CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64168 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4679-2017 Radicación n.° 64168 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANÍBAL CARRILLO CASTILLA, contra la sentencia proferida por la SALA PRIMERA DE DESCONGESTIÓN LABORAL con sede en el DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, el 22 de marzo de 2013, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Aníbal Carrillo Castilla llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconociera pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 7 de abril de 2008, las mesadas ordinarias y adicionales, intereses moratorios, indexación, indemnización moratoria pensional a cargo del Instituto demandado, lo ultra y extra petita, más las costas del proceso y agencias en derecho.
Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: que inició su relación de cotizante al Instituto de Seguros Sociales el 27 de noviembre de 1984; que nació el 7 de abril de 1948; que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía 45 años de edad; que cumplió los 60 años de edad el 7 de abril de 2008; que prestó servicios personales al empleador GUSTAVO CASTRO GUERRERO de manera ininterrumpida, desde el 2 febrero de 1990 hasta el 15 de junio de 1993, en la finca Villa Rosa, para un tiempo total de 2 años, 4 meses y 13 días, equivalentes a 121.86 semanas, todas pendientes por cancelar; que trabajó para el empleador HERNÁN MAESTRE de manera ininterrumpida, desde el 4 de junio de 2000 hasta el 18 de octubre de 2003, en la finca Villareal, para un tiempo total de 3 años, 4 meses y 14 días, equivalentes a 173.43 semanas, todas pendientes por cancelar; que el tiempo total por cobrar son 295.29 semanas; que el Instituto de Seguros Sociales no ejerció las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de los empleadores morosos; que a través de los formatos S.A.D., solicitó al Instituto de Seguros Sociales corregir un total de 204 semanas canceladas y no incluidas en la historia laboral; que en el reporte de semanas cotizadas, documento expedido por la Vicepresidencia de Pensiones de la demandada, se reportan cero semanas no obstante que se realizaron pagos o ciclos dobles, lo que en la práctica implica dejar de reportar 8 semanas por cada ciclo doble; que en el reporte de semanas cotizadas en pensiones se registran 524.71 semanas; que entre el 7 de abril de 1988 al 7 de abril de 2008, el actor acumuló un total de 846.71 semanas durante los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; y por último, que alcanzó a cotizar 1024 semanas en todo el tiempo.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos aceptó los concernientes a la afiliación del actor al ISS, la fecha de nacimiento, la prestación de servicios en favor de Gustavo Castro y Hernán Maestre, pero dijo no constarle el tiempo de duración de los mismos, y finalmente manifestó que el actor no reunía el número de semanas de cotización en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación carencia del derecho, falta de causa y prescripción de las cotizaciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, mediante fallo del 15 de febrero de 2012, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho, falta de causa y cobro de lo no debido (folios 109 a 115).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 22 de marzo de 2013 confirmó la sentencia de primera instancia. El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el demandante cotizó en los veinte años anteriores al cumplimiento de los sesenta años de edad, un total de 339.64 semanas; dejando sentado que no era posible contabilizar semanas a cargo de empleadores que no realizaron la afiliación, hecho que hacía imposible el cobro coactivo de cotizaciones por parte del ISS.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte Suprema de Justicia: “ CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, y en sede de instancia REVOQUE la Sentencia de Primer Grado, para en su lugar CONCEDER la Pensión de Vejez al señor ANÍBAL CARRILLO CASTILLA a partir del 7 de Abril de 2008, con el correspondiente pago de sus mesadas ordinarias y adicionales a partir de la fecha antes mencionada, la Indexación más los intereses moratorios correspondientes a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y, por último pido a la Sala de Decisión, se sirva dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 392 del C.P.C, después de la modificación realizada por el artículo 42 de la ley 794 de 2003, en lo referente a las costas en cada una de las instancias.
Con tal propósito y por la causal primera de casación laboral formula dos cargos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley, “ por la VÍA INDIRECTA, en la modalidad de ERROR DE HECHO, por HABER DEJADO DE APRECIAR las siguientes piezas procesales: Las pruebas documentales visibles a folios 14 a 73, la confesión judicial realizada por la apoderada judicial de la pasiva al contestar los numerales 5 y 7 de los hechos y omisiones de la demanda ( folio 78) proceder con el que se infringen los artículos 9, 14, 19 y 21 del C.S.T. en concordancia con los artículos 51 y 60 del C.P.T. y de la seguridad Social, artículos 4, 6, 174, 175, 177, 187, y 197 del C.P.C., los artículos 1, 2, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.” Para demostrar el cargo, afirma que se dejaron de apreciar las pruebas de folios 14 a 17, 18 a 26, 27 a 73 y que de haberse tenido en cuenta, se habría llegado a una conclusión diferente en cuanto al número de semanas cotizadas.
Indicó que los pagos realizados por la señora Edina Moscote fueron mal aplicados, y que sobre el particular se elevó reclamación ante el Jefe del Departamento Nacional de Cuentas Corrientes del Instituto demandado. Concluye el impugnante que de haberse apreciado los documentos de folios 18 a 26 se habrían encontrado 543.64 semanas, suficientes para acceder al derecho pensional pretendido.
VII. RÉPLICA El opositor hace reparos a la demanda de casación, señalando las graves fallas de técnica de que adolece, entre otras que el primer ataque no contiene la modalidad de la supuesta violación y que el Tribunal sí valoró las pruebas que se señalan como dejadas de apreciar. VIII. CONSIDERACIONES Asiste razón al replicante, en el señalamiento de las fallas técnicas en la proposición del recurso, cuando indica que no se enunció el concepto de violación en el primer cargo.
Sin embargo, dada la vía escogida ha de entenderse que el concepto de violación de la ley es el de aplicación indebida. Superado lo anterior, encuentra la Corte que el cargo va encaminado a demostrar que los documentos que en sentir del recurrente se dejaron de apreciar por parte del Tribunal, acreditan el cumplimiento de las semanas necesarias para el otorgamiento de la pensión que se reclama.
Se señalan como no apreciadas, las documentales que se incorporaron de folios 7 a 11 y 20 a 73 del expediente. Contrario a lo que sostiene el cargo, el Tribunal sí apreció y valoró la prueba documental señalada por el recurrente, lo cual está explícito en el texto de la providencia impugnada, en los siguientes apartes: “ Existe certeza en el juicio que ANIBAL CARRILLO CASTILLA, estuvo afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte – I.V.M. – así se infiere de la documental que obra a folios 7 a 11 y 20 a 73 del expediente.” (folio 5) conclusión que demuestra que el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para amparar los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Y a folio 6 de la sentencia recurrida, el ad quem sostuvo que con la “ documental que obra a folio 7 a 11 del expediente, le permite establecer a este Cuerpo Colegiado que ANÍBAL CARRILLO CASTILLA, cotizó en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, un total de 524.71 semanas, teniendo en cuenta todas las semanas de su vida laboral.” (Folio 6 del cuaderno del Tribunal).
Bajo las anteriores premisas fácticas, el Tribunal concluyó que de la totalidad de semanas cotizadas por el actor, solo 339.64 lo fueron en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de los sesenta años del demandante. Sobre los documentos relacionados con las cotizaciones mal aplicadas y la reclamación realizada por el solicitante de la pensión, la Sala encuentra lo siguiente: i) Que el punto resulta ser nuevo en casación pues el recurso de apelación versó sobre un tema diferente, que fue la omisión en la contabilización de cotizaciones dejadas de realizar por los presuntos empleadores Gustavo Castro Guerrero y Hernán Maestre, y ii) Que tales documentos simplemente contienen una solicitud de corrección de semanas, sin constancia de entrega a su destinatario, ni respuesta alguna, hecho que no altera el número de semanas determinado por el Tribunal.
La Corte no halla que el ad quem se equivocó en la valoración de la prueba aportada, ni omitió valorar ninguna de las señaladas por el recurrente y, que la decisión atacada aplicó de manera adecuada el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, negando la pensión de conformidad con los presupuestos fácticos acreditados en el proceso. Por lo expuesto el cargo no prospera.
IX. CARGO SEGUNDO El cargo esta formulado de la siguiente manera: Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley, por la VIA DIRECTA, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA por dejar de aplicar el parágrafo 1º. Literal –D, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, proceder con el que se hace nugatorios los derechos consagrados en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, y artículos10, 18, 24 y 33 – D de la ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1, 2, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.
En la demostración del cargo aduce que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º, literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal debió contabilizar para efectos del reconocimiento pensional pretendido, el tiempo de servicio prestado a empleadores que por omisión no afiliaron al trabajador. Señaló que en el proceso se aceptó, en la contestación de la demanda, que el actor laboró para los empleadores Gustavo Castro Guerrero y Hernán Maestre, razón por la cual tales periodos debieron computarse para efectos del reconocimiento pensional como lo dispone la norma cuya violación se invoca.
X. RÉPLICA Planteó un reparo común para el primer y segundo cargo, en la forma como ha quedado expuesto. XI. CONSIDERACIONES En este cargo el recurrente plantea como eje central de su ataque, que no se incluyeron para efectos de la contabilización de las semanas cotizadas por el demandante, los periodos laborados para los empleadores Gustavo Castro Guerrero y Hernán Maestre; con los cuales se habrían completado las necesarias para obtener el reconocimiento pensional solicitado.
La sentencia atacada, al referirse a los periodos que señala el recurrente como no contabilizados, expone que tales empleadores no afiliaron al demandante y en consecuencia era imposible para el ISS realizar gestión de cobro alguna. Explica a continuación el Tribunal, que la situación sería diferente, si existiendo la afiliación no se realiza el pago de las cotizaciones, porque en tal evento sí cabe la mora en el pago de aportes a la seguridad social.
Para resolver el juicio que se plantea a la sentencia impugnada, la Corte se referirá a los siguientes aspectos: i) La contestación de la demanda y la confesión pretendida por el apoderado recurrente y ii) La tesis sobre la mora en el pago de cotizaciones y la obligación cobro por parte del ISS. Sobre el primer punto encuentra la Corte que los hechos 5 y 7 de la demanda enuncian lo siguiente: “5.
El accionante prestó servicios al empleador GUSTAVO CASTRO GUERRERO de manera ininterrumpida desde el 2 de febrero de 1990 hasta el 15 de junio de 1993, en la FINCA VILLAREAL (folio14)” “7. Mi mandante prestó servicios al empleador HERNÁN MAESTRE, de manera ininterrumpida desde el 4 de junio de 2000 hasta el 18 de octubre de 2003 en la FINCA, EN LA FINCA VILLARREAL (Folio 14).
En la contestación a éstos hechos la apoderada del ISS manifestó: “5. Es cierto según lo anexado en el libelo de la demandante” “6. Es cierto según el libelo demandatorio” La Sala recuerda que de conformidad con el artículo 195 del C.P.C. vigente al momento de la contestación de la demanda, la confesión requiere: “1.) Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2.) Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3.) Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4.) Que sea expresa, consciente y libre. 5.) Que verse sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento. 6.) Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada.” En atención al marco normativo antes transcrito, la contestación de la demanda realizada por el ISS, en lo que se refiere a los hechos 5 y 7 no constituye confesión; pues resulta evidente que tales supuestos fácticos, están referidos a terceros no vinculados al proceso y respecto de los cuales el Instituto demandado no tiene representación alguna.
Como la contestación de la demanda no contiene una confesión por parte del ISS, resulta fallida la tesis planteada por el recurrente. En efecto, si el demandante pretendía la contabilización de tiempos al servicio de empleadores que no lo afiliaron al sistema general de pensiones, los ha debido vincular al proceso, para demostrar la existencia del vínculo laboral y para que dieran cumplimento a la norma que dispone: “ En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.” Lo expuesto es suficiente para concluir que no se presenta la infracción a la ley rotulada por el recurrente y que las mismas premisas, dejan sin piso el argumento de la mora y la obligación de recaudo coactivo por parte del ISS; todo lo cual conduce al fracaso del ataque planteado.
Por lo expuesto el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho el valor de $ 3.500.000 que deben incluirse en la oportunidad procesal indicada en el artículo 366 del C.G.P. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, del 22 de marzo de 2013, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ANÍBAL CARRILLO CASTILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como quedaron enunciadas en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 8 12