de voto. Radicación n.°68513 4 Fecha ut supra