CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4692-2021 Radicación n.° 86453 Acta 031 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LAURA JEANNETTE CUBEROS GUERRERO, contra la sentencia proferida el 20 de marzo del 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES La señora Laura Jeannette Cuberos Guerrero demandó a Colpensiones y a Protección S.A., para procurar que se declare la ineficacia del traslado del régimen de Prima Media (RPM) al Régimen de Ahorro Individual (RAIS), y como Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al público, la totalidad de los dineros ahorrados.

Con base en lo anterior, pidió que se le ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones, que reciba los aportes respectivos. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 26 de octubre de 1962; que se afilió a Colpensiones desde el 20 de noviembre de 1985 hasta mayo de 1999; que, con la entrada en vigor del RAIS, se trasladó a Porvenir S.A., el 1° de julio de 1999, fondo que no le informó en forma clara, concisa y veraz, de las consecuencias que traería el cambio de régimen; que radicó ante Colpensiones solicitud de traslado, quién en respuesta del 18 de julio del 2018 negó lo pretendido.

Al responder el libelo inicial, las demandadas se opusieron a las pretensiones allí contenidas. Colpensiones, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de afiliación de la demandante, la fecha del traslado al fondo público, además la negativa que dio para el retorno de la demandante al RPM. Presentó las excepciones de mérito que llamó prescripción y caducidad, cobro de lo no debido y buena fe.

Porvenir S.A., sostuvo, que la actora estuvo válidamente afiliada desde el día 1° de julio de 1999. Frente a los hechos adujo que la entidad suministró información completa y precisa al momento del traslado. Propuso las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de las obligaciones Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 3 demandadas, enriquecimiento sin causa, buena fe y prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de enero de 2019 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado que hiciera la demandante LAURA JEANNETTE CUBEROS GUERRERO del régimen de ahorro individual administrado por Porvenir S.A. pensiones y cesantías, para entender vinculada a la demandante, de forma válida, al régimen de prima media administrado por Colpensiones, todo de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo del traslado de la demandante LAURA JEANNETTE CUBEROS GUERRERO, por concepto de cotizaciones obligatorias, y voluntarias de haberse realizado, bonos pensionales en caso de existir, rendimientos financieros e intereses causados, conforme la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a aceptar el traslado de aportes que efectúe PORVENIR S.A., para que proceda a activar la afiliación de la demandante como si nunca se hubiese trasladado del régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a que una vez ingreses esos valores por cuenta de Porvenir S.A. actualice inmediatamente la historia laboral de la demandante.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, propuesta por las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo proferido el 20 de marzo de 2019, al resolver el grado jurisdiccional de consulta Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 4 concedido en favor de Colpensiones, revocó la sentencia de primer grado y absolvió a las demandadas de lo pretendido.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se propuso establecer si resultaba procedente o no la nulidad o ineficacia del traslado de la demandante del RPM al RAIS administrado por el fondo privado demandado y como consecuencia si éste debe devolver los aportes a Colpensiones. Explicó, que tendría en cuenta los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 1502, 1508 y 1509 del CC.

Indicó que no había discusión que la demandante se trasladó del RPM al RAIS, pues así se desprende del formulario de afiliación, de la demanda y su contestación; que no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto al 1° de abril de 1994, tenía 31 años (f.° 28) y no contaba con 15 de servicios (f.° 89); que al momento del cambio de régimen sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993; y que no estaba incursa en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 ibidem, ya que, a la entrada en vigor de la norma mencionada no tenía 55 años ni gozaba con una pensión por invalidez.

Concluyó que el formulario de vinculación al fondo privado se realizó de manera voluntaria, habiendo sido asesorada sobre los aspectos del RAIS y sus implicaciones (f.° 90), y destacó que antes del traslado cotizó al ISS siendo Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 5 destinataria de los efectos jurídicos establecidos en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pudiendo continuar en dicha entidad sin necesidad de diligenciar comunicación, por lo que el traslado cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, dando lugar a su validez y existencia. En cuanto a la falta de asesoría señaló que, la demandante al momento de suscribir el formulario de afiliación dejó constancia de que «había sido asesorada sobre todos los aspectos del régimen de ahorro individual, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión», además en el interrogatorio afirmó que «[…] aparentemente podría solicitar con anterioridad su mesada pensional a la fecha sin cumplir edad o tiempo en Porvenir, pero igual le dijeron que el valor era mucho menor que al cumplir la edad requerida», lo cual le permitió al fallador de alzada señalar que, hubo cumplimiento del deber de información por parte de la AFP privada.

Aclaró que en cualquiera de los regímenes el monto de la pensión se define al momento de causar los requisitos exigibles en la pensión y no al momento de la afiliación, en la medida en que dicho monto depende de varios factores, por lo que cualquier proyección realizada en ese momento, puede afectarse por varias variables, pero no invalidan la voluntad de traslado, máxime cuando la ley dio un plazo a los afiliados para trasladarse y en este caso no fue realizado dicho aspecto dentro del periodo correspondiente, como sustento trajo a colación la CC C-1024-2004.

Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 6 Finalmente destacó que, de los medios de convicción allegados y del interrogatorio de parte rendido por la accionante verificó que la señora Laura Cubreros Guerrero no acreditó que hubiese sido objeto de presión o engaño al momento de suscribir el formulario de afiliación, por lo que concluyó que, su consentimiento no estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo, y si en gracia de discusión se aceptará que la demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, seria de derecho el cual no vicia el consentimiento de quien lo presta.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que se case la sentencia del recurrida, para que en sede de instancia confirme la del juzgado. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Porvenir S.A., los cuales se examinan conjuntamente por referirse al mismo tema y por contener argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa denuncia la interpretación errónea del artículo 13 modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003; 36, 61, 64 y 271 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto Ley 656 de 1994; el 11 del Decreto 692 de 1994; 1232, 1233 y 1244 Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 7 del Código de Comercio; 1° del Decreto 1049 de 2006, que reglamentó el 1232 y 1233 del mismo código; 3° literal c) de la Ley 1328 de 2009; y 2° del Decreto 2241 de 2010.

Acusa la infracción directa del 48 de la CN; 97 y 272 de la Ley 100 de 1993; y 817 y 1604 del CC. Asegura que la infracción de la norma enjuiciada por parte del sentenciador de alzada, se dio por no hacerla producir los efectos reales para la resolución del litigio, pues los jueces no están facultados para interpretar la ley a su arbitrio, ya que fueron establecidas unas reglas de hermenéutica para que hubiese una correcta exégesis de ellas.

Posteriormente, realiza un recuento de los artículos que contemplan dichos parámetros y realza su importancia, indica que tanto la aplicación de la ley como su interpretación, debe ser de tal manera, que su resultado siempre le sea más favorable al afiliado o los beneficiarios al Sistema de Seguridad Social, situación que arguye, aquí no ocurrió, pues el fallador de segunda instancia extrajo de la norma aplicable al caso, aspectos perjudiciales a sus intereses, pese a la duda que hubo en su interpretación. Señala que la modificación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2° de la 797 de 2003, se realizó para establecer la selección libre y voluntaria del régimen pensional, por parte del afiliado, y de no ocurrir esto, surge la ineficacia del traslado.

Destaca que no era su obligación demostrar que hubo un vicio en el consentimiento, precisamente porque el traslado se dio en ausencia de Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 8 información cierta, suficiente, clara y oportuna de las consecuencias que ello acarrearía. Afirma que los fondos de pensiones deben cumplir a cabalidad con las obligaciones establecidas en el Decreto 656 de 1994, al constituirse como patrimonios autónomos, propiedad de los afiliados e independientes, por lo que uno de sus compromisos es el suministro de información cierta, suficiente, clara y oportuna a sus afiliados, haciéndoles conocer sus derechos, deberes y obligaciones, como sustento trajo a colación la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

VII. CARGO SEGUNDO Lo propuso por la vía indirecta, así: La sentencia es violatoria de la ley sustancial por haber aplicado indebidamente los artículos 817, segundo inciso, 1604, tercer inciso, del Código Civil; los artículos 13 (modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003), 36 (modificado parcialmente por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 y por e] artículo 4° de la Ley 860 del mismo año), 61, 64, 97 y 271 de la Ley 100 de 1993; el artículo 40 del Decreto Ley 656 de 1994; los artículos 1232, 1233 y 1244 del Código de Comercio y el artículo 10 del Decreto 1049 de 2006, mediante el cual fueron reglamentados los artículos 1232 y 1233 de dicho código; el artículo 3°, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 20 del Decreto 2241 de 2010.

Para la violación final del antedicho conjunto normativo medió la aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política, […] del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, […] el artículo 53 de la Constitución Política. Le endosa al ad quem los siguientes yerros fácticos: 1. No haber dado por probado, estándolo, que la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir incumplió respecto de Laura Jannette Cuberos Guerrero el deber que la ley le impone de suministrar verazmente a sus afiliados toda la información que les permita «tomar decisiones que consulten sus mejores intereses».

Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 9 2. Haber dado por probado, sin estarlo, que por haber firmado el formulario de afiliación Laura Jannette Cuberos Guerrero, este solo hecho acreditaba concluyentemente que a ella le había sido suministrada «información cierta, suficiente, clara y oportuna» por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir; información que le permitió conocer «adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones» establecidas entre ambas. 2.

Haber dado por probado, sin estarlo, que «lo que genera inconformidad a la demandante es el monto de la pensión que le correspondería eventualmente por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad». Como pruebas mal estimadas, relaciona las siguientes:  Formulario de afiliación.  La demanda  La contestación de la demanda por parte de Porvenir S.A.  Interrogatorio de parte de la demandante.

Reprocha que el Tribunal valoró de manera equivocada la demanda inicial, pues de ella se extrae, que su inconformidad se basó en la falta de información completa, clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, por parte de la entidad demandada, acerca del régimen que más le convenía de acuerdo con su historia laboral, salarios y edad, y las implicaciones que el cambio tendría sobre su derechos.

Increpa que el juez de alzada no haya sustraído de la contestación de la demanda por parte de Porvenir S.A., una confesión, puesto que, en su escrito aceptó que «al momento del traslado de régimen de la demandante tenía a su cargo una responsabilidad de carácter profesional» que «le imponía el deber de asesorarla eficazmente, de manera rigurosa, transparente, adecuada y completa, con diligencia, prudencia, con respecto a la decisión de traslado de régimen», situación Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 10 que pese haber sido esgrimida por la accionada, le es desfavorable.

Señala que el Tribunal utilizó su interrogatorio de parte para convencerse del cumplimiento del deber legal de información por parte de la AFP Porvenir S.A., no obstante, no diferenció si ello fue una declaración de parte o una confesión, pues en ningún momento quedó claramente demostrado que lo respondido por ella, le produjese consecuencias adversas.

Finalmente, subraya que el sentenciador de segundo grado incurrió en un desafuero al considerar que el formulario de afiliación suscrito, daba fe del deber de información que debía cumplir Porvenir S.A., toda vez que el mismo es un estándar, por lo que la generalidad de sus términos no permite realmente una formación valida del convencimiento.

VIII. RÉPLICA Señala Porvenir S.A., que los cargos contienen errores técnicos que impiden su prosperidad, pues combina aspectos facticos y jurídicos en la fundamentación de sus acusaciones. Advierte que conforme a la sentencia CC C-1024-2004, con la que se examinó la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, es improcedente casar la decisión del Tribunal, pues, de hacerlo, se estarían violando los artículos 243 de la CN y 48 de la Ley 270 de 1996.

Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 11 Afirma que ninguno de los cargos logra derribar la estructura argumentativa del proveído recurrido, pues su premisa mayor fue la de que no existió ningún vicio en el consentimiento que hubiera podido afectar la forma autónoma y potestativa con la que la demandante decidió trasladarse de régimen pensional, como sustento de ello, citó la sentencia CSJ SL6436-2015.

Asegura que no es dable acusar a Porvenir S.A. de la omisión en su deber de información después de tantos años de haber sido el traslado de régimen, pues lo que se deja ver con esa actuación es el querer de la demandante por obtener un mayor beneficio económico. Destaca que la accionante a la fecha de su traslado al RAIS no contaba con ningún tipo de derecho consolidado, ni con alguna expectativa legitima, ya que, como bien lo consideró el ad quem, en ese momento no tenía 15 años cotizados o más para poder reclamar una pensión de vejez en ese régimen, por ende, partiendo de ese hecho, le era más favorable la transición al RAIS que el RPM.

Cita la sentencia CSJ STL1677-2019, para decir que los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del estudio de las pruebas allegadas al expediente, por lo que la casación depende de que su análisis haya sido caprichoso o desacertado, aspecto que no ocurre en el presente asunto, pues la apreciación de los medios de convicción por parte del Tribunal fue correcta.

Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 12 Finalmente indicó que el deber de información no es exclusivo de las administradoras, pues los afiliados deben estar ilustrados de sus expectativas económicas y el plazo para acceder a la pensión de vejez. IX. CONSIDERACIONES Los defectos de mixtura que le atribuye la oposición a la demanda de casación fueron superados al unir la Corte los cargos por perseguir el mismo fin, ya que lo que busca la censura es que se declare la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, ante la omisión en el deber de información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones del traslado por parte de Porvenir S.A. En casación no se discute i) que la actora se afilió a Colpensiones el 20 de noviembre de 1985 y; ii) el 1° de julio de 1999 se trasladó al RAIS en Porvenir S.A. y; iii) que no es beneficiaria del régimen de transición. Se impone resaltar, que el Tribunal negó la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, en suma, por lo siguiente: i) la firma del formulario de traslado demostraba que esa decisión fue libre y voluntaria; ii) no obraba prueba de que fue presionada para suscribirlo; iii) la misma actora aceptó que recibió asesoría; iv) que si hubo un error, este fue de derecho, que en los términos del artículo 1509 del CC, no genera ineficacia; y v) la actora no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima.

La impugnante cuestiona los anteriores razonamientos, para lo cual argumenta que el ad quem al concentrarse en la Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 13 validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar si la AFP dio cumplimiento a su deber legal de informar en forma clara y suficiente sobre las consecuencias del traslado, y que dicho documento suscrito no genera en sí mismo la formación libre del convencimiento.

De lo expuesto, esta Sala procederá a dilucidar si el Tribunal se equivocó al establecer i) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y ii) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. En primer lugar, se hace necesario precisar que, la escogencia de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una manifestación pura y simple, se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), por lo tanto, las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente similar, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado (CSJ SL4373-2020).

En relación con este punto, la sentencia CSJ SL1688- 2019, efectuó una detallada reseña, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 14 Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

Por otra parte, del estudio del formulario de vinculación adosado al expediente se puede extraer claramente que la demandante suscribió solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones Porvenir S.A., tal como se corrobora a folio 90 del expediente y el cual se encuentra debidamente rubricado por la accionante. No obstante, en la sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte reitera su posición de que el simple consentimiento vertido en el formulario no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado.

Así lo dijo: 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 15 espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Y más adelante, la Sala razonó: Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Es de precisar, que en la documental inherente al traslado, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «la he efectuado de forma libre, espontánea, y sin presiones». Al respecto la Sala ha sostenido en relación con este tipo de leyendas, que no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Sirve lo anterior, para restarle sustento a la tesis de que no procede la eficacia del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, pues, como se ha explicado, existe norma de carácter especial que reguló esta Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 16 materia, específicamente, en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada y, concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado (CSJ SL1442-2021), como pasará a explicarse.

Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustrara a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, se dijo: […] 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 17 desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió el error de no imponerle a la administradora accionada, la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. Adicionalmente, el alcance de la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la ineficacia del traslado ha planteado que no es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener uno adquirido, al respecto, la Sala en la Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 18 sentencia CSJ SL1452-2019, frente a la expectativa legitima, sostuvo: La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. (CSJ SL4373-2020) Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 19 En ese orden, la Corte en la sentencia CSJ SL5630- 2019, determinó en qué casos existirá ineficacia del traslado, precisando que tal figura operará cuando quiera que: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Finalmente, importa recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 20 unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En ese orden, el juzgador de segundo grado incurrió en los dislates jurídicos y fácticos enrostrados por la recurrente y, por ende, la providencia fustigada ha de quebrarse. Sin costas en casación por salir avante el recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para otorgar prosperidad a la alzada y, en consecuencia, confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, el 30 de enero de 2019.

Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 21 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que LAURA JEANNETTE CUBEROS GUERRERO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S.A. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, el 30 de enero de 2019. Costas como ya se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL4692-2021 Radicación n.° 86453 Acta 031 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por LAURA JEANNETTE CUBEROS GUERRERO, contra la sentencia proferida el 20 de marzo del 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.).

En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 2 aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.

De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En realidad, la apreciación de la contestación de la demanda, que es válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo; y de la que no se puede concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen.

Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.

Radicación n.° 86453 SCLAJPT-10 V.00 3 Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA