CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55967 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4691-2019 Radicación n.° 55967 Acta 36 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FERNANDO ALARCÓN POLO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de mayo de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra BBVA BANCO GANADERO S.A. I.

ANTECEDENTES Fernando Alarcón Polo demandó a la accionada para que se declarara que era beneficiario de las convenciones colectivas y del reglamento interno de trabajo, por lo que se le debían aplicar las garantías establecidas en dichos instrumentos; y, en consecuencia, que se declarara la nulidad absoluta ‹‹o en parte de la conciliación laboral›› con la que se rescindió el contrato de trabajo, con el fin de que se realizara el reconocimiento de sus derechos y ‹‹garantías convencionales y reglamentarias››; la ‹‹no solución de continuidad ni la interrupción jurídica››, que se ordenara su reintegro al respectivo cargo o a uno de igual o mayor categoría o remuneración; que se le ‹‹cancelara el último promedio diario, primas, cesantías, intereses, bonificaciones, vacaciones, auxilios y todos los emolumentos que se perciban entre el interregno de la desvinculación y el reintegro, por mandato del estatuto convencional, laudo arbitral›› o la ley.

Además, que se condenara al reajuste del recargo por traslado de jornada nocturna a diurna desde enero de 2004 hasta agosto del mismo año, por $208.000, sobre el salario básico $1.051.201,00 con su correspondiente incidencia salarial y sanción moratoria; que se reajustaran las prestaciones sociales por haber sido liquidado ‹‹con base a un salario inferior al que debía devengar al momento de su terminación laboral››.

Pidió que las sumas que percibió y ‹‹enriquecían su patrimonio económico por concepto de sobresueldo por vacaciones, primas de vacaciones y prima de antigüedad le sean computadas como salario o factor salarial desde la fecha que se causaron y pagaron para efecto de liquidar correctamente sus prestaciones sociales tanto anuales como definitivas››, como se realizó con la prima extralegal semestral.

Además que los conceptos enunciados, se tomen como factor salarial para reajustar el auxilio de cesantías y sus intereses, las vacaciones y las primas de servicios; la indemnización moratoria del artículo 99.3 de la Ley 50 de 1990. De manera subsidiaria reclamó, la indexación; la prima de vacaciones proporcional del lapso comprendido entre el 6 de marzo y el 6 de agosto de 2004, su incidencia salarial, en los términos que se le cancelaron las vacaciones no disfrutadas; la sanción moratoria del artículo 65 del CST; las costas procesales; lo extra y ultra petita; el reporte al ISS de los ajustes del salario promedio; que se cancelaran las cotizaciones entre el retiro y el reintegro por invalidez, vejez y muerte; y, que en caso de no accederse al reintegro se debe condenar a la entidad bancaria ‹‹a elevar la suma de bonificación que le entregó de conformidad con los ajustes que procedan››.

Como fundamento de sus pretensiones señaló que laboró en el banco accionado del 6 de marzo de 1980 al 6 de agosto de 2004, mediante un contrato a término indefinido, con un salario básico de $1.051.201 y uno promedio de $1.586.548.69, valor que solo se tuvo en cuenta para cancelar la prima proporcional convencional extralegal semestral, comprendida entre enero de 2004 y agosto 6 del mismo año por $2.522.882.40, lo que constituye ‹‹discriminación frente a las otras primas››, esto es, las referentes a las de vacaciones anuales y de antigüedad o quinquenal, que no se contabilizó como factor salarial.

Indicó que la bonificación que se le entregó a cambio de la estabilidad laboral, preceptuada en la convención colectiva de 1972, artículo 14 y establecida en el reglamento interno de 1974, artículo 83, tienen ‹‹una equivalencia dineraria a la indemnización especial que tiene establecida la prenombrada convención, a favor de los empleados que son retirados sin razones justificables después de 10 años de servicios continuos con la empresa.

Por ello dicha bonificación es INEQUITATIVA E INJUSTA y como tal vicia la conciliación››. Afirmó que entre el banco y los sindicatos en la convención colectiva de trabajo 1994-1995, determinaron que las primas de vacaciones se pagarían así: 23 días de sueldo básico de la categoría en la cual se encuentre el trabajador, para quienes se ubiquen en las categorías 1 y 2, 3 y 4 en el correspondiente punto mínimo, medio y máximo; para la categoría 5 en adelante, el valor de la prima sería equivalente a 23 días de sueldo de la categoría 4 punto medio, disposición que reemplazaba en su totalidad la trigésima séptima del instrumento convencional 1992-1993.

Enfatizó que no era cierto, que la prima de vacaciones solo se cancelaba cuando hubiese descanso de las vacaciones, afirmación que sustentó con liquidaciones de otros ex trabajadores a quienes se les reconoce este concepto ‹‹a pesar de no haber tomado descanso››. Agregó que, las primas de antigüedad que reconocía la entidad bancaria, quedarían así: al cumplir 5 años de servicio continuo o discontinuos al servicio del banco, el trabajador tendrá derecho a una prima equivalente a 47 días de sueldo básico, si cumple 10 años corresponde a 68 días, si cumple 15 años será de 94 días; si son 20 años es de 114 días y al cumplir 25 años será de 134 días, en consecuencia, no es válido afirmar que este rubro no tiene connotación salarial; agregó, que el banco cancelaba a sus empleados por prima extralegal dos meses de salario básico mensual en junio y en diciembre, las cuales sí computan como factor salarial.

Narró que desde 1999 hasta 2002, se le canceló el porcentaje del 40% sobre sueldo básico por concepto de recargo nocturno permanente, que era tenido como salario; que para el 2003 al ser trasladado de jornada nocturna a diurna este de redujo al 30%, iteró que las prerrogativas concedidas por el patrono fueron convenidas en forma extralegal sin dejarse expresado que no tendrían carácter salarial, no hay constancia o cláusula alguna que así lo exprese; transcribió los instrumentos convencionales que contenían las primas de vacaciones, la de antigüedad o quinquenal, así como la extralegal o semestral.

Agregó que al momento de rescindirse el contrato de trabajo, las relaciones obrero patronales se regían por la convención colectiva de 1972, la que en su cláusula 14, estableció la aplicabilidad del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, que consagró expresamente el derecho al reintegro, para quienes hayan sido retirados del servicio sin justificación alguna y, contaran con más de 10 años de servicios, disposición que se incluyó en el reglamento interno de trabajo de 1974, artículo 83 literal d, lo que constituyen derechos ciertos e indiscutibles, que no son objeto de conciliación y, menos aún, constituye la cosa juzgada material; que el finiquito no contó con el acompañamiento del Comité Paritario de Recomendaciones y Reclamos, tampoco a las regulaciones internas como el Manual de Instructivo Disciplinario de 1997 y el de recursos humanos de 1999.

Comentó que previo a la diligencia de conciliación fue sometido a constantes presiones y hostigamientos, además su jefe lo conminaba al pago de cheques de cuantías elevadas sin confirmación del cuentahabiente, a pesar de tener conocimiento que por evento similar él fue privado de su libertad, lo que le produjo problemas mentales, que lo mantuvieron incapacitado; que dichas coacciones le perturbaron, de modo que cedió a estas y firmó el acta de conciliación; que no se le ofreció un plan de retiro voluntario para adoptar la mejor decisión, que en dicha documental jamás podría deducirse que la empresa reconoció los derechos reclamados como quiera que son derechos ‹‹CIERTOS E INDISCUTIBLES›› (f.° 1 a 21) La entidad bancaria al contestar, se opuso a la prosperidad de todas las declaraciones y pretensiones; en cuanto los hechos, admitió los extremos temporales de la vinculación, la modalidad contractual y el salario básico devengado.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, pago, cosa juzgada, improcedencia del reintegro, compensación y la ‹‹GENÉRICA›› (f.° 105 a 134). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 11 de agosto de 2008 (f.° 1116 a 1123), resolvió declarar probada la excepción de cosa juzgada, en consecuencia, absolvió a la entidad accionada de todas las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por apelación del demandante, dictó sentencia el 31 de mayo de 2011 (f.° 1147 a 1154 cuad. Trib.), donde confirmó íntegramente la decisión del a quo; no gravó en costas. En lo que interesa estrictamente al recurso de casación, recordó que dentro de las pretensiones de la demanda, se solicitó que se declarara que ciertos emolumentos recibidos por el actor, bajo una denominación diferente a salario, fueran tenidos en cuenta como factores salariales, a fin de que se condene al pago de los mismos y, por ende, la incidencia de estos al momento de liquidar y consignar las cesantías.

Destacó que al momento de la finalización de la relación laboral, se suscribió entre las partes una conciliación laboral (f. 46 a 49) en la que se declaró a paz y salvo por todo concepto; luego de la transcripción de la documental que la contiene, concluyó que no eran derechos ciertos e indiscutibles, lo que quedó corroborado con las pretensiones declarativas solicitadas en el escrito inicial, que buscaban se establecieran como factores salariales, los estipendios recibidos por el trabajador durante la relación laboral, que no tuvieron ese alcance al momento de la liquidación de las prestaciones sociales por la terminación de la vinculación, en este orden podían ser objeto de conciliación. Memoró las normas sobre la conciliación en materia laboral, artículos 20, 78 y 42 del CPTSS; agregó que la misma hace tránsito a cosa juzgada y que en principio no podía ser modificada por decisión judicial; como apoyo de su aserto mencionó la sentencia del 23 de agosto de 1983, de la que no aportó información adicional.

Descendió a la pretensión de declaratoria de nulidad del acta de conciliación nº 3160 del 5 de agosto de 2004 y, coligió que de manera objetiva cumplía a cabalidad con los requisitos externos que la revisten de validez, al referirse sobre los elementos subjetivos, como son, la falta de capacidad, consentimiento viciado por fuerza, error o dolo, objeto o causa ilícita, sostuvo que el accionante no motivó su pedimento, que no desplegó la carga probatoria para alcanzar dicho fin y que, si bien fue el eje central del sub lite, no se aportó alguna probanza testimonial o documental, que indicaran que estas circunstancias se presentaron.

Iteró que las solas afirmaciones no eran suficientes y que dicha acta partió de un acuerdo de voluntades, libre de apremio y ataduras, que la dotaban de legalidad. Concluyó que la conciliación, tenía el carácter de cosa juzgada, tal como lo enseñan los artículos 20 y 78 del CPTSS. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente, […] que se case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de Barranquilla Sala laboral, el día 31 de mayo del 2011, dentro del proceso ordinario laboral de Femando Alarcón Polo, contra BBVA Banco Ganadero S. A, para que convertida esa corporación en sede de instancia se disponga revocar la sentencia de primera instancia e imponga condena de la siguiente manera: Que se declarara la nulidad parcial del acta de conciliación que terminó el contrato trabajo.

Se condene a la demandada a reajustarle el recargo por traslado de jornada nocturna a diurna desde el mes de enero del 2004 hasta el mes de agosto del mismo año en $208.000.00, sobre el salario básico $1,051.201.00, con su respectiva incidencia salarial y sanción moratoria. Se condene a la empresa a reajustar sus prestaciones sociales por haber sido liquidado con base a un salario inferior al que debía devengar al momento de su terminación laboral.

Se condene a la empresa, reajustarle el auxilio de cesantía y sus intereses, vacaciones y prima de servicios. Condénese a la empresa a [pagar] la indemnización moratoria por cuanto los emolumentos laborales enunciados percibidos por el trabajador durante su relación laboral antes de su retiro no fueron contabilizados como factor salarial (artículo 99.3 ley 50/90).

Condénese al BBVA Colombia antes denominado BBVA Banco Ganadero S.A. a pagarle la prima de vacaciones proporcional comprendida entre marzo 6 a agosto 6/2004 con su respectiva incidencia salarial. Se condene a la demandada la sanción moratoria estipulada en el artículo 65 del CST de un salario diario por cada día de retardo. Condenar a la demandada reportar al ISS o a la entidad correspondiente los valores reconocidos como factor salarial y pagar las diferencias en los aportes para que se modifique el IBL.

Sírvase proveer en costas. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria, […] de la ley por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida del artículo 1502 del CC en relación con los artículos 13, 14, 43, 65, 107,109, 127, 128, 143, 186 a 189, 467, 468 y 488 del CST, 61 del Código Procesal del Trabajo en concordancia con los artículo 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo, ley 50/90 artículo 99.3, ley 100 artículos 19,21,30 y 36, falta de aplicación de la ley 446 de 1998, artículo 65, ley 640 del 2001, artículo 19 y resultó desconocido el 53 y 228 de la Carta Política, como consecuencia de manifiestos errores de hecho en que incurrió el AD QUEM con incidencia en la parte resolutiva y con detrimento de los intereses del trabajador, debido a pruebas apreciadas erróneamente y dejadas de apreciar.

Le atribuye al sentenciador colegiado, la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estado, que del contenido del acta de conciliación se puede observar que los derechos reclamados no eran ciertos e indiscutibles. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante en su calidad de beneficiario de la convención colectiva cimienta la pretensión a la connotación salarial de la prima de vacaciones y antigüedad o quinquenal para efecto de reajustar sus cesantías y otras prestaciones, basándose en la convención colectiva de trabajo y el reglamento interno de 1974 de donde emana la naturaleza salarial de dichos pagos. 3.

Dar por demostrado, sin estado, que la voluntad de la “trabajadora”, al momento de suscribir la conciliación, no estaba viciada por algunas de las circunstancias descritas en la ley. 4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada no trasladó al fondo de pensiones los pagos por concepto de primas de vacaciones y de antigüedad desde la fecha que se causaron y pagaron. 5.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la empresa no reportó al ISS los pagos por prima de vacaciones y de antigüedad desde la fecha que estos se causaron pese a que son factor salarial. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo establece que el trabajador será trasladado por dictamen médico o determinación unilateral, de la jornada nocturna a la diurna si tiene cinco años o más de servicio al banco en la jornada nocturna, conservará un porcentaje del 35% del valor de su sueldo mensual. 7.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que de conformidad con la liquidación final de prestaciones sociales se le pagó al actor la prima convencional semestral de manera proporcional y se la computó como salario, le pagó la prima de antigüedad o quinquenal de manera proporcional pero no se la computó como salario y no dar por demostrado, estándolo, que le negó la prima proporcional de vacaciones en una abierta discriminación e sus prestaciones extralegales.

Negrilla del original. Acusa de mal apreciadas la, 1. Conciliación laboral. 2. Demanda, y 3. Contestación de la demanda. Y como pruebas no apreciadas, 4. Liquidación de prestaciones sociales. 5. Convenciones colectivas de trabajo. 6. Reglamentos internos de 1974 y 1994. 7) Volantes de pagos, donde consta el pago permanente de dichas primas. 8) Interrogatorio demandante.

Luego de referirse a la sentencia del colegiado afirma respecto del primer yerro, que es alejado a la realidad que con las pretensiones declarativas solicitadas en el escrito inicial, se aspiraba a que se declarara que los valores recibidos, eran factores salariales, pues desde el inicio sustentó su demanda con pruebas calificadas como la convención colectiva de trabajo y el reglamento interno de trabajo, en su calidad de beneficiario, por lo que desde los orígenes emana la certeza jurídica de la connotación salarial de las primas convencionales de vacaciones y antigüedad, por ende no pueden ser objeto de conciliación. Argumenta que se presentó una ‹‹errónea interpretación›› de la demanda inicial por parte del juzgador, pues su interés al plantear ‹‹ciertas declaraciones previas››, era abrir el marco jurídico de la controversia basado en la lógica judicial con arreglo ‹‹en la probanza documental allegada al proceso por las partes, para que de ahí se produjera la consecuencia jurídica como deber primordial del juzgador››.

Agrega que también se presentó una apreciación errónea de la contestación de la demanda, en tanto la llamada a juicio no presentó oposición, tampoco adujo la ilegalidad de la pretensión, lo que ‹‹implica la deslealtad procesal y una afrenta al debido proceso, por tanto, la decisión incurre en demostrable vía de hecho por su falta de consonancia (…)››.

Manifiesta que se falta a la ‹‹verdad procesal››, cuando se dice que los derechos allí contenidos no son ciertos e indiscutibles, como quiera que algunos de los pretendidos se causaron hasta después de haberse firmado tal diligencia; que muestra de la situación es la liquidación de prestaciones sociales, que ni siquiera fue apreciada por el juzgador; pero que contiene el pago proporcional de la prima de antigüedad por $4.147.572,00, emolumento que se pidió en la demanda inicial para que hiciera parte del salario para liquidar correctamente cesantías y otras prestaciones sociales a la finalización del contrato de trabajo, como se realizó con la prima extralegal semestral.

Expone que tras apreciar el escrito inicial, como la conciliación el Tribunal ‹‹no dio por demostrado estándolo, que de una pormenorizada comparación entre los hechos, pretensiones y fundamentos fácticos- jurídicos del núcleo de la causa PRETENDI de ambos procesos››, se establece que no existe identidad jurídica, para que se configure el efecto de cosa juzgada que establece el artículo 332 del CPC, como quiera ‹‹que no está demostrado que los derechos reclamados por el actor fueron objeto de advenimiento (sic) expreso en la conciliación››.

Endilga además una apreciación errónea de la demanda, en cuanto no se percató que el eje central de la controversia era establecer si los pagos recibidos de manera reiterada anualmente, ‹‹quinquenio por quinquenio, convención tras convención, por concepto de prima de vacaciones y prima de antigüedad›› consagradas en el instrumento extralegal como en el reglamento interno de trabajo de 1974, artículo 83 como prestaciones sociales, debían considerarse factor salarial, con el fin de que hicieran parte de la base salarial a efecto de reliquidar las cesantías y sus intereses, así como las primas de servicios.

Dice que el efecto de cosa juzgada del acta de conciliación, no se materializa por el hecho de que fue aprobada por un inspector de trabajo, cuando lo evidente fue que tal funcionario desconoció sin ‹‹escrúpulo que los derechos que se pretenden conciliar devenían de la convención colectiva de trabajo y del reglamento interno de trabajo, por tanto, pertenecen a la cosa juzgada material››.

Para ahondar en razones, Si la prima de vacaciones y la prima de antigüedad o quinquenal, aparecen otorgadas de manera especial en todas las convenciones colectivas de trabajo como pagos periódicos y las mismas no han sido excluidas por la convención colectiva, estamos entonces ante unos factores salariales que indiscutiblemente deben tenerse en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones sociales.

Simplemente corresponde al patrono acreditar que incluyó dichos factores y si lo hizo, procede la absolución por dicho concepto, pero si no, no pude servir de disculpa para su omisión, invocar que dicho derecho fue objeto de conciliación ante autoridad competente. Sostiene que no se apreciaron las convenciones colectivas de trabajo, tampoco el artículo 83 del RIT de 1974, pues se absolvió por completo a la entidad financiera de las prestaciones sociales adeudadas, así como de la indemnización moratoria; que no puede ser una ‹‹conciliación espuria›› la que sirva de excusa para incumplir las obligaciones pactadas; y, como apoyo de su aserto, cita las sentencias CSJ SL, 22 jun.

Rad. 31756, CC-C-225-1995 y C-037-1996. Con ocasión del segundo error, argumenta que el instrumento extralegal de 1974, pacta los pagos que no son constitutivos de salario, previsión que ilustra que las primas de vacaciones y de antigüedad sí lo son. Trae a colación las convenciones colectivas allegadas al proceso, en especial la de 1984-1986, cláusula primera sobre la prima de antigüedad, la de 1994-1995, en lo pertinente a la prima de vacaciones, así como las providencias ‹‹5481/1993 de la Corte de Justicia. S.7406 agosto 24/1995, sentencia 8269 junio 25/96 como la página 418-6 régimen laboral que debió al menos consultar el juzgador››.

Señala que las convenciones ilustraban que los estipendios allí contenidos, tenían como objetivo retribuir el servicio efectivo y directo, es decir eran ‹‹pagos constitutivos de salario››, además, La norma convencional de aplicación es punto básico de la demanda, hecho 7, el cual no fue controvertido por la demandada en su contestación, dejándolo por supuesto como un hecho cierto, ello, reclama el buen juicio en el análisis probatorio por parte del juez ordinario como el de apelación. El juzgador fue indiferente ante la conducta OMISIVA de la demandada frente a la norma convencional que determina sin discusión, que las primas convencionales son derechos ciertos e indiscutibles y por ende no susceptibles de transacción o conciliación. Agrega que las primas convencionales, nacieron a la vida jurídica antes de promulgarse la Ley 50 de 1990, bajo los antiguos artículos 127 y 128 del CST; que no eran reconocidas accidentalmente, sino como pagos periódicos, constituyéndose en obligaciones a cargo del empleador; su reconocimiento no se sujetaba al desarrollo de las labores encomendadas, al contrario ‹‹enriquecían patrimonialmente a los trabajadores››.

Sostiene que en varias providencias de esta Corporación, se les ha asignado la naturaleza salarial a las primas de vacaciones y de antigüedad; de manera que el juzgador desconoció la violación directa de la Constitución por ruptura del principio de igualdad. Aduce que el reglamento interno de trabajo de 1974, establece que ‹‹las primas convencionales existentes en el Banco: Prima extralegal semestral, prima de vacaciones y prima de antigüedad o quinquenal son otras prestaciones sociales de los trabajadores, tal como se esgrimió en el hecho 6 de la demanda inicial››, de manera que, El hecho que estas primas las consagre expresamente el reglamento interno como prestaciones sociales, indica que no son aquellas prestaciones sociales que tratan los títulos VIII y IX: y, que corresponden a aquellos pagos que se agrupan dentro de las prestaciones sociales para amparar riesgos laborales inherentes al trabajo humano subordinado.

Limitar sus alcances y efectos jurídicos al discriminarlas tal como lo ha venido haciendo el Banco es violar su propia normatividad en lo referente a la finalidad informativa de deberes y derechos y a la finalidad organizativa, como fin primordial del Reglamento Interno de Trabajo. La decisión de haber llevado estos derechos convencionales al Reglamento Interno de Trabajo de 1974, artículo 83, produjo una simbiosis que impide reformar el reglamento hasta tanto no se reforme la convención y emerge de por SI la figura jurídica del ACTO PROPIO.

Expone que no entiende cómo el juzgador pese a haber citado en sus consideraciones el artículo 60 del CPTSS, el 174 del CPC y el 145 del CPTSS, disposiciones que le impone analizar las pruebas allegadas a tiempo por las partes, hubiere incurrido en el ‹‹craso error de no apreciarlas, concretamente con la convención colectiva de trabajo y reglamento interno siendo pruebas determinantes del proceso››; que la omisión de las probanzas configura un error de hecho tal como se ha esgrimido en las decisiones CC-SU-477-1997, T- ‹‹44››- 1994 y SU-429-1999.

Al descender al tercer error endilgado, argumenta que se presentó una apreciación errónea de la demanda, pues ni siquiera se percató que en el hecho 32 del escrito inicial acusó a la accionada, que por cuenta del subgerente era obligado a pagar cheques por cuantía considerables sin esperar autorización del cuentahabiente; que tal actuar le causó un grave daño, como fue, ser privado de su libertad y a ser incapacitado 3 meses por problemas mentales, derivados de esta situación, de modo que no comprende cómo el fallador no determinó que al momento de suscribir la conciliación, su voluntad estaba viciada, que también se violó su deber en la apreciación del interrogatorio de parte que él absolvió, bajo la gravedad del juramento, pues se desestimó ‹‹sin fórmula de juicio›› los argumentos de defensa expuestos, en los cuales se demostraban las coacciones ejercidas por la empresa para que firmara dicho acuerdo conciliatorio.

Alega que se le colocó en un estado de inferioridad, pues para la firma el acta de conciliación, no se le permitió asesorarse de los sindicatos existentes; quienes debieron mediar, al tratarse de derechos que surgían de una convención colectiva de trabajo. Se aduce que el cuarto yerro, proviene de haber apreciado erróneamente la demanda y la contestación, piezas procesales de las que se infiere que los liquidadores de las prestaciones sociales, no trasladaron al fondo de pensiones los valores que de manera periódica percibió por primas de vacaciones y antigüedad, haciéndoles ‹‹perder su real valor en el cómputo del salario promedio el cual sería la base de la liquidación de cesantías anuales como definitivas››, reclama la sanción moratoria del artículo 99.3 de la Ley 50 de 1990, generada hasta el inicio de la causación de la establecida en el 65 del CST; y, subraya que la accionada ha liquidado deficitariamente las cesantías por más de 30 años.

Sobre el quinto error, argumenta que el IBL debe entenderse de conformidad con los artículos 19, 20, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; que la diferencia salarial por los conceptos convencionales debe ser conocida por el ISS, pretensiones que ninguno de los jueces de instancia abordó, a pesar de haber sido planteadas en el recurso de apelación, por lo que, se advierte la violación al debido proceso, en cuanto el ad quem, actuó en ‹‹desconexión con lo pedido, lo debatido y lo probado, por ello, la decisión comporta un error ostensible de hecho, cuyos desatinos jurídico[s] son suficientes para quebrar la presunción de legalidad y acierto de la providencia (artículo 7 ley 16/1969) ››.

En lo referente al sexto error dice que, Al tenor de las convenciones colectiva de trabajo allegadas al proceso se estableció la cláusula vigésima tercera convención 1992-1993- traslado de jomada nocturna a diurna-. El trabajador será trasladado por dictamen médico o determinación unilateral, de la jomada nocturna a la diurna si tiene cinco años o más de servicio al banco en la jomada nocturna, conservará un porcentaje del 35% del valor de su sueldo mensual, y si tiene menos de cinco años de servicios al banco en la jomada nocturna, conservará también, en caso de ser trasladado, un 30% del valor de su sueldo mensual, no dice que sea de su sueldo inmediatamente anterior.

Tal como se enlista en la demanda para el año del 2003 al ser trasladado de jomada nocturna a diurna el porcentaje se redujo al 30% conforme lo estipula la convención colectiva sobre su sueldo básico el cual era para esa anualidad $964.405.00, resultando un valor de $289.321.00 mensual, para el año 2004 teniendo un sueldo básico de $1.051.201.00 se le siguió reconociendo el mismo porcentaje pero aplicado al sueldo del año 2003, lo cual es totalmente ilegal y contrario al espíritu de la normatividad convencional y de la misma ley, incluso atenta contra su propio acto, conducta y antecedente como quiera que es verificable mediante los volantes de pago de anualidades anteriores que siempre dicho porcentaje se aplicaba sobre el sueldo que evidentemente estaba percibiendo el trabajador al momento de su pago.

Esto constituye un[a] retención indebida de salario, de ahí, la condigna sanción moratoria. Sobre el séptimo yerro, aduce que al presentarse vacaciones proporcionales, se causa la prima por este concepto, de manera que se evidencia que tiene carácter salarial computable para la liquidación de las prestaciones sociales; que el no pago de este concepto, así como el de no cuantificar las primas de antigüedad y de vacaciones dentro del salario base para liquidar las cesantías y otras prestaciones sociales, configuraba un proceder de mala fe, que deriva la sanción moratoria del artículo 65 del CST.

Además, Cuando la demandada le niega al actor incluir las primas en discusión en la liquidación de sus cesantías le está negando un derecho económico a mejorar el monto de su pensión de jubilación como ocurrió en el caso que nos convoca. La doctrina de la Corte Suprema de Justicia nos enseña que al trabajador se le debe pagar lo que se le debe y no menos de lo que se le debe.

VII. RÉPLICA El banco opositor, señala que en esta acusación se realiza una mixtura de aspectos jurídicos, que contraría la técnica del recurso extraordinario; que si bien se señalan unas pruebas presuntamente mal apreciadas, no se demuestra el yerro en el que incurrió el sentenciador, ni qué es lo que la probanza acredita. Afirma que una de las conclusiones fácticas del juzgador, es que el demandante no cumplió con la carga de probar que su voluntad estuvo afectada por vicio alguno, por lo que esta conclusión fáctica permanece incólume; que la prima de vacaciones es un derecho accesorio a las vacaciones, por lo que no retribuye de manera directa el servicio, trae a colación lo estipulado sobre este concepto en los reglamentos internos de trabajo y colige que es ‹‹absurdo›› pretender su incidencia salarial; destaca que en el laudo arbitral que se profirió en 1967, se le quitó la connotación salarial a la prima de vacaciones; que la prima de antigüedad tampoco es factor salarial.

Refiere que en el acta de conciliación se declaró que quedaba a paz y salvo, por todos los conceptos ordinarios y extraordinarios, así como por las diferencias que pudieran presentarse, de manera que se encuentra incluido lo que ahora reclama el ex trabajador, que tampoco se presentaron vicios de su consentimiento, al efecto cita las providencias CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 43609;

CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 40395. VIII. CONSIDERACIONES El fallador estimó que el acta de conciliación suscrita entre las partes, reunía los requisitos de ley; que no se probó la configuración de algún vicio del consentimiento; y, que versó sobre derechos inciertos y discutibles. Sostiene la censura, que del hecho de mencionarse en la demanda el carácter salarial que tenía el sobresueldo por vacaciones, las primas de vacaciones y la prima de antigüedad, no debió colegirse que tales derechos eran discutibles y que tal error, conllevó a que se dejaran de aplicar las convenciones colectivas debidamente aportadas al proceso.

Sobre los errores en la apreciación del acta de conciliación, del escrito inicial y la contestación, el demandante se conforma con enunciar la supuesta comisión de desvaríos, sin que su argumentación se concentre en aquello que acreditaba cada pieza procesal o elemento de prueba en particular, su incidencia o trascendencia en la decisión y cómo cada error habría conllevado al quebranto normativo endilgado, tal como lo ha exigido esta Corporación de vieja data, en providencia como CSJ SL 10 feb. 2009, rad. 30568.

Revisada el acta de conciliación que reposa de folios 46 a 49 del plenario, se observa que las partes manifestaron estar a paz y salvo por, […] todo concepto de salarios ordinarios y extraordinarios, descansos remunerados en domingos y días festivos, descansos compensatorios remunerados, horas extras, nocturnas, en festivos y en dominicales, recargos nocturnos permanentes o variables, diferencias salariales por encargos y comisiones, diferencias salariales y prestacionales por recategorizacion en escalafón, sobresueldos por cambio de categoría, viáticos, auxilios y subsidios de origen legal y convencional, vacaciones legales, sobresueldos por vacaciones, prima extra legal o convencional de vacaciones, auxilio de cesantías y sus intereses, primas de servicios legales y extralegales y convencionales, prima extralegal, indemnizaciones legal y extralegal por perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), indemnizaciones legal y extralegal por perjuicios morales (objetivo y subjetivados daños a la parte social de patrimonio moral y daños a la parte afectiva del patrimonio moral), indemnización moratoria y en general, indemnizaciones de cualquier índole que hubiere podido causarse como consecuencia de la terminación contractual por mutuo acuerdo, indexación, corrección monetaria y/o actualizaciones económicas ( ) En este orden, los conceptos reclamados en la demanda y la contestación estarían derivados de las convenciones colectivas y el reglamento interno de trabajo.

Sobre la prima de antigüedad, la convención colectiva de 1985 (f.º192) tiene previsto: Cláusula 16. Prima de antigüedad. Las primas de antigüedad que el Banco viene reconociendo quedarán en la siguiente forma: Al cumplir (5) años de trabajo continuos o discontinuos al servicio del Banco, el trabajador tendrá derecho a una prima equivalente a cuarenta y siete (47) días de salario básico.

Al cumplir 10 años de trabajo continuos o discontinuos al servicio del Banco, el trabajador tendrá derecho a una prima equivalente a sesenta y cinco (65) días de sueldo básico. Al cumplir 15 años de trabajo continuos o discontinuos al servicio del Banco, el trabajador tendrá derecho a una prima equivalente a noventa y cuatro (94) días de sueldo básico.

Al cumplir 20 años de trabajo continuos o discontinuos al servicio del Banco, el trabajador tendrá derecho a una prima equivalente a ciento catorce días (114) días de sueldo básico. Al cumplir 25 años de trabajo continuos o discontinuos al servicio del Banco, el trabajador tendrá derecho a una prima equivalente a ciento treinta y cuatro (134) días de sueldo básico.

Cuando la terminación del contrato no obedezca a una justa causa del despido, la bonificación se liquidara en proporción al tiempo laborado después de los 5 años de trabajo. De manera similar, en la convención colectiva suscrita para los años 1992-1993 (f.º771), aparece estipulación sobre traslado de la jornada nocturna a diurna en los siguientes términos: Además de lo pactado, podrá efectuarse el traslado de un trabajador de la jornada nocturna a la diurna que lleve más de cinco (5) años de servicio al Banco en dicha jornada, a un cargo de categoría superior con sueldo equivalente al que resulte de sumar el sueldo vigente a la fecha del traslado más el 35% del recargo ya pactado, al hacerse esta recategorizacion el trabajador no conservará el recargo a que tenía derecho, por haber laborado en la jornada nocturna.

También, sobre prima de vacaciones, se encuentra consignado en la convención colectiva vigente para los años 1994-1995 (f.º803): A partir de enero de 1994 el Banco pagará a sus trabajadores una prima de vacaciones equivalente a veintitrés (23) días de sueldo básico de la categoría en la cual se encuentre el trabajador, para quienes estén ubicados en las categorías 1, 2, 3 y 4 en el correspondiente punto mínimo, medio y máximo.

Para las categorías 5 en adelante el valor de la prima será equivalente a veintitrés (23) días de sueldo de la categoría 4 punto medio. Esta cláusula reemplaza en su totalidad la cláusula trigésima séptima de la convención 1992-1993. De modo tal que el hecho de haberse pactado en el acuerdo conciliatorio, que las partes se hallaban a paz y salvo por los conceptos mencionados, no es indicativo de menoscabo a alguno de los acuerdos previstos en las convenciones colectivas acusadas.

Ahora bien, se rebate la conclusión del fallador, según la cual los derechos reclamados eran inciertos y, por tanto, susceptibles de hacer parte del objeto de la conciliación. Sobre dicha connotación de los derechos laborales se ha manifestado que es predicable de aquellos derechos que se desprenden de manera inequívoca de una disposición que así los contempla.

En providencia CSJ SL 7393-2014 se explicó: «…derechos ciertos e indiscutibles, hacen relación a aquellos cuya previsión normativa resulta inequívoca, concurriendo, además, los supuestos de hecho exigidos a favor de quien los reclama, de suerte que, cuando no hay norma que expresamente los contempla, o imprecisión, oscuridad, ambigüedad, confusión, vacío o laguna en éstas, o simplemente no hay medio de prueba o con suficiente entidad que acredite sus supuestos de hecho, o precepto alguno que exima de aportarlos al proceso, puede afirmarse válidamente que el pretendido derecho no tiene la connotación de certidumbre e indiscutibilidad por la ley reclamada y, por tanto, no hay nada que impida su disponibilidad o renuncia. Igualmente, cuando no obstante aparecer como acreditadas las anteriores exigencias, su reconocimiento puede verse afectado por hechos que impidan su nacimiento, lo modifiquen o incluso lo extingan, situaciones todas ellas que sólo pueden ser resueltas a través de la providencia judicial que ponga fin a la controversia así suscitada.

Subraya la Sala. Debe señalarse que de los instrumentos colectivos acusados no se observa la previsión sobre el carácter salarial de las prestaciones reclamadas, de la manera que se solicita en la presente causa, de modo que el derecho a la reliquidación pretendida, no adquiere la connotación de indiscutible, en los términos de la jurisprudencia transcrita.

Ahora bien, sabido es que los instrumentos extralegales, son fuente de derecho y de obligatorio cumplimiento y, al juez le corresponde aplicar las disposiciones allí contenidas en virtud del principio de favorabilidad, ello releva a la parte recurrente del deber de indicar el desvarío o error en la apreciación u omisión de los mismos por parte del Colegiado.

En aras de que los valores recibidos por el accionante, representados en el sobresueldo por vacaciones, las primas de vacaciones y la prima de antigüedad hicieran parte del salario, era necesario demostrar que los mismos, tenían la finalidad de retribuir el servicio personal prestado por el demandante, situación que tampoco se deduce del acervo probatorio.

Desde esta perspectiva, no se observó que se contraviniera los derechos mínimos del trabajador ni tampoco se advierte una desmejora en sus condiciones laborales. Tampoco es posible señalar que el fallador en la valoración de la demanda y la contestación, tergiversó de alguna forma la voluntad de las partes o que haya ignorado la confesión que en ellas adoleciera.

La simple inferencia del sentenciador, según la cual ‹‹al no existir certeza jurídica de la connotación salarial de esos emolumentos, es que se solicita la declaratoria de los mismos dentro de este proceso›› no es asimilable a error en la apreciación de dichas piezas procesales. Por su parte, el reglamento de trabajo tampoco arroja seguridad alguna sobre la connotación salarial de las primas extralegales en cuestión para el momento en que fue llevado a cabo el acuerdo conciliatorio, pues, de la misma demostración del cargo efectuada, se desprende que no es cierto que tal condición se hubiese consagrado.

De lo hasta aquí expuesto, se descartan los errores endilgados a la sentencia por lo que el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de, […] la ley sustancial por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de las siguientes disposiciones: CPT, artículos 20, 78, CC 1502 en relación con los artículos 14, 43, 65, 127, 128, 145, 306, 467 y 468 del CST y por la falta de aplicación de la ley 446 de 1998, artículo 65, ley 640 de 2001, artículo 19 artículo 53 de la Constitución Política.

Expone que la inconformidad que se plantea es de índole jurídica, de manera que cuando alude a las convenciones colectivas, lo hace con el objeto de que se analicen como fuente del derecho, no con el ánimo de sustentar un error de hecho o de derecho, para indicar que la conciliación ha vulnerado normas sustanciales del orden nacional, legal y constitucional.

Indica que se transgredieron los artículos 467 y 468 del CST, así como el 53 constitucional, al avalarse la institución jurídica de la cosa juzgada, a partir de una conciliación, que involucró derechos contenidos en la ley laboral y la conciliación. Insiste que los derechos que son susceptibles de ser conciliados, son aquellos inciertos y discutibles; que en el sub lite, las primas de vacaciones, antigüedad o quinquenales sí son factores salariales, como se demostró en la primera acusación, de modo que no existe duda de su inclusión en la liquidación de prestaciones sociales de manera clara define el artículo 127 del CST.

Refiere que se interpretó de manera equivocada, el artículo 1502 del CC, toda vez que el acuerdo conciliatorio, tiene como resulta evidente causa ilícita, al involucrar un derecho cierto, como es la inclusión de todos los factores salariales que la ley y el instrumento extralegal fijan para la liquidación de las prestaciones sociales y lo que hizo esta fue su exclusión. Señala que, Si se hubiera interpretado correctamente los artículos 20, 78 del CPT así como el 1502 del CC, el Tribunal a su vez, habría declarado la nulidad de la conciliación llevada a cabo entre las partes y lógicamente se habría impuesto la condena al pago de la prima proporcional de vacaciones tal como se describe arriba y además se habría reajustado el auxilio de cesantías, e intereses de la misma y la prima semestral de servicio y por ende impuesto la sanción moratoria por el no pago completo de salarios y prestaciones sociales, regulado en el artículo 65 del CST, amén de la orden de reajustar el monto de los aportes por concepto de IVM, causados durante la vigencia del contrato de trabajo.

( ) Este mismo cargo en el proceso 43609 acta 30 contra la misma demandada como (….) no prosperó porque se adujo que la afirmación de la acusación atinente a que la convención colectiva de trabajo, ni el reglamento interno de trabajo, establecieron que los conceptos laborales, no constituían salario, conlleva un ejercicio de examen probatorio correspondiente a la vía indirecta, que no es dable llevado a cabo por la senda de puro derecho escogida por el cargo ( ) Lo extraño es que lo que dice el juzgador no aparece en la demanda de casación. Tampoco en ésta demanda.

X. RÉPLICA Reitera los argumentos expuestos en la acusación anterior e indica que el demandante era libre para emitir su consentimiento al momento de firmar el acta de conciliación y lo hizo sin reparo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad; que no se violaron las normas acusadas, al partir del supuesto de que no existe prueba que demuestre la existencia de un vicio del consentimiento que ‹‹hiciera anulable el pacto conciliatorio››.

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal le dio los efectos de cosa juzgada a la conciliación celebrada entre las partes, debido a que encontró que las pretensiones objeto de la litis fueron incluidas en el citado acuerdo, el cual había sido aprobado por el funcionario competente y no se demostraron vicios del consentimiento que afectaran de nulidad de dicho acuerdo.

La censura acusa la sentencia de haber incurrido en la interpretación errónea de los artículos 20 y 78 del CPTSS y 1502 del CC, pero sin indicar cuál es el entendimiento que en su sentir, debió darse a las citadas disposiciones. La demostración del cargo residió en sostener que no cabía duda del carácter de derecho cierto e indiscutible de la naturaleza salarial de las primas de vacaciones y de antigüedad, así como de la causación de la prima proporcional de vacaciones, para decir que, por este motivo, tales derechos no podían ser conciliables; y, por tanto, el ad quem debió dejar sin efectos la conciliación y proceder a reconocer las pretensiones de la demanda.

Las reflexiones del cargo relacionadas con la naturaleza cierta e indiscutible de los derechos conciliados, sobre la cual parece edificar la censura la supuesta interpretación errónea de las normas acusadas, parten de premisas fácticas distintas a las observadas por el ad quem, totalmente ajenas a la vía escogida para formular la acusación. Ello en virtud de que la definición del carácter salarial de las primas de antigüedad o de vacaciones, así como la causación de la prima proporcional de vacaciones, requiere de un examen de las pruebas allegadas al proceso, además de que, de cualquier manera, como se anotó en la resolución del primer cargo, el carácter salarial de esos rubros resultaban discutibles para el momento de la celebración del acuerdo conciliatorio y, por ende, podían quedar cobijados válidamente por una conciliación que hizo tránsito a cosa juzgada.

Así las cosas, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, en virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica son a cargo del recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de $4.000.000.oo que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispone el art. 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de mayo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FERNANDO ALARCÓN POLO contra BBVA BANCO GANADERO S.A. Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00