PAGE Radicación n.°63327 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4681-2017 Radicación n.° 63327 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ARACELLY DEL SOCORRO CASTRO CASTAÑEDA, contra la sentencia proferida el 30 abril de 2013 por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.
I.
ANTECEDENTES Aracelly Del Socorro Castro Castañeda promovió un proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez desde el 27 de febrero de 2010, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición; más los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, relató que nació el 27 de febrero de 1955, por ende, a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición; que durante toda su vida laboral cotizó para los riesgos IVM en el Instituto de Seguros Sociales y acumuló 625 semanas cotizadas; que solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante Resolución nº107519 del 25 de octubre de 2010, porque no reunía las exigencias consagradas en la ley; que reúne los requisitos de edad -55 años- y semanas cotizadas -500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad – que exige la ley -Acuerdo 049 de 1990- para acceder al derecho pensional solicitado.
El Instituto enjuiciado se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos no los aceptó y manifestó que eran apreciaciones del apoderado de la demandante quien debía demostrarlos. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de instancia, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, manifestó que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición y absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en la demanda.
Condenó en costas a la actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia de fecha 30 de abril de 2013, confirmó en su integridad la de primera instancia y le impuso costas en la alzada a la recurrente.
El fundamento del Tribunal, luego de rememorar la sentencia CSJ SL 14 jun 2011, rad. 43181, tiene como eje central que no le asiste derecho a la señora Aracelly Del Socorro Castro Castañeda, a obtener un beneficio pensional en aplicación a lo establecido en el Decreto 758 de 1990, reglamentario del Acuerdo 049 del mismo año, toda vez que no resulta beneficiaria del régimen de transición por haberse afiliado al sistema de seguridad social a partir del día 1.° de octubre de 1997, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que cuente con régimen de referencia anterior, imponiéndose entonces la confirmación de la decisión recurrida.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas del libelo genitor.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado oportunamente y que pasa a ser examinado por la Corte. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de la violación «directa por interpretación errónea del artículo 36 inciso segundo de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Nacional y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.» En desarrollo de su acusación, transcribe los artículos acusados y dice que el tribunal los transgredió directamente por no tenerlos en cuenta, y aplicar indebidamente una norma sustancial ajena a ésta, imponiéndole así más requisitos a la afiliada.
Además, dijo, que no reconoce la seguridad jurídica al canon vulnerado, toda vez que su poderdante tenía un derecho adquirido. Asegura que el ad quem se rebeló contra el artículo 36 de la Ley 100, con el argumento de que la actora no se encontraba afiliada para el 1.° de abril de 1994, cuando en esta disposición no se establece dicha exigencia; que además el Tribunal debe respetar las condiciones de tiempo, monto y edad de la cual la recurrente es beneficiaria.
Transcribió varias sentencias de esta Corporación y de la Corte Constitucional. VII. RÉPLICA Afirma que calificar de errónea la interpretación del Tribunal, como lo sugiere la censura, implicaría que todas las personas que al 1° de abril de 1994 tuvieran la edad de 35 o 40 años, según fuera mujer u hombre, que antes de esa fecha no estuvieron afiliados o adscritos a algún sistema pensional, tendrían derecho a pensionarse, por vejez o invalidez, con sujeción al Acuerdo 049 de 1990, lo cual es inadmisible, y además, no cuenta con los requisitos para acceder a tal pretensión de conformidad con la norma aludida por lo que no se le puede reconocer a la recurrente la prestación que solicita.
Sostiene, además, que el cargo propuesto no está llamado a la prosperidad, por cuanto no atacó los verdaderos argumentos jurídicos y fácticos en que se basó el Tribunal para confirmar la decisión del a quo. VIII. CONSIDERACIONES La controversia planteada en el cargo se contrae a establecer si la recurrente tiene derecho, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que para el 1.º de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional.
En ese sentido, debe precisarse que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar, con el reporte de semanas cotizadas, que la actora sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, exactamente a partir del 1.° de octubre de 1997, se afilió al Sistema General de Pensiones y comenzó a cotizar; aspectos sobre los cuales, vale resaltar, no existe discusión dada la vía escogida en el cargo propuesto y la aceptación expresa de la censura sobre los mismos.
Así, pues, se concluye que el Tribunal no incurrió en los desatinos alegados por el recurrente, porque esta Sala de la Corte ha reiterado, en múltiples oportunidades, que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecidos, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima que sea susceptible de protección. La Corte se ha pronunciado en reiteradas sentencias entre las que se destaca la CSJ SL 2129-2014, CSJ SL 1270-2016, y más recientemente la CSJ SL 4596-2016, en la cual se dijo: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, está sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.
Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.
Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.
Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.
Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.
Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.
(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.
No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.
Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).
(…) Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni nuevos elementos de juicio para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en las referidas providencias, a ellas se remite para restarle prosperidad a los cargos. Costas en casación a cargo de la parte recurrente; en su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que serán liquidados conforme al artículo 366 del C.G.P. IX.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 abril de 2013 por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta ARACELLY DEL SOCORRO CASTRO CASTAÑEDA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 10