CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55258 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL4680-2018 Radicación n.° 55258 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ADOLFO ARBOLEDA LENIS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ ADOLFO ARBOLEDA LENIS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el propósito de que se ordenara, aplicando la condición más beneficiosa, el reajuste: i) de su pensión de invalidez a la suma de $134.614.15, a partir del 23 de marzo de 1994, junto con los aumentos del IPC, más la indexación; ii) «por salud de que trata el artículo 143 de la Ley 100/93», con los aumentos anuales del SMLMV y los intereses moratorios, establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, iii) lo que resultare probado y iv) las costas del proceso (f.° 20 a 25, cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, en que el ISS le reconoció pensión de invalidez, mediante Resolución n.° 005546 del 30 de septiembre de 1994, a partir del 23 de marzo del mismo año, en 98.700, lo que equivalía a un salario mínimo de esa anualidad; que, al momento de liquidar la prestación, se cometieron las siguientes equivocaciones: i) no se indexaron las últimas 100 semanas, ii) no se tuvo en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada y, iii) que al tener un total de 1003 semanas cotizadas, tenía derecho a una tasa de reemplazo del 81.12%; que conforme con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no se reconoció el reajuste mensual por salud y que agotó la vía gubernativa, con la reclamación realizada al demandado.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, sostuvo como cierto que el actor se pensionó por invalidez, siguiendo lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990. De los demás, adujo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.° 32 a 35, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 29 de julio de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda y condenó al actor en costas (f.° 90 a 98, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 21 de octubre de 2011 (f.° 6 a 18, cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia recurrida.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reajustar la pensión de vejez reconocida al señor JOSE ADOLFO ARBOLEDA LENIS, a partir del mes de octubre de 2011 en la suma de $570.896,12 y las que se sigan generando con sus incrementos legales, mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de las diferencias generadas por reajuste pensional, correspondientes al periodo comprendido entre el 13 de enero de 2006 al 30 de septiembre de 2011, la cual asciende a la suma de $2.464.377,08.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra.

QUINTO: Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada. Tásense por secretaría incluyendo la suma de un salario mínimo legal mensual vigente como agencias en derecho las causadas en esta instancia.

SEXTO: Cumplidas las diligencias respectivas, vuelva el expediente a su Juzgado de Origen (negrilla del texto original). Consideró como problema jurídico a resolver, establecer la tasa de reemplazo para la liquidación de la pensión del actor, así como el IPC que debía ser aplicado para la actualización o corrección monetaria de las respectivas cotizaciones, para determinar el valor del IBL con el que se debió conceder la pensión de invalidez y el valor de la primera mesada.

Seguidamente, sostuvo como hechos probados, que mediante Resolución n.° 005546 del 30 de septiembre de 1994, le fue reconocida una pensión de vejez, conforme lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 23 de marzo de 1994, en cuantía de $98.700, con base en 1003 semanas cotizadas, con un IBL de $38.635.25. Señaló, que el parágrafo 2° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, el cual reprodujo, establece la tasa de reemplazo para las pensiones de vejez e invalidez, respecto del número de semanas cotizadas, para colegir que el actor acreditó 1003 semanas cotizadas por lo que le correspondía una tasa de reemplazo del 81%.

Aseguró, respecto de la indexación de los salarios base de liquidación, que en criterio del apelante, debieron aplicar el IPC anual que afecta la canasta familiar, para lo que transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 35023. En ese sentido, afirmó que del examen de la historia laboral del demandante, así como de « la hoja de prueba obrante de folio 49 a 50 », en las que se encontraban los valores para determinar el ingreso base de liquidación, debieron ser indexados, conforme al siguiente procedimiento: a) Cada cotización del pensionado realizada durante las últimas cien semanas dentro de la respectiva categoría debe actualizarse a 23 de marzo de 1994, cuando se hizo exigible el derecho pensional […]. b) Las cotizaciones actualizadas se suman y el total arrojado se divide por cien. c) La centésima que de allí se obtiene se multiplica por el factor 4.33 obteniendo así el IBL al cual se le aplicará la tasa de reemplazo, que para este caso es el 81%, lo que arroja como resultado el monto de la mesada primigenia.

Luego, elaboró la siguiente tabla para explicar su dicho: FECHA SBC INDICE INICIAL INDICE FINAL SBC INDEXADO DIARIO Semanas DIAS TOTAL 01/01/1991 21/10/1991 $54.630,00 10,96 21 $106.319,15 3.543,97 41,71 292 $1.034.839,74 09/02/1993 31/12/1993 $123.210,00 17 40 21 33 $151.038,47 5.034,62 46,57 326 $1.641.284,66 01/01/1994 23/03/1994 $123.210,00 21 33 21 33 $123.210,00 4.107,00 11,71 82 $336.774,00 TOTAL 100 SEMANAS $ 3.012.898,40 IBL= TOTAL/IOO * 4,33 $ 130.458,50 VALOR PRIMERA MESADA = IBL * $ 105.671,39 Sostuvo que, a partir del 23 de marzo de 1994, el valor de la primera mesada de la pensión reconocida al actor era de $105.671,39, lo que modificaba los valores que por reajuste deben ser cancelados, desde el 13 de enero de 2006, porque las diferencias se encontraban afectadas por la figura de la prescripción. Concluyó, que el valor que debía ser reconocido, desde el 13 de enero de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2011, por concepto de la diferencia del reajuste, correspondía a la suma de $2.464.377,08 y por reajuste en la mesada, a partir de octubre de 2011, sería de $570.896,12.

Para explicar la diferencia, transcribió la siguiente tabla: AÑO IPC ANUAL MESADA REAL MESADA MINIMA DIFERENCIA No. MESADA TOTAL Año 1.994 21,080/0 $105.671,39 $ 98.700,oo 6.971 1.995 20,500/0 $ 127.334,02 $ 118.933,50 8.401 1.996 19,490/0 $ 152.151,43 $ 142.125,oo 10.026 1.997 21,020/0 $ 184.133,66 $ 172.005,oo 12.129 1.998 18,050/0 $ 217.369,78 $ 203.826,oo 13.544 1.999 16,010/0 $ 252.170,68 $ 236.460,oo 15.711 2.000 9,990/6 $ 277.362,53 $ 260.100,00 17.263 2.001 9,950/0 $ 304.960,11 $ 286.000,oo 18.960 2.002 8,040/0 $ 329.478,90 $ 309.000,oo 20.479 2.003 7,440/0 $ 353.992,13 $ 332.000,oo 21.992 2.004 7,830/0 $ 381.709,71 $ 358.000,oo 23.710 2.005 6,560/0 $ 406.749,87 $ 381.500,oo 25.250 2.006 6,940/0 $ 434.978,31 $ 408.000,oo 26.978 13 $ 350.718,04 2.007 6,290/0 $ 462.338,45 $ 433.700,oo 28.638 14 $ 400.938,26 2.008 6,400/0 $ 491.928,11 $ 461.500,oo 30.428 14 $ 425.993,51 2.009 7,670/0 $ 529.658,99 $ 496.900,oo 32.759 14 $ 458.625,91 2.010 3,640/0 $ 548.938,58 $ 515.000,oo 33.939 14 $ 475.140,13 2.011 4,000/0 $ 570.896,12 $ 535.600,oo 35.296 10 $ 352.961,24 $ 2.464.377,08 Finalmente, adujo que los intereses moratorios solicitados accesoriamente por el demandante no procedían, pues el ISS los reconoció en tiempo y pagó oportunamente, destacando que la Corte Suprema de Justicia señalaba que no operaban dichos intereses cuando se trababa de reajustes pensionales.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «CASE PARCIALMENTE» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «REVOQUE la de primer grado y, en su lugar, a partir del 23 de marzo de 1994, condene a la demandada a reconocer y pagar la pensión en cuantía inicial de $134.614.15, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre» (f.° 33, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4° y 53 de la Constitución Política; 6° y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; 191 del CPC y 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 30 a 36, ibídem ).

Manifiesta, que se equivocó el Tribunal al indexar la pensión de invalidez con el IPC que certifica la inflación del 100% de los productos nacionales, pues lo correcto era emplear el que afecta la canasta familiar, que es más favorable. Expone, que el DANE clasifica el IPC en dos clases: i) el que afecta la canasta familiar, el cual sirve para incrementar las pensiones al 1° de enero de cada año, tal como lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y ii) el que mide la inflación del 100% de los productos nacionales.

Ambos se calculan mes a mes y se acumulan a 31 de diciembre de cada año. Asimismo, asegura que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que para calcular el IBL, se debe tener en cuenta el promedio de lo devengado por el trabajador en un espacio de tiempo determinado, actualizando anualmente tales devengos, con base en la variación del índice de precios al consumidor que expida el DANE.

No obstante, dicho artículo, no se define el IPC que se debe emplear, motivo por el cual se debe aplicar el que afecta la canasta familiar, pues es la situación que resulta más favorable, tal como lo ordena el artículo 53 de la Constitución Política. En ese sentido, considera que el fallo del ad quem tomó la alternativa menos favorable, con lo que se desconoció un principio fundamental en derecho laboral, esto es, la situación más favorable al trabajador.

Apoya lo planteado con la transcripción de la sentencia CSJ SL, 19 ag. 1994, rad. 6731. Concluye, que la reliquidación de la pensión con la aplicación del IPC de la canasta familiar, generaría una mesada inicial de $134.614.15, por lo que se debe pagar las diferencias causadas, desde el 23 de marzo de 1994 hasta que se genere el pago y la liquidación de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o la indexación. RÉPLICA Manifiesta, que el alcance de la impugnación está mal formulado, pues el censor no expresó los aspectos de la parte resolutiva del fallo recurrido, que pretendía que se «rompiera parcialmente», para lo que transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 27322 y algunos doctrinales.

Además, que la interpretación otorgada por el Tribunal al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la que constituye «doctrina probable» (f.° 62 a 63, ibídem ). CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor, en cuanto al error endilgado al alcance de la impugnación, pues el recurrente pidió a esta Sala de la Corte que se «CASE PARCIALMENTE» la sentencia del Tribunal y proceda a revocar la decisión absolutoria del a quo «y en su lugar y a partir del 23 de marzo de 1994, condene a la demandada a reconocer y pagar la pensión en cuantía inicial de $134.614.15, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre».

De la lectura del cargo se puede comprender que la intención inequívoca del demandante es que le sea reliquidada la primera mesada pensional con el IPC mensual causado y no con el anual acumulado. Superado lo anterior, en el caso concreto el recurrente sostiene como fundamento de su demanda que al actualizar el ingreso base de cotización con el índice de precios al consumidor «nacional e índices», se disminuye el valor de la pensión y que resulta más «favorable» utilizar el mencionado indicador «mensual anual», por lo que el ingreso base de liquidación que se estableció por el juzgador es inferior al que le corresponde para determinar el monto de su mesada pensional.

Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia de la CSJ SL2936-2018, en la cual se puntualizó: Al respecto cabe anotar que, según el Departamento Nacional de Estadística, el índice de precios al consumidor es una investigación estadística que permite medir la variación porcentual promedio de los precios al por menor de un conjunto de bienes y servicios de consumo final que demandan los consumidores; tiene como objetivo calcular la variación mensual promedio de los precios de una canasta de bienes y servicios representativa del consumo de los hogares del país, por lo que sirve de herramienta de análisis del contexto económico y en la toma de decisiones del gobierno y entes privados para el ajuste de estados financieros, resolución de demandas laborales y fiscales, y es de uso frecuente para calcular la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y como factor de análisis del comportamiento de la economía (Dane, Metodología general índice de precios al consumidor – IPC, 2017) (CSJ SL2936-2018).

En ese orden, es válido afirmar que el mencionado indicador se realiza sobre el valor de los precios de los bienes y servicios que hacen parte de la canasta familiar, para medir su variación en un periodo de tiempo determinado, el cual tiene múltiples usos, como los ya indicados, y para el caso concreto, para actualizar el promedio de lo devengado o de lo cotizado y determinar el ingreso base de liquidación. La Corporación se ha ocupado del tema en mención y ha señalado que existen dos maneras de aplicar la mencionada actualización, bien sea con las series de empalme o con la variación porcentual, pero en ambos casos el resultado es idéntico, siempre que se haga con el procedimiento adecuado, pues con el primero se emplea el índice inicial y el final únicamente, con el otro se aplica anualmente.

El asunto que plantea el recurrente ya fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL6916-2014, la cual se reiteró, entre otras, en la CSJ SL5010-2016, se razonó: 2º) En lo relacionado con el segundo reparo orientado a que el Tribunal se equivocó en la indexación de los salarios bases de cotización pues utilizó como referente para realizar tal procedimiento el «IPC mensual nacional acumulado», siendo que debió tomar el «IPC mensual acumulado anual», debe precisarse lo siguiente: El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaré menos de 10 años para adquirir el derecho es: […] el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE» (Negrillas propias de la Sala).

Siguiendo los parámetros legales referenciados, se tiene que para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993 (negrilla del texto original).

En ese orden, como el Tribunal efectuó la actualización del ingreso base de cotización con observancia de la fórmula mencionada, en ningún yerro pudo haber incurrido. Tal criterio jurisprudencial ha sido corroborado, entre otras, en CSJ SL, 3 may. 2017, rad. 48242, CSJ SL 6916-2014, CSJ SL11012-2014, CSJ SL1723-2016, CSJ SL4257-2016, CSJ SL5010-2016 y CSJ SL148-2018.

En consecuencia, como no existe razón que justifique variar tal posición, se tiene que el Tribunal no violó el ordenamiento jurídico al acudir al IPC para tasar la indexación pretendida y reconocida. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante JOSÉ ADOLFO ARBOLEDA LENIS.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de octubre del año dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ADOLFO ARBOLEDA LENIS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00