PAGE Radicación n.°63208 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4693-2017 Radicación n.° 63208 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANTONIO PIEDRAHITA PIEDRAHITA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES El actor demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se ordene a la entidad la reliquidación de su pensión de vejez a partir del 1.° de enero de 2008, teniéndose en cuenta « las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas conforme a lo establecido en el Artículo 20, Parágrafo Primero Numeral II del Decreto 758 de 1990, norma que le fue aplicada para concederle su derecho », junto con el pago de los intereses moratorios y las costas.

Expuso que radicó su solicitud de pensión de vejez el día 10 de enero de 2008; que el Instituto demandado la reconoció bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con del Decreto 758 de 1990, dada su condición de beneficiario del régimen de transición, tal como se desprende de la Resolución N°011356 del 28 de febrero de 2008, en cuantía de $7.801.549.oo, a partir del 1.° de marzo de 2008, con base en 1905 semanas y una tasa de reemplazo del 90%; que el ISS, para efectos de la pensión reclamada, no le tuvo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones del periodo comprendido entre marzo de 2003 y diciembre de 2007, de conformidad con lo señalado en el artículo 3.° del Decreto 510 de 2003.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones; admitió los hechos de la demanda, excepto en los que se afirma que no se tuvieron en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en pensiones, toda vez que funda su petición en una norma derogada, y que la última cotización la realizó en el mes de diciembre de 2007.

Formuló las excepciones de derogatoria de la norma en la cual se fundan las pretensiones, inexistencia de la obligación, imposibilidad de reconocer derechos por fuera del ordenamiento legal, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe de la entidad demandada, pago y/o compensación y la genérica o innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá el 25 de febrero de 2013, y a través de esta, absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción de las mesadas de enero y febrero de 2008 y, condenó en costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia confirmó la decisión apelada por el demandante, condenándolo en costas en esta instancia. El ad quem dejó a salvo del debate la calidad de pensionado del actor, la fecha a partir de la cual se le concedió la pensión, la cuantía de la mesada, y la tasa de reemplazo aplicada por el Instituto al ingreso base de liquidación. Precisó que lo pretendido por el accionante era establecer si tenía derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con las últimas cien (100) semanas de cotización, tema sobre el cual concluyó que el IBL a aplicar no era el establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y si el estipulado en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, teniéndose en cuenta los salarios realmente devengados durante el tiempo que le hiciere falta para tener derecho a la pensión, si fuese menor a diez (10) años, o con los últimos 10 años cotizados anteriores a la fecha del retiro del servicio, tal como se establece en el artículo 21 de la Ley 100 ibídem, razón por la que también absolvió de los intereses moratorios.

Además, confirmó la decisión del Juez a quo respecto de declarar de probada de la excepción de prescripción de las mesadas pensionales de enero y febrero de 2008. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, « en cuanto confirmó (sic) la sentencia apelada respecto a la fecha de causación de la pensión de vejez del señor ANTONIO PIEDRAHITA PIEDRAITA, (sic) a partir del 01 de enero de 2008, así mismo respecto de la forma de calcular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de liquidar y pagar la pensión de vejez de mi poderdante, en la cual se incluya la liquidación de las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas, conforme al artículo 20, parágrafo I numeral II del decreto (sic) 758 de 1990, junto con los respectivos intereses moratorios; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene a Colpensiones a causar la pensión de vejez del señor ANTONIO PIEDRAHITA PIEDRAITA, (sic) a partir del 01 de enero de 2008, así mismo solicito se condene a reliquidar y pagar mi poderdante la pensión de vejez, en la cual se incluya en la liquidación las cotizaciones efectuadas durante las últimas cine (100) semanas conforme a lo establecido en el artículo 20, parágrafo I numeral II del decreto (sic) 758 de 1990, norma que le fue aplicado para su derecho, junto con sus correspondientes intereses moratorios generados por demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas, desde el 01 de marzo 2008 hasta el momento en que se ingrese efectivamente dicho reajuste en la nomina (sic) de pensionados de Colpensiones, así mismo los intereses moratorios generados por la demora injustificada en el reconocimiento del retroactivo de la pensión de vejez, esto es por las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar, desde el 01 de enero de 2008 hasta el 01 de marzo de 2008, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda.» Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron objeto de réplica y tendrán el siguiente pronunciamiento.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de « los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990, y 3º, literal b, y 39 del Decreto 1406 de 1999, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1º, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966); 2º y 9º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989; 14, 17, 18, 30, 31, 33, 53, 64, 146 y 272 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto 1818 de 1996; 9º de la Ley 797 de 2003, y 2º, 6º, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación que condujo al ad quem a la ulterior aplicación indebida de los artículos 12 del Decreto 758 de 1990 y 141 de la Ley 100 de 1993.» Sostiene que el objeto del litigio se puntualiza en la correcta aplicación de los artículos 13 y 35 acusados, porque las normas citadas establecen que la desafiliación al sistema no es otra cosa que cesar en el pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones, una vez el cotizante (futuro pensionado), reúne los requisitos mínimos para acceder a la prestación solicitada, lo que se traduce en el disfrute de su pensión, muy a pesar de continuar con el vínculo laboral vigente.

Dice, además, que se le dio una interpretación errónea a dichos artículos, toda vez que lo que se deduce es que se adicionan requisitos que la norma en mención (artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990) no exige, por lo que el ad quem no observó las circunstancias especiales que rodeaban el caso en disputa, por tanto, se le debió tener en cuenta el momento a partir del cual se hizo la reclamación de su derecho pensional.

Transcribe apartes de sentencias de esta Corte y del Tribunal, respecto al tema en discusión, con el fin de señalar los errores en la interpretación y el análisis de lo solicitado en la demanda inicial, donde se deja sentado que el querer del actor era cesar en las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, por cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos para causar su pago, sin necesidad de desafiliarse del sistema.

Trae a colación lo referente a la excepción de prescripción presentada por el apoderado de la entidad demandada, y expresa que se limitó única y exclusivamente a enunciarla en su escrito de contestación, dejando de lado su respectiva fundamentación. VII. RÉPLICA Sostiene que el recurrente no supo plantear la orientación de la acusación, toda vez que en el fallo denunciado no se hizo alusión ni interpretación alguna a las normas allí planteadas, en lo relacionado con la causación y disfrute de la pensión de vejez reclamada.

VIII. CONSIDERACIONES Razón le asiste a la réplica, toda vez que sobre el marco de peticiones, el Tribunal decidió la controversia, y al respecto se limitó al estudio de la procedencia de la pensión, para establecer si el recurrente tenía derecho o no a la reliquidación de la misma, con las últimas cien (100) semanas cotizadas, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, y a los intereses moratorios, habida consideración de que esos fueron los únicos puntos de inconformidad.

Sin embargo, en sede extraordinaria, la censura modifica radicalmente la pretensión propuesta en su demanda inicial, pues ahora introduce un tema nuevo respecto de la causación y disfrute de la pensión de vejez, de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990. Ahora bien, aun cuando el cargo fue dirigido por la vía directa, es indiscutible que está estructurado sobre un supuesto fáctico que, como está demostrado, jamás fue propuesto ni controvertido en las instancias, por lo que es totalmente evidente que la acusación del recurrente se encuentra edificada fundamentalmente sobre hechos no planteados de manera expresa en el escrito de demanda, por lo tanto, no fueron introducidos al juicio, con la finalidad de que pudieran ser debatidos de manera oportuna por la contraparte.

En efecto, en el cargo se le endilga al Tribunal no haber dado por establecido que la norma acusada lo que persigue es que haya cesación en las cotizaciones al sistema general en pensiones, como requisito para poder disfrutar de su prestación, sin estar desafiliado del sistema, pasando por alto que ninguno de los hechos de la demanda inicial hizo alusión a tal circunstancia. Recuerda la Sala que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar que se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías fundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, por manera que la Sala no puede pronunciarse sobre el tema planteado en el ataque.

Así mismo, se deja por sentado que el Juez a quo declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas de enero y febrero de 2008, la cual fue confirmada por el Tribunal, toda vez que la reclamación administrativa fue presentada por el actor el día 16 de enero de 2012, cuando ya habían transcurrido más de tres (3) años, y el reconocimiento de la pensión de vejez fue el 28 de febrero de 2008, a partir del 1.° de marzo de esa anualidad, tal como consta en la Resolución N°011356 de 2008.

Por las razones expuestas, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violar directamente « la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo I del decreto (sic) 758 de 1990.» En la demostración del cargo, señala y reitera que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue claro en establecer que el régimen de transición preserva la edad, el tiempo o semanas de cotización, y el monto del régimen pensional al que tiene derecho cada uno de los beneficiarios que ya estaban vinculados, entre el que se encuentra el recurrente.

Manifiesta que no obstante lo anterior, el Tribunal le dio una interpretación nefasta al artículo anteriormente mencionado, toda vez que le adiciona requisitos que no contempla dicho canon, vulnerándose así el principio de inescindibilidad de la ley, dado que acoge dos normas para resolver un caso concreto, atentándose así en contra del principio de favorabilidad.

Reprodujo varias sentencias del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria, y de la Corte Constitucional, para insistir en que las normas especiales son inescindibles y más favorables al trabajador, lo que hace procedente la reliquidación pretendida. Seguidamente, reclama el pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales fueron generados por la mora injustificada en el pago de la reliquidación de la pensión, para solicitar que el cargo debe prosperar.

X. RÉPLICA Aduce el opositor que el ad quem no incurrió en la interpretación errónea de las normas denunciadas, toda vez que conforme al criterio reiterado de esta Corporación, los beneficiarios de dichos preceptos conservan la edad, tiempo y monto de la ley anterior (tasa de reemplazo), sin embargo, el ingreso base de liquidación corresponde a lo establecido en el inciso 3.° del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

XI. CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver por parte de esta Sala, radica en determinar cuál es la norma aplicable al recurrente a efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta que era beneficiario del régimen de transición. Esta Sala, asentada en lo dicho en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha dicho, de manera reiterada, pacífica y uniforme, que el régimen de transición preserva únicamente tres aspectos del régimen anterior que pretenden hacer valer los beneficiarios de estos que son: la edad, el tiempo y el monto de la pensión, por lo que los demás aspectos, como el ingreso base de liquidación, son los establecidos en la Ley 100 de 1993.

De conformidad con lo anterior, no se equivocó el Tribunal en el tema relativo a la normatividad que regula el ingreso base de liquidación pensional, de las personas beneficiarias del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema les hacía falta más de 10 años para adquirir el derecho, que por regla general se calcula conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Para resolver ese conflicto, es suficiente recordar lo reiterado en los pronunciamientos de esta Sala, en el sentido de que el régimen de transición mencionado conservó lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no el ingreso base de liquidación de la legislación anterior, que quedó gobernado, según el caso, o por el inciso 3º del artículo 36, o por el artículo 21, ambos de la Ley 100 de 1993.

Así, por ejemplo, en sentencia SL16827-2015, de 18 de noviembre de 2015, y recientemente en la sentencia SL7797-2016 se adoctrinó lo siguiente: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibidem, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la L. 100/1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en la primera providencia: Esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: (….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE > (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

En ese orden, es claro que el Tribunal no se equivocó al estimar que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor no podía calcularse según lo establecido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, pues lo que correspondía era tener en cuenta lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto al actor le faltaban más de diez años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional de la ley, por manera que no le asiste razón al recurrente cuando imputa al ad quem una equivocada interpretación de la normatividad referente a la cuantificación del ingreso base de liquidación, para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en la Ley ibidem.

Por último, se releva esta Corporación de estudiar lo referente a los intereses moratorios, toda vez que al no prosperar la reliquidación de la pensión de vejez (pretensión principal), lo accesorio corre la misma suerte. Así las cosas, no incurrió el juzgador de segunda instancia en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, toda vez que hubo réplica. Se estiman como agencias en derecho la suma de $3.500.000.oo, las cuales se liquidarán en los términos del artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 11 de abril de 2013, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por ANTONIO PIEDRAHITA PIEDRAHITA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 16