SL4685-2018 — Corte Suprema

8 Radicación n.° 62284 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4685-2018 Radicación n.° 6228 4 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO ORLANDO BONILLA BERNAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelanta el recurrente contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP – ETB S.A. ESP.

ANTECEDENTES Humberto Orlando Bonilla Bernal demandó en proceso ordinario laboral a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, con el fin de que sea condenada a reliquidar y cancelar « el mayor valor resultante del cuarto quinquenio causado en 30/junio/2008, incluyendo el monto total de los devengados prima de navidad completa y prima de junio completa, por la suma de $1.794.157 ».

Como consecuencia de lo anterior, « la doceava parte del mayor valor del quinquenio (1.794.157 dividido en 12) igual a $149.513, se incluya como faltante en el cálculo del salario promedio devengado » por el actor; así mismo, que se tenga en cuenta para establecer el salario promedio del último año de servicio, la totalidad de lo devengado por primas de navidad, vacaciones y de junio, con sus respectivas doceavas.

Solicitó, también, que teniendo en cuenta su verdadero salario, se imponga el pago de lo adeudado por el mayor valor de la cesantía y sus intereses, la mesada pensional, junto con la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas. En sustento de sus pretensiones manifestó, básicamente, que laboró para la demandada desde el 16 de julio de 1987 hasta el 30 de junio de 2008, data en la cual consolidó el derecho a la pensión convencional, otorgándole una mesada pensional inicial por la suma de $3.874.197; que para la liquidación de prestaciones sociales, la accionada le liquidó « el cuarto quinquenio » por la suma de $13.896.759, cuya doceava parte corresponde a $1.158.063; que en diciembre de 2007, por trabajar todo el año en forma ininterrumpida, devengó una prima de navidad por valor de $2.615.470; que en mayo de 2008 percibió la prima de junio en cuantía de $2.777.368, la cual se canceló por un año completo de labores; y que en julio de 2007 le fue pagada la prima de vacaciones equivalente a 46 días de salario, la cual ascendió a $4.010.387.

Adujo que para establecer el salario promedio devengado en el último año de servicio, el cual correspondió a la suma de $4.842.745, la empleadora « convirtió en proporción » las primas devengadas, pero sin dividir el valor realmente percibido por doce; que el 4 de febrero de 2009 solicitó que dichos estipendios se incluyeran en forma completa para establecer el salario promedio devengado en el último año de servicio; que dicha entidad negó tal petición, aduciendo que la liquidación se efectúa es sobre los valores causados; que el 30 de junio de 2010 nuevamente reclamó la liquidación de su cesantía y mesada pensional, tomando los valores salariales devengados en el último año de servicios, lo cual genera una diferencia a favor del trabajador de $448.539, que también debe ser tenida en cuenta para calcular el cuarto quinquenio, adeudándosele $1.794.157, cuya doceava es $149.513; que tal solicitud fue desestimada; y que en un caso similar la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá ordenó reliquidar las acreencias laborales de una pensionada de la empresa convocada al proceso.

Al dar contestación a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral para con el demandante, sus extremos temporales, el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, la suma que canceló la empleadora por concepto de quinquenio, la solicitud elevada por el actor y su desestimación. De los demás supuestos fácticos dijo que unos no eran ciertos y que otros no eran tales.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y compensación. Como argumentos de su defensa adujo que canceló al actor en debida forma las obligaciones a su cargo; y que para la liquidación de las acreencias laborales se debe tener en cuenta lo causado en el último año de servicio y no lo recibido por el trabajador, como se pretende en esta acción judicial.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de agosto de 2012, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la demandada y, en consecuencia, la absolvió de todas las pretensiones; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en caso de que no fuera apelada la decisión y condenó en costas en instancia a la parte vencida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el actor y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 10 de diciembre de 2012, confirmó el fallo de primer grado, sin costas en la alzada. El juez colegiado adujo que en atención al principio de la consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS y a lo expuesto en el recurso de alzada, el aspecto objeto de debate recaía en definir si «el quinquenio que se causó dentro del periodo comprendido entre el 16 de julio de 2002 al 16 de julio de 2007, debió incluirse en forma completa y no fraccionada para establecer el salario promedio del último año de servicio»; y resaltó, por otra parte, que no era objeto de discusión los siguientes aspectos: i) que el actor laboró para la demandada desde el 16 de julio de 1987 hasta el 30 de junio de 2008; ii) que el valor del quinquenio cancelado en el último año de servicio correspondió al valor de $13.896.759; y iii ) que para efectos de establecer el salario promedio del último año de servicio, se tomó la doceava de aquel rubro, equivalente a la suma de $1.158.063.

Definido lo anterior, sostuvo lo siguiente: Considera la Sala no le asiste razón al recurrente, puesto que el salario base, tiene como finalidad determinar el promedio mensual de lo devengado en el último año, en otros términos, establecer lo que devengó mensualmente, así las cosas, el valor de las primas, vacaciones y concretamente, del quinquenio, no puede en manera alguna incluirse en forma completa como lo pretende el actor, puesto que para determinar el valor del salario base tanto, deben promediarse únicamente las doceavas partes de cada factor, por cuanto lo que se requiere es determinar lo que el trabajador devengó en un mes por asignación básica, y demás factores salariales.

El quinquenio particularmente, corresponde a una contraprestación por el servicio prestado durante 60 meses, por ende, lo ajustado sería reconocer la sesentava parte, para así determinar lo que mensualmente devengó por concepto de quinquenio, de allí la improcedencia de incluirlo en forma completa. En ese orden de ideas cobra importancia recordar la diferenciación entre los conceptos devengar y percibir, consistente en que devengar equivale a la adquisición o causación de un derecho, mientras que percibir es el obtener el pago; por lo tanto, dado que la base salarial se establece con lo devengado y no con lo percibido en el último año, incluir el quinquenio en forma completa como lo pretende el actor significaría incluir lo percibido (pagado) y no lo causado mensualmente.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en instancia revoque la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, condene a la totalidad de las súplicas contenidas en la demanda inaugural, proveyendo en costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del siguiente elenco normativo: […] artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículo 1° de la Ley 52 de 1975, el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del CPC, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política, en cuanto al no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos.

Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” (folios 25 anverso CCT. Liquidación Pensión de Jubilación) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho (devengó), a la prima de navidad convencional “completa”, (30 días de sueldo), por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de enero a 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (1 de julio de 2007 a 30 de junio de 2008), y por valor de $2.615.470. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho (devengó), a la prima de navidad convencional como fracción por haber laborado entre el 1º de julio de 2007 y 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho, (por causación de 180 días) durante el último año de servicio, (1 de julio de 2007 a 30 de junio de 2008), y por valor de $1.307.735. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho (devengó), a la prima de junio convencional “completa”, (30 días de sueldo) por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de junio de 2007 y 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (1 de julio de 2007 a 30 de junio de 2008) y por valor de $2.777.368. 8.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional como fracción por haber laborado entre el 1º de julio de 2007 y 31 de mayo de 2009, fecha de consolidación jurídica del derecho, por causación de 330 días, durante el último año de servicio (1 de julio de 2007 a 30 de junio de 2008), por valor de $2.545.921. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de vacaciones convencional, (46 días de sueldo), por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 17 de julio de 2006 y 16 de julio de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (1 de julio de 2007 a 30 de junio de 2008), y por valor de $4.010.387. 10.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de vacaciones convencional como fracción por haber laborado entre el 1º de julio de 2007 y 31 de mayo de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho, por causación de 15 días, durante el último año de servicio, (1 de julio de 2007 a 30 de junio de 2008), y por valor de $167.099. 11.

No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 12. Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales. Considera que los anteriores yerros se cometieron por la equivocada apreciación de las siguientes probanzas: i) liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitivas (f.º 39 a 42); ii) respuestas dadas por la ETB el 25 de febrero de 2009 y 19 de julio de 2010 (f.º 28 a 29 y 36 a 38); iii) derecho de petición radicado el 30 de junio de 2010 (f.º 32 a 35); y iv) copia recopilación convención colectiva de trabajo (f.° 23 y vuelto y 25).

Y por la falta de valoración de la «liquidación ETB antecedente judicial ANA VICTORIA DEL ROSARIO SEGURA MORALES» y el « antecedente judicial » (f.o 78 a 83). En la sustentación del cargo explica el censor, que en el sub lite la controversia recae en determinar «si debe incluirse todo el valor de los factores salariales devengados y consolidados en su causación jurídica durante el último año o, si solamente se incluye la fracción o segmento de lo que les corresponde dentro de ese periodo», afirmando que, en su criterio, el Tribunal dio un alcance restrictivo a la expresión «promedio de todo lo devengado en el último año de servicio» contenido en la convención colectiva de trabajo.

Sostiene que para establecer el valor del salario promedio del último año, se debe sumar todo lo devengado en ese periodo y el resultado que arroje dividirlo por 12, sin fraccionar las primas, que fue lo que hizo la demandada. Transcribe un pasaje de la convención colectiva de trabajo, en cuanto a la forma de liquidación de la pensión de jubilación como del quinquenio, y manifiesta que esos textos guardan similitud con lo dispuesto en los artículos 253 del CST y 6º del Decreto 1160 de 1947, los cuales reproduce en su aparte pertinente.

Expone que no existe disposición legal o convencional que prevea el fraccionamiento o propocionalidad de lo devengado; que, asimismo, las referidas disposiciones hacen énfasis en el término «todo lo devengado», por lo que no pueden aplicarse restrictivamente, pues el verdadero alcance no es otro que, en la liquidación final deba incluirse la totalidad de los factores salariales consolidados durante el último año de servicio.

Explica que «devengar» es el derecho que se adquiere por el trabajador cuando cumple las condiciones para acceder al pago de las prestaciones, para el presente caso, la norma convencional, de modo que: El manifiesto efecto de la aplicación de los períodos de causación tomados por la empresa demandada, caprichosa e ilegalmente, es fraccionar y menoscabar los devengados "completos", éstos sí producto de los períodos de causación legales, (360 días).

(folio 39 liquidación demandante, folio 30 a 31 respuesta Derecho de Petición por ETB). En conclusión, cuando la normatividad se remite al " promedio de lo devengado en el último año de servicio ", alude al reconocimiento de todos los derechos consolidados en su causación legal durante tal período y para nada hacen referencia las normas o fracción alguna de lo efectivamente causado y devengado durante este período (El resaltado es del texto).

Cita un aparte de la sentencia de la Subsección B del Consejo de Estado, emitida en el expediente n.º 14590, para decir que en el tema del promedio anual de los factores salariales se alude implícitamente a los valores que en el último año de servicio se « han consolidado en su causación, sin que para nada incida que el período total de dicha causación abarque un lapso superior al susodicho año ».

Aduce que como las primas corresponden a un año completo de servicios porque así lo establece la convención colectiva como periodos de causación, lo que debe tenerse en cuenta para su inclusión en el salario promedio es la fecha en la que se consolidaron los derechos, esto es, el último día de causación de las primas, de allí que « si este último día se encuentra dentro del último año de servicios, debe incluirse su valor completo, pues la normatividad no consiente fraccionamiento alguno ».

Dice que el « segmento » según el cual debe aplicarse la norma sobre lo devengado corresponde a 360 días, sin consideración de los « devengados que inician su causación por fuera del último año y que se consolidan durante el último periodo ». Argumenta que la Corte, al estudiar un caso similar, en sentencia con radicado 17332, sin indicar la fecha, estableció la diferencia entre lo devengado y lo percibido; que en el presente asunto, el texto convencional se fundamenta en lo percibido durante el último año de servicio; que en los términos de la citada jurisprudencia, lo percibido o recibido no admite proporción equivalente al tiempo que le corresponde dentro de ese lapso de labores, esto es, el último año de servicios, teniendo en cuenta que, como en efecto ocurre, lo recibido o percibido en este periodo, atañe, sin discusión alguna a lo devengado y consolidado en su causación durante tal término. Refiere que el ad quem al avalar la liquidación de las primas devengadas por el demandante durante el último año de servicios, reiteró los errores de la demandada; el detalle del valor «devengado» por primas, que se incluyó para el cálculo del salario promedio, teniendo en cuenta que los factores mencionados contienen, cada uno, dos elementos salariales, la prima completa y la proporción respectiva.

En seguida, elabora una liquidación de las primas de navidad, junio y vacaciones, en la forma como las entiende y según están consagradas convencionalmente, para con ello hacer ver que el accionante, tiene derecho a lo pretendido en el presente asunto y luego dice: De haber apreciado debidamente la norma convencional, (Folio 23) el Tribunal hubiera advertido que la causación de la prima de navidad "completa" convencional cuyo derecho adquirió el demandante en diciembre 31 de 2007, se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 18 días […].

Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional " lo devengado por el trabajador en el último año de servicios " como si tal regulación admitiera fracción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio. Por último, manifiesta que el actuar de la demandada se enmarca dentro de los postulados de la mala fe, configurada por los siguientes hechos: i) aplica indebidamente y en forma unilateral los textos convencionales, lo que constituye una clara violación del marco legal y convencional; ii) que a la demandada se le reclamó mediante derecho de petición para intentar una solución directa; iii) que el trabajador le indicó dónde y exactamente en qué consistían los errores en la liquidación y los valores correctos, los cuales no se procedió a reconocer; y iv) que hay violación de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política en cuanto los derechos adquiridos y el no menoscabo de los derechos de los trabajadores.

LA RÉPLICA La oposición, básicamente, señala que el recurrente incurrió en errores de técnica, tales como la mala formulación del alcance de la impugnación, pues se solicita la casación total de la sentencia y en sede de instancia pide «REVOCARLAS» [las sentencias], aspecto totalmente anti técnico, pues si se procura la casación total « no se requiere la revocatoria de la sentencia de segunda instancia »; que además no se indica con «CLARIDAD, PRECISIÓN Y ESMERO» los desaciertos en la valoración probatoria del ad quem.

De otro lado, precisa que no es posible discutir en sede de casación, aspectos relacionados con el acuerdo colectivo de voluntades, ya que «la convención colectiva incorporada al expediente, y se pretende que fueron mal apreciadas, carece de los requisitos solemnes establecidos en la ley, entre otros, el depósito de la misma » (Subraya la Sala).

Agrega que, en todo caso, no es posible discutir, en sede de casación, aspectos relacionados con el alcance que debe darse a las convenciones colectivas de trabajo, en la medida en que las mismas no participan de las características de las normas legales de alcance nacional, máxime que la demandada al liquidar las acreencias laborales, les dio una recta aplicación a los acuerdos convencionales en cuanto a los términos devengado y percibido.

CONSIDERACIONES Tal como lo indica la réplica, en el alcance de la impugnación, la censura incurre en la impropiedad consistente en pedirle a la Corte que case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto confirmó la absolución que impartió el a quo, para que, en sede de instancia, « proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho » como corresponda; pues es sabido que infirmado el fallo de segunda instancia, no es posible revocarlo o modificarlo por haber desaparecido del mundo jurídico, determinación ésta que debe orientarse exclusivamente en relación a la decisión de primer grado.

No obstante, ello no es óbice para que la Sala asuma el estudio de fondo del ataque, bajo el entendido que se trató de un lapsus calami. Superado el anterior escollo, de entrada advierte la Corte que, de los doce errores de hecho enlistados por la censura, únicamente los identificados con los números 1º, 2º, 3º, 4º, 11º y 12º, tienen relación con las verdaderas consideraciones que tuvo el fallador de segundo grado para confirmar la sentencia del a quo, que se recuerda, estuvieron centradas en el hecho de que para establecer el salario promedio del último año de servicio del actor, el quinquenio que le fue cancelado en ese periodo debía incluirse en una sesentava parte y no de forma completa como lo reclamó la parte demandante.

Lo anterior significa que los restantes yerros fácticos enlistados en el cargo, esto es, del 5º al 10º, bajo ninguna perspectiva pudieron ser cometidos por el fallador de segundo grado, en razón a que sobre ninguno de tales aspectos se pronunció el Tribunal, por tanto y como lo ha reiterado la jurisprudencia, « […] no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento […] (CSJ SL646-2013, reiterada, entre otras, en CSJ SL13061-2015, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).

Aquí es oportuno recordar que en el asunto bajo examen, el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante limitó su estudio a establecer si «el quinquenio que se causó dentro del periodo comprendido entre el 16 de julio de 2002 al 16 de julio de 2007, debió incluirse en forma completa y no fraccionada para establecer el salario promedio del último año de servicio»; y fue bajo ese horizonte que abordó el estudió del recurso de alzada, sin hacer alusión alguna a la inclusión de las primas de junio, de navidad y de vacaciones, que ahora en el recurso extraordinario reprocha el censor, hecho que obedeció, según lo afirmó el ad quem, a que sólo se ocupó de las temáticas que fueron materia del recurso de apelación formulado por el accionante y que se centraron, se itera, en que si para cuantificar el salario del último año de servicios del actor, debía tenerse en cuenta la totalidad de la suma percibida por concepto de quinquenio, como se reclamó. Por consiguiente, si la parte demandante guardó total mutismo al momento de sustentar la impugnación, en relación con los hechos y fundamentos jurídicos que encontró acreditados el juez a quo para absolver de las condenas imploradas por la inclusión de las primas de junio, navidad y vacaciones para la cuantificación del salario en el último año de servicios, sin que a la Sala le sea dable entrar a valorar la pieza procesal concerniente a la sustentación del recurso de alzada, pues la misma no fue denunciada, ello en rigor supone que se conformó con tales aspectos de la decisión, no siendo posible, en consecuencia, que ahora los reproche en sede de casación. Debe recordarse que conforme a la regulación del recurso de apelación en el proceso laboral, este medio de impugnación restringe la competencia del juzgador de alzada al análisis de los puntos motivo de inconformidad que le son trazados por los apelantes, de allí que exista el deber de sustentación del recurso de apelación, en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a la decisión de primer grado y los fundamentos allí contenidos, tal como se dejó sentado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2006, rad. 26936, reiterada en decisión CSJ SL3199-2017.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala centra su estudio únicamente en los yerros 1º, 2º, 4º, 11º y 12º, que en esencia y en armonía con las pruebas enlistadas por la censura como erróneamente apreciadas unas y otras como dejadas de valorar, convergen en un único problema a resolver: determinar si para efectos de establecer el salario para liquidar el quinquenio, la cesantía definitiva y la pensión de jubilación, el ad quem se equivocó al considerar que «e l quinquenio particularmente, corresponde a una contraprestación por el servicio prestado durante 60 meses, por ende, lo ajustado sería reconocer la sesentava parte, para así determinar lo que mensualmente devengó por concepto de quinquenio, de allí la improcedencia de incluirlo en forma completa».

Precisado lo anterior, advierte la Sala, que el ad quem no pudo incurrir en ninguno de los yerros fácticos endilgados, pues el censor en el desarrollo del cargo aduce que se equivocó en el alcance o valoración que dio a la expresión «promedio de todo lo devengado en el último año de servicio», contenida en la convención colectiva de trabajo.

Sin embargo, vista la decisión de segundo grado, emerge sin duda alguna que la conclusión del Tribunal no estuvo soportada en este medio de convicción relativo al estatuto convencional, luego, no es posible estimar que fue indebidamente valorado, situación que por demás, no comporta yerro alguno, en tanto tal documento carece de la constancia de depósito, tal como lo pone de presente la opositora demandada, lo cual impide que fuera apreciado probatoriamente.

Ciertamente, la Sala ha emitido múltiples pronunciamientos en los que ha sostenido, de manera reiterada y pacífica, que el depósito es un acto jurídico requerido por el legislador para que un acuerdo convencional pueda tener efectos y logre generar los derechos en él contemplados, según el mandato del mencionado artículo 469 del CST y que «este acto jurídico se justifica en la medida que da fe [de] que fue ese el acuerdo celebrado y no otro».

Verbigracia, en la sentencia CSJ SL3495-2014, rad. 40022, la Corte adoctrinó: En sede de instancia, esta Sala no podría pasar por alto que la copia de la convención visible a fls. 94 a 169 no tiene la constancia o registro de haber sido depositada dentro de los 15 días siguientes a su firma ante la autoridad del trabajo correspondiente; es bien sabido, conforme a lo dispuesto en el artículo 469 del CST, que sin este depósito, la convención colectiva no puede producir efectos.

Es de anotar que la parte actora cayó en cuenta tardíamente en la ausencia de la prueba del depósito, cuando, en el recurso de casación, bajo el título “Solicitud de modificación jurisprudencial” se anticipa a lo que pueda decir esta Sala al respecto en sede de instancia, e intenta salvar, infructuosamente, que la copia de la convención allegada no tiene dicha constancia, no obstante que le incumbía a ella la carga de probar dicho presupuesto, so pena de correr con la suerte adversa de las reclamaciones presentadas con base en ella.

Así las cosas, no se equivocó el Tribunal al no apreciar ese acuerdo convencional allegado al proceso con la demanda inicial, pues carece por completo de eficacia probatoria, en razón de no haberse acreditado el cumplimiento de la solemnidad del depósito a más tardar dentro de los 15 días siguientes al de su firma, conforme con lo consagrado en el artículo 469 del CST.

En consecuencia, el ad quem no pudo incurrir en ningún yerro por su falta de estimación. Tampoco se demuestra error alguno de la documental que aparece a folio 39 a 42 del expediente, que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales del actor, pues lo único que ella indica es que la demandada incluyó, como factores salariales, entre otros, el quinquenio que le fue cancelado en el último año de servicio, el cual correspondió a la suma de $13.896.759, cantidad de la cual extrajo la doceava parte para efectos de liquidar prestaciones sociales, para así obtener el salario promedio base de liquidación con los demás conceptos que no son objeto de reproche.

Lo expuesto quiere decir que el Tribunal desde el punto de vista fáctico se ciñó exactamente a lo que muestra el texto del citado documental y, por consiguiente, su apreciación es acertada. En dicho sentido, si la Sala entendiera que el error fáctico enrostrado, el recurrente lo quisiera derivar del hecho que la demandada no tomó la totalidad del quinquenio recibido por el actor en el último año de servicios, pues sólo tuvo en cuenta el valor devengado en dicho lapso, tal planteamiento no es de recibo para la Corporación, pues como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Sala, no siempre ocurre que lo devengado durante el último año de servicios corresponda con lo percibido por el trabajador durante ese mismo periodo, porque puede suceder que un determinado pago, a pesar de realizarse en el último año, se refiera a derechos causados en periodos anuales anteriores sin que por ello, entonces, los mismos deban tenerse en cuenta como base para la respectiva liquidación (CSJ SL15594-2016, rad. 45963), máxime que definir si la división que hizo el Tribunal del quinquenio para tener en cuenta una fracción en el salario base, debe corresponder legalmente a una sesentava parte, una doceava o a la totalidad, comporta una argumentación meramente jurídica ajena a la orientación fáctica del cargo propuesto.

De otra parte, en relación con la documental alusiva a la contestación del derecho de petición elevado por el actor a la demandada (f.° 36 a 38), ésta informa, sobre el quinquenio, « que para su pago se incorporaron todos aquellos factores que señala la Convención Colectiva de Trabajo», razón por la cual lejos está de demostrarse con esta probanza la comisión de yerro fáctico alguno, menos con el carácter de evidente como para llevar al quebranto de la decisión recurrida, pues de allí no es posible colegir que hubo alguna equivocación en la liquidación del quinquenio ni tampoco en la fracción que se tuvo en cuenta para establecer el salario base de liquidación de la cesantía y la pensión de jubilación. Por otra parte, el escrito que originó tal respuesta (f.° 32 a 35), como lo expone el censor, fue elaborado por el propio actor y simplemente corresponde a la reclamación que presentó ante la accionada a efectos de obtener la reliquidación de las prestaciones, en el cual expuso los hechos que, a su juicio, le daban derecho a obtener un mayor valor.

Por tanto, es claro que tal escrito, para los fines que persigue el recurrente, carece de fuerza persuasiva, en la medida que ello equivaldría a avalar que la parte interesada cree su propia prueba acorde a sus intereses. Sobre dicho tópico la Sala, en sentencia CSJ SL, 4 sep. 2002, rad. 16168, indicó que «el documento en que se expresa por una de las partes la ocurrencia de un hecho que le favorece, no es prueba de su existencia, porque ello iría contra el principio según el cual la parte no puede fabricar su propia prueba», y en sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 31637, expuso « [ ] no se puede soslayar lo que antaño ha sostenido esta Corporación en torno a que a ninguna de las partes le es dable producir sus propias pruebas, es decir, que la parte que hace una declaración de un hecho que lo favorece, no puede pretender en el proceso hacerlo valer en su propio beneficio».

Sin perjuicio de lo anterior, debe resaltar la Sala que esta probanza por si sola tampoco tiene vocación de acreditar algún error, en la medida que, como se dijo, corresponde únicamente a las afirmaciones del actor en cuanto a que él tiene el convencimiento que las prestaciones que aquí fueron objeto de demanda deben liquidarse conforme a todo lo recibido en el último año y no según lo devengado en tal periodo.

Por otra parte, la liquidación que la demandada hizo en el caso de otra trabajadora de nombre Ana Victoria del Rosario Segura Morales, de haber sido apreciada, tampoco tendría la virtud de demostrar los yerros fácticos que se le endilgan al Tribunal, ya que la sentencia que profirió la Corte en aquel asunto, que corresponde a la CSJ SL, 8 jun. 2004, rad. 22965, al referirse a tal liquidación, se indica que el ad quem se ajustó a los contenidos de las normas convencionales « en relación con la forma de liquidar los quinquenios, las cesantías y la pensión de jubilación, es decir con el promedio de lo devengado en el último año de servicios » (Subraya la Sala), lo cual coincide con lo que concluyó en el presente asunto el fallador de segundo grado.

Conforme a todo lo expuesto, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros atribuidos por la censura y, por consiguiente, el cargo no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que deberá realizar el juez de primer grado conforme lo establece el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario que promovió HUMBERTO ORLANDO BONILLA BERNAL contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP – ETB S.A. ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00