CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 45234 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL4689-2014 Radicación No. 45234 Acta 12 Bogotá, D.C., nueve (09) de abril de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO CAFETERO S.A. -EN LIQUIDACIÓN- contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 16 de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que GLORIA ISABEL MÁRQUEZ DE CALERO promovió contra el recurrente y, asimismo, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

Se acepta el impedimento manifestado por la Doctora Clara Cecilia Dueñas Quevedo. I.

ANTECEDENTES La señora Gloria Isabel Márquez de Calero, en condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, promovió proceso ordinario laboral contra el Banco Cafetero S.A. -En Liquidación- y la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE, con el propósito de que se les condenara a reajustarle “el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación reconocida por el Banco cafetero al causante Carlos Alfonso Calero Rojas, aplicando al salario promedio devengado por éste al momento de la terminación del contrato el valor de la devaluación monetaria o indexación causada entre esa fecha y el día a partir del cual le fue reconocida la pensión”, de acuerdo con “la fórmula establecida por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional” y, una vez “cumplida la indexación”, a efectuar los reajustes de las mesadas subsiguientes, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, se les condenara al pago el pago de intereses moratorios. Como hechos en los que fundamentó sus peticiones señaló que el señor Carlos Alfonso Calero Rojas prestó sus servicios al Banco Cafetero S.A. del 1 de agosto de 1958 al 28 de febrero de 1989; que el último salario por él devengado fue la suma de $208.130, suma que, para esa época, equivalía “a 6.3 salarios mínimos mensuales”; que en virtud de la Resolución No. 003 del 16 de marzo de 1993 el Banco Cafetero reconoció, a favor de aquél, pensión de jubilación, cuyo pago estaría a cargo no solamente de la entidad, sino también de CAJANAL; que el monto reconocido como mesada pensional a favor de su cónyuge, equivalía a “5.1 veces el salario mínimo vigente” de la época en que fue reconocida la prestación, por lo que resultaba “notoriamente inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales que devengaba al momento del retiro ”; que, por lo anterior, la pensión debía ser ajustada al equivalente a “6.3 salarios mínimos vigentes a la fecha de causación de la pensión”; que su cónyuge falleció el 27 de septiembre de 2010 y, que, por medio de la Resolución No. 211 del 28 de diciembre de 2000, le fue reconocida a su favor, a partir de la fecha de deceso de aquél, pensión de sobrevivientes, en cuantía de $1’083.631; que “hubo una desmejora ostensible en el monto de la pensión con respecto al último salario”, por lo que la mesada inicial de la pensión debe reajustarse de acuerdo con los índices del DANE.

La Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL IECE, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo que la pensión reconocida a favor del causante de la pensión, lo había sido “de conformidad con la normatividad vigente” y, además, por haber transcurrido un lapso “ superior a los tres años desde la fecha de reconocimiento del derecho hasta el momento de la presentación de la demanda o de la reclamación ante la entidad estatal”.

Aceptó los hechos relacionados con los extremos de la relación laboral que vinculó al causante con el Banco Cafetero S.A., el último salario por él devengado, la fecha y las condiciones en la que aquél fue pensionado y, asimismo, la fecha y condiciones en la que fue reconocida la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante. Frente a lo demás dijo no constarle.

Propuso las excepciones de fondo que denominó “ aplicación de las disposiciones vigentes” e “indebida acción de la demanda”. Por su parte, el Banco Cafetero S.A. se opuso a las pretensiones de la actora, con base en que la pensión que sustituyó, fue reconocida en los estrictos términos de la Ley 33 de 1985, no siendo exigible la indexación solicitada, por no haber retardo en el pago de la prestación. Respecto de los hechos de la demanda, aclaró que el señor Carlos Alfonso Calero Rojas había prestado sus servicios del 1 de agosto de 1958 al 26 de abril de 1963 y, luego, del 26 de febrero de 1964 al 28 de febrero de 1989 y que el último salario por él devengado, ascendía a la suma de $208’130.

Aceptó lo relacionado con el reconocimiento de la pensión de jubilación y negó lo demás, con el argumento de ser sólo apreciaciones personales de la parte demandante. En su defensa adujo que la pensión oficial fue reconocida antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por lo mismo, no resultaba procedente la indexación solicitada.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y pago. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 4 de septiembre de 2010, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- CONDENAR a las demandadas BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN y CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL, a reajustar el valor de la primera mesada pensional reconocida a favor del causante CARLOS ALFONSO CALERO ROJAS, mediante Resolución No. 003 de 16 de marzo de 1993, a la suma de $616.340, debiendo pagar a favor de la demandante GLORIA ISABEL MÁRQUEZ DE CALERO, en su calidad de cónyuge sobreviviente del señor CARLOS ALFONSO CALERO ROJAS (q.e.p.d) las diferencias resultantes entre la mesada que venía pagando la entidad demandada y la reconocida en esta providencia, atendiendo los reajustes de ley, causadas a partir de 17 de diciembre de 2005, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO. - DECLARAR probada parcialmente la excepción de PRESCRPCIÓN, propuesta por la parte demandada, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. TERCERO.- ABSOLVER a las demandas BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN y CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL de las demás súplicas de la demanda”. Apeló el Banco Cafetero S.A. - En Liquidación-. IV.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató el recurso de alzada en virtud de la sentencia que profirió el 16 de octubre de 2009, por medio de la cual confirmó la apelada. El Tribunal se refirió a lo señalado por esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 20 de Abr. de 2007, Rad. 29470, a partir de la que concluyó que, en el presente caso, resultaba “procedente la indexación de la primera mesada pensional respecto de las pensiones de orden legal reconocidas con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991 ” y que, para tales efectos, debía aplicarse la siguiente fórmula matemática, que había sido aplicada, a su vez, por el a quo: Ind.

F. Vp= vh _________ Ind. I. “De donde, Vp = valor presente actualizado. Vh= Valor histórico. La cifra que se actualiza. Ind. F o índice final, el que certifique a la fecha en que adquirió el derecho pensionado. Ind. I o índice inicial, el existente a la fecha en que se produjo el retiro del servicio”. Relacionado con el tema de la prescripción, citó lo decidido por esta Sala en sentencia CSJ SL, 15 de Ago.

De 2006, Rad. 26210 para concluir que, “así las cosas, no opera el fenómeno prescriptivo respecto de la indexación del IBL de la primera mesada pensional, como si ocurre frente a las diferencias de mesadas pensionales que resulten de ello, como lo determinó el juez de conocimiento”. V. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Cafetero S.A. -En Liquidación-, concedido por el tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNANCIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia de segundo grado, para que la Corte, una vez constituida en Tribunal de instancia, revoque la sentencia del a quo y decida en costas lo que corresponda. Subsidiariamente, en el evento en el que la Corte estime que procede la indexación del salario base de liquidación de la primera mesada pensional, solicita CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, “para que una vez constituida en sede de instancia, se sirva modificar la decisión del a quo mediante la cual declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas antes del 17 de diciembre de 2005, y en su lugar disponga que el derecho a reclamar la indexación prescribió tres años después de haberse reconocido el derecho pensional y decida en costas lo que corresponda”.

Pide el censor a la Corte que, en el evento en que estime “que procede la indexación del salario base de liquidación de la primera mesada pensional y que no procede la declaratoria de la prescripción total de la indexación reclamada”, CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida y, una vez “constituida en sede de instancia, se sirva modificar la sentencia del a quo según la cual el monto inicial indexado de la 1ª mesada pensional asciende a la de cuantía $613.340,57 y en su lugar lo establezca conforme a la formula matemática ya fijada por esa h. Corporación”.

Con esa finalidad propone tres cargos, el primero relacionado con el alcance principal de la impugnación y los dos restantes, con el alcance subsidiario de la misma, que fueron replicados y enseguida se estudian. VI. PRIMER CARGO Por la causal primera, acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1 y 12 de la Ley 33 de 1985; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 41 del Decreto 692 de 1994; 48, 53 y 230 de la Constitución Política; 78 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 1494, 1495, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1612 a 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 2056 y 2224 del Código Civil; 1 del Decreto 2282 de 1989 y la Ley 71 de 1988.

Sostiene el censor que “no existe discusión alguna respecto a las conclusiones fácticas ” a las que llegó el ad quem; que el reparo a la sentencia de segunda instancia, “radica en que el ad quem al confirmar la decisión de primera instancia que ordenó la indexación de la primera mesada pensional y el reajuste de las subsiguientes, entendió que procedía porque el derecho a la pensión se causó con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, valiéndose para el efecto de reiterados pronunciamientos de la h. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia”, cuando, en el presente caso, “el actor causó su derecho a la pensión de jubilación antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, esto es el 28 de febrero de 1989 cuando concurrieron los supuestos fácticos no discutidos de prestación de servicios por más de 20 años y retiro, lo que en pura lógica jurídica significa que no procedía la condena a la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que el cumplimiento de la edad no es un requisito para la configuración del derecho a la pensión sino tan solo una condición suspensiva para su exigibilidad”.

Considera el recurrente que, si bien es cierto, el principio de equidad debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de proferir su decisión, también lo es, que la Sala de Casación Laboral de la Corte, de tiempo atrás, ha venido sosteniendo “que la noción de lo equitativo no puede ser utilizado para desconocer, desvirtuar o tergiversar el mandato explícito, manifiesto y evidente del legislador, so pena de sacrificar el derecho objetivo en aras de un subjetivismo judicial, que tornaría en inciertos todos los derechos y obligaciones que surjan de la ley”, posición reiterada en sentencia CSJ SL, 18 de Ago. de 1999, Rad. 11.818 y que posteriormente coincidió con los “salvamentos de voto que en principio se opusieron a la nueva línea jurisprudencial y que bien sirven de sustento para que la Corte cambie de nuevo su criterio y regrese a aquella según la cual, procede la indexación de la 1ª mesada pensional por vía de excepción, en forma restrictiva y de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 sin que pueda hacerse extensiva a quienes, como en el sub judicie (sic), se retiraron del servicio antes de su entrada en vigencia sin haber alcanzado la edad exigida para el reconocimiento de la pensión acreditada con posterioridad”.

Señala el censor que, “prevaleciendo el imperio de la ley debió el ad quem considerar que si a partir del momento en que se adquiere el derecho al disfrute de la pensión, el obligado no ha incurrido en mora para el cumplimiento de su obligación, no es procedente la condena a la actualización de la 1ª mesada pensional porque ello pugna con expresas disposiciones legales que la consagra para resarcir el perjuicio causado con el incumplimiento, además de violar el principio de legalidad establecido en el artículo 230 de la Carta, así como el derecho de quienes obligados a su reconocimiento y pago se ven sometidos a la inequidad que conlleva la alteración de la ecuación matemática actuarial para responder en determinado momento, con valores no previstos al momento de su reconocimiento”.

Remata el recurrente diciendo que fue justamente por lo anterior, “que el legislador consagró en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, así como en el 41 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, el reajuste anual de las pensiones legales originadas en el sistema general de pensiones mas no así para aquellas reconocidas con fundamento en normas anteriores, lo cual obliga rememorar normas tales como los artículos 1 de la Ley 71 de 1988 y 1 de la Ley 4 de 1976, entre otras, que también previeron el reajuste de las pensiones y su actualización, por razones de equidad y justicia, pero limitando de esa manera la discrecionalidad del juez al imperio de la ley”.

VII. RÉPLICA Sostiene que la posición del recurrente no se aviene con el criterio que constituye el mayoritario de la Sala de Casación Laboral de la Corte en punto de la indexación, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. VIII. CONSIDERACIONES Cuestiona el censor al Tribunal por haber confirmado la condena por indexación del ingreso base de liquidación de la pensión que le fue reconocida al causante de la pensión de sobrevivientes que en la actualidad disfruta la demandante, aduciendo que ella no procedía por tratarse de una pensión reconocida antes de la vigencia de la Constitución de 1991 y no haber existido mora alguna en el pago de la prestación. Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL 736-2013, 16 de octubre de 2013, Rad. 47709, precisó su criterio en torno a la indexación de las pensiones, en el siguiente sentido: “(…) A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.

Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda. iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley.

Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo.

Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: “Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.

En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.

Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.

Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991”. Por lo dicho, el Tribunal no incurrió en el yerro que se le endilga, por lo que el cargo no prospera.

IX. SEGUNDO CARGO Por la vía directa, acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo de Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 153 de 1887, 41 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

A efectos de la demostración del cargo señala, primeramente, que “no son objeto de discusión (…) los supuestos fácticos a partir de los cuales se evidencia que la demandada reconoció al causante pensión de jubilación a partir del 14 de diciembre de 1992 mediante Resolución 003 del 16 de marzo de 1993 y que la demandante formuló la reclamación administrativa de indexación de la primera mesada pensional el 17 de diciembre de 2008, es decir, 15 años después”, para luego precisar que el yerro que se le endilga al Tribunal, consiste en haber confirmado la decisión del a quo que había declarado parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta en la contestación de la demanda, “cuando la verdad es que de acuerdo con el precedente jurisprudencial el derecho al reajuste de la base salarial prescribió en su totalidad cuando quiera que la actora tan solo se dirigió a la demandada a reclamar la indexación de su primera mesada pensional, cuando ya se había configurado el fenómeno de la prescripción trienal”.

Sobre el particular, cita el recurrente lo decidido por esta Sala de la Corte en sentencias CSJ SL, 11 de Ago. de 2009, Rad. 35775 y CSJ SL, 1 de Dic. de 2009, Rad. 36049. Considera el recurrente que si “ el monto de la pensión debe comprender además del salario y sus factores de liquidación, la actualización del ingreso base de liquidación”, es claro que la indexación de la primera mesada pensional, ha debido haberse reclamado “a más tardar dentro de los tres años siguientes al otorgamiento de la prestación, más no como la formuló su sustituta” y, que, por ello el, el ad quem, “ha debido revocar la decisión de 1ª instancia y, en su lugar, declarar la prescripción total del derecho reclamado”.

X. RÉPLICA Sostiene el opositor que al no prescribir el derecho reclamado judicialmente, sino tan sólo las mesadas, de la forma como acertadamente lo dijo el Tribunal, el cargo esta llamado al fracaso. XI. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la parte recurrente cuando sostiene que el derecho a la actualización del ingreso base de liquidación prescribe después de cumplidos los tres años siguientes al reconocimiento de la pensión de jubilación, es decir, en el caso de la demandante, a partir del 28 de diciembre de 2000, por cuanto, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, la actualización monetaria del derecho pensional, por ser parte inherente e inescindible de éste, no es susceptible del fenómeno prescriptivo, como sí acontece con los factores económicos de liquidación. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 26 de Ago. de 2008, Rad. 30595, esta Sala se pronunció al respecto, en los siguientes términos: “El problema que plantea la acusación estriba, en forma fundamental, en establecer si la acción encaminada a actualizar el monto de la pensión prescribe, como ocurre con la dirigida a exigir el pago de las mesadas pensionales, o por el contrario no es susceptible de ser afectada por este fenómeno como sucede con el derecho a la pensión. “Al respecto ha dicho esta Corte: “En efecto, con independencia de la clase de prescripción que se pretenda aplicar, valga decir, la trienal regulada por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del estatuto procesal del trabajo, o la especial de cuatro años prevista en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 del mismo año; importa decir que lo cierto es que, este fenómeno jurídico como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, no procede en relación con la reclamación dirigida a definir el porcentaje legal para fijar el monto de la pensión, según la normatividad que regule la materia, independiente a que dicho porcentaje se aplique sobre factores salariales, ingresos bases, semanas cotizadas o tiempos servidos.

“Lo anterior es jurídicamente razonable, porque se presenta una relación indivisible entre la fijación de la cuantía del derecho pensional conforme al porcentaje a tomar para su liquidación, con el otorgamiento de la pensión que como es sabido se trata de un derecho imprescriptible, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento.

“De tal modo, que al estar estrechamente ligados o entrelazados estos derechos constitutivos de un todo jurídico, ninguno de ellos admite la prescripción extintiva del derecho en sí mismos, y lo único que podría prescribir serán las mesadas con excepción de los últimos tres años contados desde la reclamación hacia atrás.” (28552- 5 de diciembre de 2006).

“A la luz del criterio anterior los argumentos de la censura se revelan acertados, en el sentido de no producirse el efecto jurídico de la prescripción respecto a la reclamación tendiente a actualizar el monto de la pensión. “Esta Sala insiste en las razones expuestas que la conducen a reconocer el carácter imprescriptible del derecho de la acción dirigida a actualizar el valor de la primera mesada pensional y, en sentido opuesto, el prescriptible, que atribuye a la reclamación encaminada al pago de las mensualidades de la pensión de jubilación”.

Por lo dicho, el Tribunal no incurrió en el yerro que se le endilga, por lo que el cargo no prospera. XII. TERCER CARGO Por la vía directa, acusa la sentencia del Tribunal por interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 21, 151 y 288 de la misma disposición legal; 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 1 y 2 de la Ley 33 de 1985.

A efectos de la demostración del cargo señala el censor, no ser motivo de discusión el hecho de haberse reconocido al causante, una pensión de jubilación oficial, a partir del 14 de diciembre de 1992, por haber prestado sus servicios durante más de veinte (20) años y que el monto de la misma, fue la suma de $252.108. Luego, precisó, que el reproche que le hace a la sentencia del Tribunal es por haber confirmado “la decisión de 1ª instancia en la que se estableció el monto inicial de la mesada pensional en cuantía de $613.340 a partir de la aplicación de una fórmula de liquidación diferente a la ya establecida por esa h. Corporación”.

En apoyo de su tesis, cita lo decidido por esta Sala de la Corte en sentencias CSJ SL, 16 de Feb. de 2004, Rad. 21.412 y CSJ SL, 6 de Jul. de 2000, Rad. 13.336 y pide a la Corte, precisamente con fundamento en ello, lo siguiente: “(…) que case parcialmente la sentencia recurrida y una vez constituida en sede de instancia modifique la sentencia del a quo y en su lugar disponga que a efectos de la actualización de la primera mesada pensional, el salario que debe tomarse es el promedio de lo devengado calculando de conformidad con los planteamientos establecidos en las sentencias 13.336 del 2000 y 21.412 del 2004 citadas a espacio según la siguiente fórmula matemática: VP=(SD) x (IPC año inicial) x (IPC año inicial ( 1) x (IPC año inicial ( n) … x (IPC año final) x (T SD/ T IBL) x (75%).

De donde VP= valor pensión; SD= salario devengado, promedio mes último año; IPC año inicial= IPC año del último salario devengado; IPC año inicial ( 1= IPC del año siguiente; IPC año final= IPC del año de fecha de pensión; T SD= número de días de cada calendario y T IBL= número de días para IBL”. Lo anterior, dice el recurrente, porque “al aplicar la fórmula matemática tantas veces reiterada por esa h. Corporación, se tiene que la mesada pensional inicial establecida por el a quo y confirmada por el ad quem en la sentencia acusada, difiere ostensiblemente de la que en derecho corresponde, razón por la que procede la casación parcial de la sentencia en los términos del segundo alcance subsidiario de la impugnación”.

XIII. RÉPLICA Sostiene el opositor que la indexación fue calculada conforme la fórmula matemática que constituye el nuevo criterio de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. XIV. CONSIDERACIONES Al plantearse el cargo por la vía directa, acepta el censor las conclusiones fácticas a las que se arribó en sede de instancia. Cuestiona así, únicamente, la fórmula matemática aplicada por el juzgador de primera instancia, confirmada por el ad quem, para indexar el monto de la primera mesada pensional.

Sobre el tema propuesto por la censura, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse; en sentencia CSJ SL, 13 de Dic. de 2007, Rad. 30602, la Corporación fijó su criterio, que aún se mantiene y que en esta oportunidad se reitera; en ella se dijo: “Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en:.

Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH= Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final= Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial= Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” Teniendo en cuenta que fue dicha fórmula la utilizada por el juzgado de conocimiento, para tales efectos, la misma que más tarde confirmó el Tribunal, no cometió éste el yerro que se le endilga.

En consecuencia, el cargo no sale avante. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones trecientos mil pesos moneda corriente ($6.300.000). XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 16 de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que GLORIA ISABEL MÁRQUEZ DE CALERO promovió contra el BANCO CAFETERO S.A. -EN LIQUIDACIÓN- y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 28