CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60934 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL469-2020 Radicación n.° 60934 Acta 004 Bogotá DC, once (11) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE (IDRD) contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 12 de diciembre de 2012, dentro del proceso que JUVENAL TRASLAVIÑA ARDILA promovió en contra de la recurrente y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES El señor Juvenal Traslaviña Ardila demandó en la forma indicada para que se declare que el ISS, hoy Colpensiones, y el IDRD, son común y solidariamente responsables del reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, que debe liquidarse de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «[…] o Régimen de Transición».

En consecuencia, solicitó que se ordenara el reconocimiento y pago de esa prestación a partir del 9 de abril de 2008, en cuantía del 75% del IBL calculado por lo devengado entre el 8 de diciembre de 1995 y el 9 de diciembre de 1996, así como «[…] la diferencia pensional que pudiere llegar a existir a partir del momento [en] […] que el SEGURO SOCIAL asuma el pago de la pensión de vejez»; la indexación, los aumentos legales y los intereses moratorios.

Fundó sus pretensiones en que nació el 9 de abril de «1955», por lo que igual día y mes del «2008» cumplió 55 años de edad; que prestó sus servicios al IDRD del 26 de marzo de 1973 al 9 de diciembre de 1996, cuando se retiró definitivamente del servicio oficial, para un total de 23 años, 8 meses y 14 días, lapso en el que siempre estuvo afiliado al ISS, por lo que es beneficiario del régimen de transición, y aseguró que «[…] ha sufrido perjuicios morales y materiales».

El ISS se opuso a lo pretendido. En relación con los hechos, aceptó la afiliación afirmada, precisó que el actor cumple 55 años en el 2010, que laboró para el IDRD hasta 1994 y que no ha cumplido los requisitos exigidos en la Ley 797 de 2003; sobre lo demás, dijo que no le constaban. En su defensa, arguyó que la empleadora no subrogó el riesgo de vejez en el régimen de prima media.

Presentó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. El IDRD también se opuso a las pretensiones, toda vez que subrogó totalmente el riesgo de vejez en el ISS. Sobre los hechos aceptó los extremos de la relación laboral y la afiliación alegada, que no le constaban los perjuicios señalados y que los demás no eran supuestos fácticos.

Formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y prescripción de las mesadas pensionales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de abril de 2011, dispuso lo siguiente:

PRIMERO: CONDENAR al […] IDRD, a reconocer y pagar al señor JUVENAL TRASLAVIÑA ARDILA, una pensión de jubilación a partir del día nueve (9) de abril de dos mil ocho (2008) en una cuantía de […] ($590.539), junto con los reajustes legales y mesadas trece y catorce adicionales. Esta demandada continuará cotizando hasta que el demandado ISS asuma la pensión de vejez, evento en que solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere.

Absolvió a esta accionada de lo demás, y de todo lo pedido al ISS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes demandante y demandadas, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia del 12 de diciembre de 2012, modificó la del a quo, de la siguiente manera:

PRIMERO: MODIFICAR parcialmente el numeral primero de la sentencia, para en su lugar ordenar que se liquide la pensión del actor conforme al régimen de transición obteniendo el ingreso base de liquidación conforme se indica en el art. 21 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás […]. El Juez Plural resolvió conjuntamente las apelaciones de las partes, y para ello destacó que no había duda de que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a su vigencia, para el caso el 30 de junio de 1995, tenía 42 años de edad. De este modo, analizó el derecho pensional conforme con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, de la que dijo que era clara en establecer el reconocimiento de la pensión de jubilación «[…] a cargo de la Caja de Previsión Social a la cual se encontrara afiliado el trabajador», y como el ISS no se asimilaba a una de ellas, como aseguró, reiterativamente lo ha señalado la jurisprudencia -sin precisar referente-, mal podía exigírsele su pago, entidad que además cuenta con sus propios reglamentos que gobiernan los riesgos cubiertos.

Precisado esto, una vez resaltó que el demandante cumplió los requisitos de la citada ley, pues tenía 20 años de servicios en tanto laboró para el IDRD del 26 de marzo de 1973 al 9 de diciembre de 1996 (f.º 16), y la edad de 55 años de edad es un aspecto que «[…] se encuentra superado», estimó que la prestación debía reconocerla el precitado ente, pues aun cuando con la afiliación al ISS se buscó la subrogación de la pensión del actor en esta última, lo cierto era que tal acto, «[…] en relación con los trabajadores oficiales con anterioridad a la vigencia de la Ley 100, no tenía la virtualidad de subrogar en forma total al empleador oficial en el riesgo de vejez», según lo apoyó en la sentencia CSJ SL, rad. 14163, 10 ag. 2000, que reprodujo parcialmente.

Luego puntualizó que al no ocurrir la subrogación, se generaba la compartibilidad pensional, que conducía a que el IDRD pagara la pensión de jubilación hasta el momento mismo en que el demandante cumpliera los requisitos para su pensión de vejez, «[…] siendo además [su] obligación […] realizar las cotizaciones correspondientes para así lograr en debida forma la subrogación de la pensión y solamente cancelar el mayor valor entre la pensión reconocida por el ISS y la que se venía pagando por el IDRD en caso que así sea».

Finalmente, precisó que el IBL pensional debía calcularse conforme con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte accionada IDRD, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, en su lugar, resuelva: «PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia, para en su lugar ORDENAR al ISS, hoy Colpensiones a reconocer y pagar una pensión de vejez al señor Juvenal Traslaviña Ardila una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidas por esta entidad».

Con tal propósito, formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusó la aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 33 de 1985, lo que conllevó a la «[…] inaplicación del Acuerdo 049 de 1990, artículos 12 y 20, y el Decreto 758 de 1990».

En la demostración, recordó que el actor fue contratado inicialmente el 26 de marzo de 1973 por la Lotería de Bogotá, y luego en 1978 por el IDRD, tras su creación mediante el Acuerdo 4 de 1978, tiempo durante el cual cotizó al ISS, según constaba en su hoja de vida y la certificación de este ente que, teniendo en cuenta aquel hecho, es el que debe reconocer la pensión pues se subrogó en el riesgo de vejez, además porque el accionante es beneficiario del régimen de transición y por ello resulta aplicable la norma anterior a la Ley 100 de 1993.

Así, dijo que por lo expuesto se violó el artículo 36 de esta última y el 1º de la Ley 33 de 1985, «[…] por consiguiente dejando de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, artículos 12 y 20, y el Decreto 758 de 1990». Este aserto lo apoyó en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 1982 (sin radicado). Destacó que es un establecimiento público creado por el Concejo Distrital, con funciones establecidas en la ley que están relacionadas con el fomento de la recreación y el deporte en el Distrito Capital, por lo que no es de su cargo el reconocimiento de pensiones en tanto no es un ente de seguridad social, lo que tampoco se le atribuye por orden legal, ni convencional.

Luego indicó que, entre las normas vigentes para pensiones causadas después del 18 de abril de 1990, estaba el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, cuyo artículo 12 transcribió, así como el 1º y 4º del Decreto Ley 1650 de 1977, que fueron ignorados por la sentencia acusada. Agregó que el Tribunal no podía «[…] pasar por encima del espíritu de la Ley 100 de 1993», que tuvo como propósito la creación de un nuevo sistema pensional, basado en el ahorro y capitalización individual de las contribuciones hechas por trabajadores y empleadores, dando nacimiento así a un régimen pensional que en el sector público «[…] aliviana la carga fiscal, transmitiendo al ISS el pago de las pensiones, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos».

RÉPLICA Colpensiones estimó que el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida endilgada, por cuanto su criterio se ajusta al de esta Corte, visto en la sentencia CSJ SL30316, 17 feb. 2009. A tono con esto, señaló que si la recurrente no estaba de acuerdo con aquella lectura, la modalidad escogida debió ser la interpretación errónea, falencia que es suficiente para desestimar la acusación. CONSIDERACIONES Vista la motivación del cargo, el IDRD pretende demostrar, desde el punto de vista estrictamente jurídico, que el Tribunal cometió una transgresión legal al imponerle el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Lo anterior, por cuanto el hecho de que el accionante hubiese estado afiliado al ISS durante toda la relación laboral que los ató, es decir del 26 de marzo de 1973 al 9 de diciembre de 1996, era suficiente para subrogar totalmente el riesgo de vejez en esa entidad de seguridad social, lo que además encuentra asidero en el objetivo del legislador de alivianar la carga fiscal pensional de los entes públicos.

De esta manera, en su criterio, la única prestación que cabe conceder en el presente asunto es la que el ISS otorga según sus reglamentos, estos son el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, y es por lo anterior que la censura, desde su visión jurídica del caso, estima que tales normas debieron gobernar la controversia, al paso que considera que se aplicó indebidamente el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, se establece una controversia bien definida y, en ese orden, la réplica no tiene razón en su observación formal. Pues bien, por la vía escogida, no se discuten los hechos atrás mencionados (la relación laboral del actor y el IDRD, los extremos temporales y que cotizó al ISS durante ese espacio), y además la calidad de trabajador oficial del demandante, que es beneficiario del régimen de transición y, aun cuando se cuestiona la pertinencia de la citada Ley 33 de 1985, no se controvierte que el 9 de abril de 2008 cumplió los requisitos legales de edad y tiempo de servicios exigidos en el artículo 1º de esa norma, para acceder a una pensión de jubilación legal.

Para resolver el punto propuesto, basta recordar que en la sentencia CSJ SL1390-2018, en un asunto de contornos similares en el que también fue accionada la entidad aquí recurrente, esta Corte resolvió idéntica problemática y aclaró que tratándose de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985 y afiliados al ISS, no a una caja o entidad de previsión social, la pensión de jubilación legal contemplada en su precepto 1º debe ser reconocida y pagada por la última entidad empleadora, en este caso el IDRD, esto según lo previsto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, tras lo cual y solo una vez se reúnan los requisitos para acceder a la pensión de vejez a cargo del ISS, aquella quedaría obligada únicamente a pagar el mayor valor resultante entre esta prestación pensional y la de jubilación, si lo hubiere.

Así lo explicó la providencia: (i) Compartibilidad de la pensión de los servidores públicos Esta Corporación tiene definido que en los casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al Instituto de Seguros Sociales, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.

Así se ha dispuesto, entre otras, la sentencia CSJ SL19562-2017 que reiteró la decisión CSJ SL 16831 de 2017 en la que se estimó: “La controversia que aquí se presenta, ha sido resuelta en múltiples oportunidades por esta Corporación, en cuanto que al reconocer la pensión de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el empleador que la asume, en los términos del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, solo está obligado a asumir el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS, si lo hubiere.

Así por ejemplo se precisó en la sentencia 34325 del 21 de abril de 2009, y recientemente en la sentencia del 25 de septiembre de 2012 radicación 52260 cuando se dijo: “Definida ya la procedibilidad de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se ha de indicar que, para el caso de los trabajadores oficiales, el reconocimiento y pago de dicha prestación debe estar a cargo del último empleador según lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; no obstante lo anterior, de haberse realizado los respectivos aportes, por parte del empleador y del trabajador, al Instituto de Seguros Sociales para cubrir los riesgos de IVM, y cumplidos los requisitos legales para obtener el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, es a partir de dicho momento que nace la figura jurídica de la compartibilidad pensional, que consiste en la obligación de la empleadora de asumir el pago del mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS si lo hubiere […]”.

Las anteriores referencias son plenamente aplicables a la litis en cuanto operará la compartibilidad pensional, dado que el IDRD efectuó los aportes respectivos al Instituto de Seguros Sociales para el seguro de invalidez, vejez y muerte, y una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, este organismo otorgó la correspondiente pensión de vejez.

En definitiva, el IDRD efectuó los aportes con el objetivo de subrogarse en el riesgo, asumiendo que una vez el ISS pensionara por vejez el actor, sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, estaría a su cargo. Sin que sean necesarias consideraciones adicionales, y comoquiera que a lo indicado se reduce la acusación propuesta, es evidente que no está llamada a la victoria.

No prospera el cargo. Las costas en este recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente y en favor de Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUVENAL TRASLAVIÑA ARDILA contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE (IDRD) y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00