SL4678-2021 — Corte Suprema

SL4678-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Una manifestación libre y voluntaria no puede entenderse, cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz Tesis: «Dicho esto y para resolver la imputación, se precisa, que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente, el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento, que se alcanza, cuando se conocen de forma completo, las consecuencias que el acto de traslado acarrea. Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado, tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos. Sobre el deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: “1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones” recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. (negrillas de la sentencia)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar no acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad de la demandante, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «[...] el formulario de afiliación solo muestra el consentimiento de la accionante, pero no, que fuera informado, conforme lo prevé el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, lo que implica la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4360-2019 y genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de las administradoras privadas, a trasladar a COLPENSIONES, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, con los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019); situación que implica que en segunda instancia se cometieron los yerros jurídicos y facticos atribuidos por la censura. Adicionalmente, el interrogatorio de parte de la demandante no contiene confesión, como que en esa diligencia se dijo que optó por trasladarse de régimen, porque le informaron que le ofrecían una mayor rentabilidad, sin que le hubieran acreditado que fue asesorada en todos y cada uno de los aspectos que le son propios a las administradoras privadas. Siendo eso así, lo antes dicho es suficiente para casar la decisión cuestionada, tanto que, en los demás medios cuestionados (interrogatorios de los representantes legales), no se observa una acción positiva de información de las AFP, en tanto, no muestran, con contundencia, que le indicaron a la petente, las características y condiciones de cada uno de los regímenes, para que esta tuviera el conocimiento necesario para poder confrontarlos y decidir a cuál de ellos quería pertenecer. Además, el Tribunal, pasó por alto, que la solicitud de nulidad o ineficacia, estaba sustentada en la falta de un buen consejo, tal como se advierte al auscultar la demanda, frente a lo cual, las accionadas, se limitaron a informar que la asesoría fue integral, sin que hubieran allegado al expediente prueba de su dicho, siendo su carga (al efecto, puede consultarse, entre otras, la sentencia de casación CSJ SL728-2021). […] Por otro lado, el hecho que la accionante hubiera realizado traslados transversales en el régimen de ahorro individual con solidaridad, no conlleva a concluir, que “fue coaccionada o engañada en su totalidad”, porque desde un principio existió una omisión en el deber de información, lo que implica la ineficacia de ese traslado y conlleva a retrotraer las cosas, a su estado inicial, es decir, como si esa acción nunca hubiera existido. En virtud de lo anterior, el cargo prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El hecho que la accionante hubiera realizado traslados transversales en el régimen de ahorro individual con solidaridad, no conlleva a concluir, que fue coaccionada o engañada en su totalidad, porque desde un principio existió una omisión en el deber de información, lo que implica la ineficacia de ese traslado y conlleva a retrotraer las cosas, a su estado inicial, es decir, como si esa acción nunca hubiera existido PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Siguiendo con ese análisis, también se equivocó el Colegiado al exigirle a la petente que fuera beneficiaria de la transición pensional, o que estuviera próxima a pensionarse, porque esas condiciones no han sido previstas ni por el legislador, como tampoco por la jurisprudencia, pues “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (sentencia de casación CSJ SL4025-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros, primas de seguros, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «Sirven los argumentos atrás expuestos, para modificar la decisión del juzgado y, en su lugar, se declarará la ineficacia del traslado que la demandante realizó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. Se confirman las demás determinaciones, pero adicionando esa decisión, en cuanto a que las AFP, deberán trasladar a Colpensiones los aportes y sus rendimientos, así como el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a esas administradoras. También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021)».

SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4678-2021 Radicación n.° 87242 Acta 35 Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEONOR ELVIRA CARRILLO JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que la recurrente le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Leonor Elvira Carrillo Jiménez llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 2 Cesantías Porvenir S. A., a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, para obtener la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, ordenando su traslado al régimen de prima media con prestación definida (f.° 2 a 8 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, afirmando que se trasladó a la AFP Pensionar, el 8 de marzo de 1996, sin que en esa época el asesor comercial le hubiera brindado información, clara, completa y oportuna, sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales; que el 9 de diciembre de 2004 se vinculó al fondo Privado de Pensiones y Cesantías Horizonte S. A.; que en el mes de mayo de 2005 realizó la misma acción, vinculándose a Skandia S. A. y que las entidades privadas enjuiciadas, fueron las que asumieron las obligaciones de aquellas.

Dijo, que nació el 29 de enero de 1965 y arribaría, a los 57 años el mismo día y mes pero de 2022; que al realizar la simulación pensional en el régimen de prima media con prestación definida, con sustento en la Ley 797 de 2003, obtendría una pensión de $8.478.947, cuando en el régimen de ahorro individual con solidaridad, sería de $3.970.000.

Provenir S. A., se opuso a las pretensiones e indicó, que prestó asesoría legal integral, explicando las condiciones, requisitos, ventajas y desventajas de cada régimen pensional e informó, que los demás supuestos no le constaban. Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, presentó las excepciones de prescripción, buena fe y enriquecimiento sin causa (f.° 43 a 50 ibídem).

Colpensiones, no se resistió ni se allanó a lo requerido e informó que nada sabía sobre los supuestos que los soportaban. Exteriorizó las excepciones de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios, validez del negocio jurídico y compensación (f.° 60 a 67 ib.). Old Mutual, instó a negar las súplicas de la demandante, precisando que contaba con departamentos especializados donde capacitaron a todos sus funcionarios y en especial, a sus asesores comerciales para que explicaran las características y particularidades del régimen de ahorro individual con solidaridad, siendo finalmente el afiliado, quien decidía que administradora le convenía. De fondo, presento las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 91 a 97 del mismo paginario).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 8 de febrero de 2019 (f.° 128 a 129 del cuaderno 1), declaró la nulidad de la afiliación o traslado de la accionante al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Old Mutual. Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 4 Condenó a Porvenir S. A. a devolver a Colpensiones todos los valores que recibió desde el 1° de febrero de 2005 hasta el 31 de septiembre de 2013 y del 1° de enero al 31 de mayo de 2014, como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieran causado, sin posibilidad de descuento ni por administración, como tampoco por otro concepto.

Autorizó a «efectuar el descuento del dinero trasferido a la OLD MUTUAL […] con ocasión del traslado de fondo solicitado por la demandante el 01 de junio de 2014». Le ordenó a Old Mutual a reintegrar a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, todas las sumas percibidas por la afiliación de la demandante, incluyendo cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con los rendimientos generados, sin que fuera viable deducción alguna y debía incluir «los dineros recibidos por PORVENIR con ocasión al traslado de fondo de pensiones».

Declaró, que la señora Carrillo Jiménez, para efectos pensionales, estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado, en su momento por el ISS y hoy por Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 5 Por apelación Porvenir S. A. y Old Mutual y en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con el fallo cuestionado en este recurso, del 9 de abril de 2019 (f.° 137 del cuaderno 1), revocó el de primer grado y absolvió a las recurrentes de las pretensiones formuladas en su contra.

En lo que interesa al recurso de casación, precisó que debía definir sobre la procedencia o no de la nulidad del traslado del régimen de prima media al RAIS. Dijo, que estaba acreditado, que la actora nació el 29 de enero de 1965 (f.° 9); que estuvo afiliada al ISS desde el 5 de marzo de 1987 y efectuó cotizaciones hasta el 31 de diciembre de 1995, acumulando 444.57 semanas (f.° 74 a 78); que se demostró que desde el 1° de abril de 1996 se afilió al RAIS, administrado por pensionar S. A., hoy Old Mutual y, en el 2005 pasó a Porvenir S. A. (53 y 91).

Con sustento en lo anterior, encontró que la accionante adujo que procedía la nulidad porque no se le informó de manera clara sobre la perdida de los beneficios del régimen de prima media. Citó la sentencia de casación con radicación 31989 reiterada en las identificadas con las radicaciones 31314, 43383, CSJ SL19447-2017, CSJ SL17595-2017, CSJ SL413- 2018, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL1677-2019.

Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 6 Sostuvo que, conforme a esa la línea jurisprudencial, la falta de información, clara, completa y compresible, podía configura un engaño, pero esta Corporación, en esas providencias, resaltó las condiciones y las expectativas pensionales de cada uno de los trabajadores demandantes, al momento del traslado del RPM al RAIS.

Señaló, que en este asunto la demandante nació el 29 de enero de 1965 y para el 1° de abril de 1994, contaba con 29 de edad y 367.70 periodos, es decir, 7 años, 1 mes y 23 días, no siendo beneficiaria de la transición, porque la edad mínima era de 57 años, que cumplía hasta el año 2022. Expresó, que para 1996 contaba con 31 de edad y, según la Ley 797 de 2003, le faltaban aproximadamente 26 aniversarios para arribar a 57; respecto a las semanas, halló, que para el momento del traslado, contaba con 444.587, requiriéndose en la actualidad 1300 traduciéndose en que no contaba con una expectativa legitima de adquirir el derecho a la pensión para predicar que el traslado se lo cercenó. Agregó que la accionante, en su interrogatorio, manifestó que acudió al RAIS de manera libre y espontánea; que diligenció el formulario con ayuda del asesor y tuvo conocimiento que su pensión dependió del monto de la cuenta de ahorro individual y que no permaneció en el ISS, por temor a que sus aportes se perdieran ante el rumor que esa entidad iba a desaparecer.

Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 7 Acotó, que la convocante, no acreditó el error y el engaño en el traslado de 1996 y tampoco cuando se ratificó en su voluntad de seguir en ese régimen, al trasladarse en el 2005, data para la cual, le faltaban más de 10 años para pensionarse y pudo válidamente retornar al de prima media, conforme al artículo 2° de la Ley 797 de 2003, sumado a que, en el 2013, nuevamente se trasladó a provenir S. A. (f.° 53), sin alegar vicio alguno. Advirtió, que en el formulario de folio 99 se aceptó que fue asesorada nuevamente que en ningún momento fue coaccionada o engañada en su totalidad.

Con sustento en lo expuesto, revocó la decisión de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la del Juzgado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por las demandadas y que se estudia a continuación (cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO ÚNICO Lo presenta así: La sentencia acusada es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 31, 33, 34, 36, 59, 113,1 14, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 48 y 53 de la Constitución Política con relación al artículo 1604 del Código Civil, en relación a los artículos 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Le atribuye al Tribunal, los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que las AFP […] faltaron en el deber de información a la señora […] sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenecen dichas administradoras. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que las AFP […] incurrieron en engaño y faltaron al deber de información a la demandante al afirmarle que el ISS se encontraba en declive y lo iban a cerrar y por ende el dinero se iba a perder. 3. No dar por demostrado, estándolo, que las AFP […] incurrió (sic) en omisión en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. Yerros, que supedita a la falta de apreciación, de la demanda (donde dice se detallaron los supuestos que sustentan el petitum), sus contestaciones, el estudio Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 9 pensional efectuado por actuario especializado (confronta el valor de la pensión en cada uno de los regímenes), el interrogatorio de parte de los representantes legales de las entidades privadas llamadas a juicio (destaca que en estos se informó que a la actora no se le entregó otro tipo de información diferente al formulario preimpreso e indicaron que en el año 2004 no existía la obligatoriedad de realizar proyecciones actuariales) (f.° 2 a 8, 43 a 50, 60 a 67, 91 a 114, 32 a 33, respectivamente).

También relaciona, por su errado análisis, el interrogatorio que absolvió (sobre este elemento, sostiene que las administradoras del régimen de prima media, le informaron que el RAIS, generaba una mayor rentabilidad, ratificándole las inseguridades del RPM) y el formulario de afiliación (sobre este medio, afirma, que no da certeza de cumplimiento respecto al deber de ilustración (f.° 10, 11 y 12).

En su desarrollo, dice que al expediente no se allegó medio de convicción que diera cuenta que fue informada, debidamente, cuando se trasladó del RPM al RAIS, forjándole una ilusión y expectativas con el novedoso sistema previsto en la Ley 100 de 1993. Señala, que la nulidad o ineficacia de la afiliación, motivado en la ausencia de información, no está supeditado a las condiciones fijadas por el Tribunal, es decir, no beneficiarse con el régimen de transición, ni estar cerca de la Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 10 edad para causar la pensión. Apoya ese discernimiento, en la sentencia de casación con radicación CSJ SL1452-2019.

Advierte, que el ad quem, no tuvo en cuenta y desconoció precedentes, no solo realizados en procesos ordinarios, sino también en acciones de tutela, como la CSJ STL6990-2020. VII. RÉPLICA Skandia S. A., dice que no se cuestionaron todos los soportes del Tribunal, quien definió el traslado por la vinculación realizada por la accionante a la AFP (cuaderno digital de la Corte).

Porvenir S. A., informa, que no se demuestran los errores evidentes formulados a la decisión, tanto que la accionante, en su interrogatorio, indicó que de manera libre y voluntaria se vinculó al RAIS (ib.). Colpensiones, indica que no se explica la incidencia de la falta de valoración o errada apreciación, que conllevara a tener por acreditado, un error manifiesto y protuberante (ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES La recurrente, con la acusación, le recrimina al Tribunal, el haber pasado por alto que la llamada a juicio no cumplió con su deber de información y, por lo tanto, cometió Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 11 los yerros atribuidos en esas imputaciones, agregando, que las condiciones exigidas no son necesarias cuando lo alegado es la omisión en ese deber por parte de las administradoras.

Para el buen suceso del cargo, enlista cinco errores de hecho y relaciona, por su falta de apreciación y por su equivocado estudio, varios elementos, sobre los cuales indicó, al momento de presentarlos, la equivocación al no tenerlos en cuenta, o el haberles hecho decir algo que no informaban, cuando descendió a los elementos con los que formó su convencimiento.

Dicho esto y para resolver la imputación, se precisa, que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente, el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento, que se alcanza, cuando se conocen de forma completo, las consecuencias que el acto de traslado acarrea.

Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz. Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 12 transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado, tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos.

Sobre el deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 13 En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 14 los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 15 Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios.

Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera.

Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

(negrillas de la sentencia). Conforme a lo anterior, el formulario de afiliación solo muestra el consentimiento de la accionante, pero no, que fuera informado, conforme lo prevé el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, lo que implica la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4360-2019 y genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción que el traslado nunca Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 16 ocurrió, lo que conlleva, por parte de las administradoras privadas, a trasladar a COLPENSIONES, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, con los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019); situación que implica que en segunda instancia se cometieron los yerros jurídicos y facticos atribuidos por la censura.

Adicionalmente, el interrogatorio de parte de la demandante no contiene confesión, como que en esa diligencia se dijo que optó por trasladarse de régimen, porque le informaron que le ofrecían una mayor rentabilidad, sin que le hubieran acreditado que fue asesorada en todos y cada uno de los aspectos que le son propios a las administradoras privadas.

Siendo eso así, lo antes dicho es suficiente para casar la decisión cuestionada, tanto que, en los demás medios cuestionados (interrogatorios de los representantes legales), no se observa una acción positiva de información de las AFP, en tanto, no muestran, con contundencia, que le indicaron a la petente, las características y condiciones de cada uno de los regímenes, para que esta tuviera el conocimiento necesario para poder confrontarlos y decidir a cuál de ellos quería pertenecer.

Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 17 Además, el Tribunal, pasó por alto, que la solicitud de nulidad o ineficacia, estaba sustentada en la falta de un buen consejo, tal como se advierte al auscultar la demanda, frente a lo cual, las accionadas, se limitaron a informar que la asesoría fue integral, sin que hubieran allegado al expediente prueba de su dicho, siendo su carga (al efecto, puede consultarse, entre otras, la sentencia de casación CSJ SL728-2021).

Siguiendo con ese análisis, también se equivocó el Colegiado al exigirle a la petente que fuera beneficiaria de la transición pensional, o que estuviera próxima a pensionarse, porque esas condiciones no han sido previstas ni por el legislador, como tampoco por la jurisprudencia, pues «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (sentencia de casación CSJ SL4025-2021).

Por otro lado, el hecho que la accionante hubiera realizado traslados transversales en el régimen de ahorro individual con solidaridad, no conlleva a concluir, que «fue coaccionada o engañada en su totalidad», porque desde un principio existió una omisión en el deber de información, lo que implica la ineficacia de ese traslado y conlleva a retrotraer las cosas, a su estado inicial, es decir, como si esa acción nunca hubiera existido.

En virtud de lo anterior, el cargo prospera. Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 18 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Sirven los argumentos atrás expuestos, para modificar la decisión del juzgado y, en su lugar, se declarará la ineficacia del traslado que la demandante realizó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Se confirman las demás determinaciones, pero adicionando esa decisión, en cuanto a que las AFP, deberán trasladar a Colpensiones los aportes y sus rendimientos, así como el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a esas administradoras.

También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021). Sin costas en el recurso extraordinario.

Las de las instancias estarán a cargo de las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberán incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 19 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEONOR ELVIRA CARRILLO JIMÉNEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En SEDE DE INSTANCIA, PRIMERO: se MODIFICA la decisión del Juzgado y, en su lugar, se declara la ineficacia del traslado que la demandante realizó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

SEGUNDO: Se ADICIONA la misma providencia, en cuanto a que las AFP deberán trasladar a Colpensiones los aportes, rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos últimos tres debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 20 durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a esas administradoras.

TERCERO: Se ORDENA que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: Se CONFIRMA en lo demás las determinaciones de la sentencia de primer grado. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87242 SCLAJPT-10 V.00 21