CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°43766 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4692-2017 Radicación n.° 43766 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ERNESTO FLÓREZ TORRES y OTROS, contra la sentencia del 24 de junio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso que los recurrentes le adelantan a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE LETICIA - EMPOLETICIA E.S.P. LTDA. I.

ANTECEDENTES ERNESTO FLÓREZ TORRES, ROGER TORRES PEREA, VÍCTOR CRUZ PÉREZ, ERLINTO IPUCHIMA AHUANARI, LUIS CASTRO MURRIETA, ZULAY SÁNCHEZ PEREA, CARLOS MIRANDA AHUANARY, ZUCEL ROJAS SUÁREZ, GLORIA ELENA VALDERRAMA, MAMERTO SINARAWA RAMÍREZ, ELVIRA LEÓN DE ENRÍQUEZ, ZORAIDA NIÑO LOZADA, HENRY MARTÍN OVIEDO CASTRO, LUIS EDUARDO RENDÓN, EDIGIO OBANDO, ELOY FLOREZ, LEO DAN ESCOBEDO, OLIVERIO LÓPEZ, CARLOS TEODORO ALVARADO, BENEDICTO RAMOS GUTIÉRREZ, MARIA ANABLE TAMAYO, JUANA DEL CARMEN SINARAGUA, BALBINA SILVA, EDELMIRA VILLENA HUANIRI, IRENE CRUZ RODRÍGUEZ, EDGAR CAMILO TORRES JIMÉNEZ, EVA BALAREZO EVANGELISTA, MAURICIO DÁVILA FARACO, LAURA MARÍN CURICO, ELICIO ALBERTO LESMES PANDURO, MARÍA AUXILIADORA VELA CORREA, FRANCISCO PERDOMO MORA, y JOSÉ CARMEN NOGUEIRA RODRÍGUEZ, llamaron a juicio a la Empresa de Obras Sanitarias de Leticia - EMPOLETICIA E.S.P. LTDA., con el fin de que se declarara la existencia de contratos de trabajo vigentes con cada uno de ellos, y el incumplimiento en la consignación de las cesantías correspondiente a los años 2001 a 2005 (folios 187 a 212 del cuaderno principal).

Como consecuencia de lo anterior, solicitaron se condenara al pago de las cesantías para los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, junto con la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a lo extra y ultrapetita, y se condene en costas al demandado. Para fundamentar sus pretensiones, afirmaron que ingresaron a laborar a la demandada en las siguientes fechas: NOMBRE FECHA DE INGRESO Ernesto Flórez Torres 16/07/1990 Roger Torres Perea 01/02/1991 Víctor Cruz Pérez 03/08/1992 Erlinto Ipuchima Ahuanari 30/10/1992 Luis Castro Murrieta 01/08/1994 Zulay Sánchez Perea 31/08/1994 Carlos Miranda Ahuanary 01/10/1994 Zucelt Rojas Suárez 01/01/1999 Gloria Elena Valderrama 01/06/1997 Mamerto Sinarawa Ramírez 01/06/1997 Elvira León de Enríquez 24/01/1997 Zoraida Nilo Lozada 01/09/1999 Henry Martín Oviedo Castro 02/01/2001 Luis Eduardo Rendón 08/01/2001 Egidio Obando 08/01/2001 Eloy Flórez 08/01/2001 Leo Dan Escobedo 08/01/2001 Oliverio López 08/01/2001 Carlos Teodoro Alvarado 08/02/2001 Benedicto Ramos Gutiérrez 08/01/2001 María Anable Tamayo 08/01/2001 Juana del Carmen Sinaragua 08/01/2001 Balbina Silva 08/01/2001 Edelmira Villena Huaniri 08/01/2001 Irene Cruz Rodríguez 08/01/2001 Edgar Camilo Torres Jiménez 11/06/2001 Eva Balarezo Evangelista 03/05/2002 Mauricio Dávila Farazo 01/02/2003 Laura Marín Curino 01/10/2003 Elicio Alberto Lesmes 06/12/2003 María Auxiliadora Vela 24/01/1997 Francisco Perdomo Mora 01/01/1994 José Carmen Nogueira Rodríguez 01/04/1992 Manifestaron que la accionada no consignó las cesantías de los años 2001 a 2005.

La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; manifestó que existió una omisión grave por parte de los demandantes, en tanto no realizaron la reclamación administrativa en los términos señalados por el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 4º de la ley 712 de 2001, e indicó que era relativamente cierto que se omitió la liquidación, pago y consignación de las cesantías, pero que no eran ciertos los guarismos matemáticos que se pretendían.

En su defensa, propuso la excepción de prescripción (folios 238 a 249 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Leticia - Amazonas, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de marzo de 2008, negó las pretensiones (folios 479 a 486 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los demandantes conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el cual, mediante sentencia del 24 de junio de 2009, confirmó la de primer grado (folios 523 a 528 del cuaderno principal). El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, tal como disponía el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, y según el artículo 41 de esa normativa, sus servidores se regulaban por el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968; en virtud de lo anterior, asentó que los demandantes ostentaron la condición de trabajadores oficiales, «y en consecuencia el régimen de cesantías no es el mismo para todos ellos sino de acuerdo con las fechas de ingreso de cada uno de los 33 trabajadores y del régimen que cada uno hubiere adoptado» Manifestó que la Ley 50 de 1990, aplicaba a los trabajadores particulares, más no a los oficiales, pero que el Decreto 1582 de 1998, ordenó que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores territoriales vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afiliaran a los fondos privados de cesantías, sería el previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la mencionada ley, mientras que los que se encontraban en el Fondo Nacional del Ahorro estarían regulados por el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Citó el artículo 5º de le Ley 432 de 1998, y el 20 del Decreto Reglamentario 1453 de 1998, e hizo referencia al interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, para luego concluir lo siguiente: La Sala observa que en la demanda no se mencionó si cada uno de los demandantes se afilió a un fondo de cesantías ni a cual en forma concreta, por otra parte en las pretensiones tampoco se indica a cual fondo es que solicita se haga la consignación de las cesantías.

En los documentos que obran en el proceso ninguno hace referencia sobre si los demandantes se afiliaron a un fondo de cesantías desde cuando (sic) y a cual, de manera que no hay ningún elemento de juicio que permita concluir que cada uno de los demandantes efectivamente optó por afiliarse a un fondo privado de cesantías. Sustentado en lo anterior, indicó que no estaba acreditado que los trabajadores para los años 2002, 2003, 2004 y 2005, hubieran estado afiliados a algún fondo de cesantías, «ni a cuál para que la empleadora estuviera obligada a consignarles la cesantía anualmente en los términos del artículo 99 de la ley 50 de 1990 hasta el 14 de febrero de cada año», e informó que no se probó que la accionada tuviera la obligación de consignar las cesantías anuales en un fondo previsto para ello, «luego es claro que no procede las indemnizaciones moratorias pretendidas para cada uno de los demandantes».

Que las pretensiones de la demanda, consistentes en el pago de las cesantías para los años 2001 a 2005, estaban supeditadas a que se declarara que la empresa incumplió con su obligación de consignar las cesantías en el respectivo fondo, y que los contratos se encontraban vigentes. Advirtió que los apoderados de las partes, el 16 de octubre de 2007, presentaron un memorial en el que manifestaron que el 31 de agosto de esa anualidad, se celebró audiencia de conciliación ante el Juzgado Civil del Circuito de Leticia, donde se llegó a un acuerdo en los términos del plan de retiro voluntario, se dio por terminado de común acuerdo la relación laboral, para el pago de las sumas acordadas se estableció como fecha el 4 de octubre de 2007, y en consecuencia, la accionada quedó a paz y salvo con cada uno de los demandantes, siendo el único punto no conciliado el de la «moratoria de las cesantías de los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y condene a la demandada al pago de la indemnización moratoria.

Con tal propósito formulan dos cargos que no fueron replicados, y que pese a estar dirigidos por diferente vía, se estudiarán conjuntamente, en la medida en que persiguen un mismo fin y se valen de similar argumentación. VI. CARGO PRIMERO Lo formula en los siguientes términos: Acuso la sentencia recurrida por la violación indirecta de la Ley, al darle aplicación indebida a los artículos: 99, 101, 102, 104 y 106 de la Ley 50 de 1990; 1, 2 y 3 del Decreto 1582 de 1998; 1, 3, 5, 7, 11, 12 y 13 de la Ley 432 de 1998; 20 del Decreto 1453 de 1998.

Como consecuencia de la infracción señalada, también fueron violados los artículos: 17 y 41 de la Ley 142 de 1994; 5 del Decreto 3135 de 1968; 17 de la Ley 6ª de 1945: 1° de la Ley 65 de 1946; 42 del Decreto 1045 de 1978; 25, 40, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60, 61 y 82 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social; 174, 175, 176, 177, 187, 200, 201, 202, 203,209, 210, 251, 252, 253, 254, 258, 268 y 279 del Código de Procedimiento Civil; 603, 768, 769 y 1603 del Código Civil; 1,9,14,22,23 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social.

Le atribuyen al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo que los actores estaban afiliados al Fondo Privado de Cesantías y al Fondo Nacional del Ahorro. 2. Dar por demostrado, sin estarlo que, la entidad demandada obró de buena fe, al no consignar oportunamente las cesantías de los demandantes. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada al elaborar anualmente el presupuesto, fijó una partida presupuestal para el pago de las cesantías. 4. No dar por demostrado, estándolo que, la demandada, tenía la obligación legal de consignar las cesantías a mis representados anualmente en una cuenta individual. Sustentan los anteriores yerros, sin indicar la falta de apreciación o su equivocada estimación, en las siguientes pruebas: interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la entidad demandada (folios 431 a 433); presupuestos de los años 2002 a 2006 (folios 373 a 416); certificación expedida por la demandada (folios 236 a 237); contestación de la demanda en los hechos primero y segundo (folio 241).

En la demostración del cargo indican que la buena fe admite prueba en contrario, y en materia laboral dicha regla se invierte en la medida que lo que se presume es la mala fe. Advierten que se cometió un error grave y notorio al no otorgar ningún valor a la confesión efectuada por el representante legal de la demandada; además, que con las demás pruebas denunciadas, se concluye que la accionada obró de mala fe, en la medida que era conocedora de las consecuencias que ocasionaría la situación de no consignar las cesantías a los actores antes del 14 de febrero de cada año, pues el legislador, ante esa omisión, estableció una sanción consagrada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, «situación que el Ad – quem pasó por alto, a pesar de estar demostrado, que los actores estaban vinculados laboralmente como trabajadores oficiales de la entidad referenciada y que estaban afiliados a un Fondo de Pensiones y Cesantías».

Por último, manifestaron que debe reconocerse la indemnización moratoria, en la medida que no se efectuó la consignación de las cesantías, y transcriben las sentencias con radicación 33648 y 37766 ambas de esta Corporación, para después solicitar la prosperidad del cargo. VII. CARGO SEGUNDO Textualmente reza: Acuso la sentencia recurrida por la violación directa de la Ley en la modalidad de infracción directa de los artículos 99, 101, 102, 104 y 106 de la Ley 50 de 1990; 1, 2 y 3 del Decreto 1582 de 1998; 1, 3, 5, 7, 11, 12 y 13 y 13 (sic) de la Ley 432 de 1998; 20 del Decreto 1453 de 1998.

Como consecuencia de la infracción señalada se violaron también los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994; 5 del Decreto 3135 de 1968; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1° de la Ley 65 de 1946; 42 del Decreto 1045 de 1978; 25, 40, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60, 61 y 82 delo (sic) Código Procesal del Trabajo y6(sic) Seguridad Social; 174, 174, 176, 177, 187, 200, 201, 202, 2’3,209, 210, 251, 252, 253, 254, 258, 268 y 279 del Código de Procedimiento Civil, 60, 768, 769 y 1103 del Código Civil y 1,9,14,22,23 y 55 del C.S.T. y S.S. En su demostración manifiestan que las cesantías son una protección social creadas por el legislador a favor de los trabajadores, siendo un ahorro obligatorio con el que se acrecienta el patrimonio.

Que la Ley 50 de 1990 dispuso que cada trabajador se afiliara voluntariamente a un fondo, y para los que estuvieran en un régimen anterior, les otorgó la voluntad de acogerse al nuevo sistema, siendo obligatorio para los servidores públicos del orden territorial a partir del 31 de diciembre de 1996, tal como lo ordenó el Decreto 1582 de 1998.

Afirman que el ad quem cometió la infracción directa denunciada, cuando dejó de aplicar la ley, esto es, la sanción para los empleadores que no consignan las cesantías en el fondo previsto para ello; que no es legítima la conducta del demandado, pues pese a existir la partida presupuestal correspondiente, no realizó la consignación, siendo, en consecuencia, dable imponer la sanción pretendida, y reitera los mismos argumentos expuestos en la primera acusación. VIII.

CONSIDERACIONES Los cargos con los que se pretende sustentar la demanda de casación, no cumplen con las normas mínimas que lo gobiernan. En efecto, en el cargo primero, no obstante encauzarlo por la vía indirecta, y señalar los errores de hecho así como las pruebas que supuestamente los sustentan, no se indicó el desatino en que incurrió el Juzgador al momento de valorarlos, pues según lo disponen los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo, se debe expresar qué es lo que realmente arrojan, procurando demostrar con ello que su valoración o su correcta apreciación, dejan al descubierto los yerros cometidos por el ad quem.

Por otro lado, el Tribunal, para adoptar su decisión examinó todas y cada una de las pruebas adosadas en el plenario, pues así se colige cuando afirmó lo siguiente: «En los documentos que obran en el proceso ninguno hace referencia sobre si los demandantes se afiliaron a un fondo de cesantías desde cuándo (sic) y a cual, …»; en tal medida, era deber del recurrente denunciar todas las probanzas arrimadas al expediente, y no manifestar su inconformidad únicamente frente al interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la entidad accionada, en los presupuestos de la entidad correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, la certificación obrante a folio 236 a 237, y en la contestación a la demanda, pues con sustento en las que no fueron objetadas, se impone concluir que la sentencia debe permanecer inmodificable, en atención a la presunción de legalidad y acierto que la acompañan, con el agregado que frente a las denunciadas en el cargo, la censura no se ocupó de indicar a la Corte si el yerro fáctico se debió a su falta de valoración o por su equivocada estimación. Entre tanto, en el segundo cargo, encauzado por la vía directa, se acusa la sentencia por infracción directa de, entre otras disposiciones, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin que en su desarrollo se realizara el razonamiento lógico en virtud del cual se pudiera llegar a demostrar la violación de esa norma creadora de derecho, que se invoca como dejada de aplicar, que en todo caso sí mereció pronunciamiento por parte del Tribunal, cuando expuso lo siguiente: No se encuentra acreditado entonces que para los años 2002, 2003, 2004 y 2005 que son las cesantías que los demandantes dice que no les fueron consignadas oportunamente en un fondo de cesantías, estos hubieran estado afiliados a uno de estos fondos ni a cuál para que la empleadora estuviere obligada a consignarles la cesantía anualmente en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 hasta el 14 de febrero de cada año. Por lo tanto no está demostrado que la empresa demandada estuviera obligada a consignarles las cesantías anuales a los demandantes en un fondo de cesantías, luego es claro que no procede las indemnizaciones moratorias pretendidas para cada uno de los demandantes.

En virtud de lo anterior, correspondía a los recurrentes, pero, por la vía indirecta, destruir los soportes probatorios que sustentaron la decisión del Tribunal para negar la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues concluyó que no se demostró que los trabajadores hubieran estado afiliados a un fondo de cesantías, aserto que al no ser atacado, comporta la indemnidad de la sentencia con apoyo en ese discernimiento.

Por otro lado, en la formulación del segundo cargo, al igual que sucedió en el anterior, se entremezclan injustificadamente argumentos jurídicos con otros de índole probatorio, transformando la acusación en un alegato de instancia. Adicionalmente, la censura también dejó libre de ataque el argumento del Tribunal relacionado con la conciliación celebrada entre las partes, en relación con las cesantías y demás prestaciones sociales, y que el único punto que no fue objeto de acuerdo, es el alusivo a la sanción por no consignación del mencionado auxilio, fundamento del que también se valió el ad quem para absolver a la demandada, y más sin embargo, no fue atacado por la censura, lo cual significa que este sigue brindando soporte a la decisión recurrida, lo que impide su quebrantamiento.

Aun, si se hiciera abstracción de lo anterior, lo cierto es que el Tribunal no cometió ninguno de los yerros denunciados por la censura, pues el representante legal de la demandada, en el interrogatorio de parte que absolvió, y no obstante que afirmó que los demandantes estaban afiliados a los fondos Horizonte y Fondo Nacional del Ahorro, no señaló con exactitud cuál o cuáles estaban en uno y otro.

Respecto de los presupuestos de la entidad de los años 2002 a 2006 (folios 373 a 416), únicamente dan cuenta de los ingresos y gastos de la accionada, sin que nada dispongan sobre la afiliación de los demandantes a un fondo de cesantías, y el certificado de folios 23 a 27, solo refleja las fechas de ingreso de los trabajadores. En cuanto a la contestación de los hechos primero y segundo de la demanda (folio 241), nada se dice frente a la afiliación de los accionados a algún fondo, y si bien se admite que la entidad omitió la liquidación, consignación y pago conforme a lo que legalmente corresponde por cesantías, no admitió las cifras que manifiestan los accionantes se les adeuda por este concepto, también es cierto que, tal y como lo afirmó el Tribunal, se trata de trabajadores oficiales, algunos afiliados a un fondo privado de cesantías y otros al Fondo Nacional de Ahorros, por tanto, con régimen de cesantías diferentes, circunstancia que impide realizar el cálculo de su cuantía, puesto que se desconoce quiénes fueron afiliados al primero y quiénes al segundo y, se itera, uno y otro se gobiernan por sistemas diferentes en lo que a la sanción por no consignación se refiere, y aún de los intereses que éstas generan..

De manera que no erró el Tribunal cuando concluyó que no se había demostrado que los demandantes se hubieran afiliado a uno u otro fondo de cesantías, pues ni en las pruebas denunciadas, como tampoco en las demás aportadas al proceso, se observa esa situación, con lo cual, no puede determinarse si la empleadora estaba o no en la obligación de consignar las cesantías en los términos señalados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, o bajo los parámetros de la Ley 432 de 1998 y su decreto reglamentario, reguladora de las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

Por lo expuesto inicialmente, los cargos se desestiman. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de junio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ERNESTO FLÓREZ TORRES y OTROS, contra la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE LETICIA - EMPOLETICIA E.S.P. LTDA. Sin costas.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 16