CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4676-2020 Radicación n.° 75216 Acta 44 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSCAR EDUARDO MORALES RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario que le instauró a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., quien llamó en garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES Oscar Eduardo Morales Rodríguez llamó a juicio a Colfondos Pensiones y Cesantías S. A, con el fin de que se reconociera y pagara la pensión de invalidez, de conformidad Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 2 con los requisitos establecidos en el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, norma que es aplicable al caso bajo estudio, en atención a los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa; ello desde el 14 de diciembre de 2012, con las mesadas adicionales 13 y 14, hasta que se pague, utilizando el ingreso base de liquidación más favorable; intereses moratorios o en subsidio indexación y las costas (f.º 39 a 49 del cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de marzo de 1980; que se encuentra afiliado a Colfondos S. A.; que padece de VIH, colitis citomegalovirus, criptococosis diseminada, neurolues y lesión cerebral focal hemorrágica pontina, patologías catalogadas de catastróficas, de carácter crónico y terminal, según diagnóstico motivo del dictamen de calificación de invalidez del 28 de junio de 2013; que Mapfre Colombia Vida Seguros S. A. lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 75.35 %, de origen común y una fecha de estructuración el 14 de diciembre de 2012; que solicitó la pensión de invalidez el 25 de julio de 2013 y la misma fue negada mediante Comunicado del 20 de agosto del mismo año; que recurrió la decisión y nuevamente fue negada; que a la data de estructuración de la invalidez se encontraba activo y con 26 semanas cotizadas.

La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la afiliación, la de estructuración de la invalidez y el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la respuesta a la Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 3 solicitud y la confirmación de la alzada. Negó que la petición fuera el 25 junio de 2012, sino el 30 de julio del mismo año y explicó que la enfermedad que padecía el actor no era crónica ni terminal.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación; inexistencia de la condición más beneficiosa; inaplicabilidad del principio de favorabilidad; buena fe; inexistencia de intereses moratorios; compatibilidad del pago de mesada pensional por invalidez con el pago por incapacidad médica; inexistencia de derecho a la mesada 14; innominada y genérica (f.º 105 a 123 ibídem).

Colfondos S. A., llamó en garantía a Mapfre Colombia Vida Seguros S. A., pues contrató con ella póliza de seguros provisional de invalidez y sobrevivencia, el cual fue admitido en auto del 31 de julio de 2014. Mapfre Colombia Vida Seguros S. A. se opuso a las pretensiones de libelo y al contestar los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, la afiliación a Colfondos y lo contenido en el dictamen de pérdida de capacidad laboral.

Negó que en la experticia se refiriera al carácter crónico y terminal de dichas patologías. De los demás dijo no constarle. En cuanto a las excepciones, coadyuvó las de Colfondos S. A. y añadió la de inexistencia de obligación a cargo de las AFP demandada por no haberse acreditado los requisitos para acceder al beneficio pensional deprecado;

Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 4 enriquecimiento sin causa; prescripción genérica e innominada. En lo que refiere a los hechos del llamado en garantía, aceptó la existencia del contrato de seguros, pero que el amparo solo era viable al cumplimiento de los requisitos legales establecidos para los beneficios de las prestaciones económicas de la pensión de invalidez y sobrevivencia. Se opuso a las pretensiones.

Presentó como excepciones perentorias las de inexistencia de cobertura de la Póliza n.º 9201409003175 por inexistencia de obligación a cargo de la entidad aseguradora; falta de cobertura frente a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; inexistencia de la obligación a cargo de mi prohijada; marco de los amparos y alcance contractual del asegurador; coberturas, ámbitos y amparos del seguro provisional de invalidez y sobrevivencia; límites y condiciones de seguro; genérica e innominada (f.º 176 a 186 del cuaderno del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 12 de febrero de 2016 (f.º 245 a 249 del cuaderno del Juzgado), absolvió a Colfondos S. A. de todas las pretensiones de la demanda y a Mapfre Colombia Vida Seguros S. A. Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia del 7 de abril de 2016, resolvió la alzada de la parte demandante, confirmando la de primer grado (f.º 11 bis a 13 vto. del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problema jurídico si el accionante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 o si le asistía la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Precisó, que a la pretensión solicitada le era aplicable el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues se encontraban vigente a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, dado que fue el 14 de diciembre de 2012. Especificó que dicha norma prescribía que para gozar de la pensión de invalidez se requería una pérdida de capacidad laboral superior al 50 % y haber cotizado 50 semanas durante los últimos tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez.

Señaló, que al revisar la historia laboral del actor se obtuvo que dentro de los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración, es decir, entre el 14 de diciembre de 2009 y el 14 de diciembre de 2012, el demandante cotizó Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 6 47.42 semanas. Por lo tanto, determinó que no se cumplía con los requisitos exigidos.

Añadió, que no había lugar a conceder la pensión de invalidez en razón del principio de la condición más beneficiosa. Pues si bien el demandante tenía más de 25.85 semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, éste no cumplía con el mismo número de semanas para el momento de entrar en vigencia la Ley 860 de 2003, ya que para el 29 de diciembre de 2003 no tenía alguna semana cotizadas.

Para su sustento mencionó la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda (f.º 7 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, sin mencionar la causal de casación, los cuales fueron replicados sólo por Mapfre Colombia Vida Seguros S. A. y se estudian a continuación en forma conjunta, por dirigirse por la misma senda y por buscar un común propósito. Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. CARGO PRIMERO Acusa, La sentencia recurrida de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 texto original (sin modificaciones).

Violación que se produce porque el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala Laboral ha ignorado la existencia y la vigencia que puede tener el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su texto primigenio en este caso en particular, norma que es indispensable para resolver la litis y que cobra vigencia con el principio de la condición más beneficiosa.

Para la demostración del cargo, sostiene que se debe aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su texto original, dado que cotizó 26 semanas antes de adquirir el diagnóstico que le generó la pérdida de capacidad laboral y, al momento de la estructuración de su invalidez, estaba cotizando al sistema general de pensiones en el RAIS. Alude, que cumple con los requisitos que inicialmente rigió para la concesión de la pensión de invalidez de origen común, además de que a esa prestación no le es aplicable el régimen de transición sino el principio de la condición más beneficiosa.

Refiere, que debido a que su diagnóstico hace parte de las enfermedades catastróficas y actualmente no existe alguna cura definitiva, posee bajas probabilidades de conseguir un empleo que le genere suficientes ingresos para subsistir por sus medios. Añade, que cumple con las Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 8 disposiciones del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al haber cotizado más de 26 semanas en toda su vida y en el año anterior a su invalidez.

De igual manera alega que las accionadas desconocieron el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 48 de la CP y el principio de la condición más beneficiosa (f.º 9 a 10 del cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Dice, que no existe cabida para utilizar una norma derogada por vía favorabilidad ya que esta no concurre con la vigente, la Ley 860 de 2003, como para requerir una interpretación de manera más favorable al caso, ni menos aún la aplicación de la condición más beneficiosa, puesto que no se está frente a un afiliado que haya cotizado las semanas mínimas requeridas para la pensión de invalidez en vigencia de la Ley 100 de 1993 (f.º 26 del cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Atribuye a, […] la sentencia recurrida de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Violación que se produce porque el Tribunal Superior del Distrito de Cali – Sala Laboral no dio una hermenéutica apropiada a la norma en comento, desconociendo el hecho que el actor era un cotizante activo al momento de su invalidez, y que su caso no se regula por la modificación que estableció la Ley 860 de 2003 para las pensiones de invalidez, sino por los requisitos primigenios que regularon la prestación económica deprecada.

Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 9 Para su sustento acota, que se aplicó indebidamente el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 dado que negar el reconocimiento de los derechos a la seguridad social atenta directamente a sus derechos como trabajador y las disposiciones del ordenamiento jurídico; este último en razón de que el derecho pensional está establecido en los artículos 48 de la CP y 6° de la Convención de Ginebra.

Considera, que en virtud del principio de la condición más beneficiosa se debe aplicar el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para lo cual expone que a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 tenía 23 años y no había podido iniciar la cotización de semanas en el sistema general de pensiones, debido a las pocas oportunidades laborales y la informalidad de trabajos para los jóvenes en Colombia.

Argumenta, que la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para proteger las expectativas legítimas a las personas próximas a pensionarse conforme al régimen anterior para las pensiones de vejez. No obstante, advierte que el régimen transición se debe aplicar con observancia al principio de equidad a los casos relacionados con pensiones de invalidez y de sobreviviente o el de la condición más beneficiosa (f.º 10 a 12 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 10 IX. RÉPLICA Alude, que en tratándose de pensión de invalidez, la norma aplicable es la que rige a la fecha de estructuración; que en el sub lite es la Ley 860 de 2003, de la que se extrajo que no cumplió con las exigencias de la norma (f.º 26 a 27 del cuaderno de la Corte). X. CARGO TERCERO Señala a: La sentencia recurrida de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa que se le debe dar a los artículos 39 y 69 de la Ley 100 de 1993 texto original (sin modificaciones) y al artículo 53 de la Constitución Política de Colombia con relación a la modificación establecida por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

Violación que se produce por el Tribunal al interpretar de manera errónea el principio jurisprudencia de la condición más beneficiosa, sin tener en cuenta que en este caso se puede dar aplicación y plena vigencia y validez al texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 toda vez que el demandante era cotizante activo al momento de la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral, y a su vez había cotizado más de 26 semanas en cualquier tiempo, inclusive en el último año anterior a su invalidez.

Sostiene, que de acuerdo al principio de favorabilidad debe aplicarse la Ley 100 de 1993 dado que ostentaba la calidad de cotizante activo al sistema de seguridad social y dicha ley le es más beneficiosa. Expone, que el Tribunal no debió apartarse del precedente jurisprudencial relacionado con el principio de la condición más beneficiosa tales como CC C-168-1995, CC C539-2011, CSJ SL7275-2015, CSJ Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 11 SL7205-2015, CSJ SL 6362-2015, CSJ SL6727-2015, CSJ SL4842-2014 y CSJ SL13883-2014.

Arguye, que se debe tener en cuenta la especial protección constitucional que ha establecido las altas corporaciones a las personas que padecen enfermedades catastróficas, entre esas los diagnosticados con VIH SIDA. Como referencia transcribe apartes de la sentencia CC T- 550-2008. Plantea, que se debe reconocer la pensión de invalidez primeramente porque cumplió con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su texto original, en razón del principio de la condición más beneficiosa, pues dicho artículo es más favorable a sus intereses.

Agrega, que también es adecuado reconocer la precitada prestación y se le contabilice los aportes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la enfermedad laboral para así reunir los requisitos de la Ley 860 de 2003. Lo anterior, debido a que padece una enfermedad catastrófica de carácter degenerativa, además que se encuentra activo en el sistema de seguridad social en pensiones y ha seguido haciendo los aportes necesarios.

Resalta, que adicionalmente se puede reconocer la pensión de invalidez si se realiza una aproximación de las cotizaciones, en virtud de la aplicación de la justicia material, para así dar por cumplido el requisito de las 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha de Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 12 estructuración de la invalidez.

Para su sustento menciona la sentencia CC T-138-2012 (f.º 12 a 19 del cuaderno de la Corte). XI. REPLICA Insiste en que al no cotizar el demandante en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su versión original, no era posible aplicar la condición más beneficiosa (f.º 27 vto. a 28 del cuaderno de la Corte). XII. CONSIDERACIONES El Tribunal razonó que no había lugar a concederle la prestación incoada al señor Oscar Eduardo Morales Rodríguez, porque en virtud del principio de la condición más beneficiosa, según criterio expuesto en la sentencia CSJ SL, 25, jul. 2012, rad. 38674, a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, no reunía 26 semanas cotizadas, pese a que el año anterior a la estructuración de la invalidez si los tenía. Encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si al actor le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 14 de diciembre de 2012.

Dada la vía escogida, no hay discusión entre las partes en que el actor tiene una pérdida de capacidad laboral que asciende al 75,35 %, con fecha de estructuración del 14 de diciembre de 2012; se afilió al sistema general de pensiones Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 13 en enero de 2005 y a la demandada el 29 de junio de 2010, cuyas cotizaciones fueron discontinuas y que a la fecha de estructuración de la invalidez era cotizante activo, así como que en los tres años anteriores a la fecha de estructuración sólo acumuló 47,42 semanas, además de que no estaba aportando para el momento del cambio normativo, de la Ley 100 de 1993 a la Ley 860 de 2003, 26 de diciembre de este último año. Pues bien, por regla general se ha precisado que en aras de fijar la normatividad aplicable de cara a otorgar una pensión de invalidez, ha de tomarse la que se encuentre vigente para el momento en que se determine la estructuración de la invalidez del afiliado (CSL SL2358- 2017).

De ahí que, en el caso, se hubiera concluido con acierto que la disposición legal sobre la cual debía estudiarse la procedencia del derecho era, en principio, la Ley 860 de 2003. No obstante, se reitera, que a la fecha en que se declaró la pérdida de capacidad laboral (14 de diciembre de 2012), el señor Morales Rodríguez no contaba con semanas cotizadas, por lo que no acreditaba las 50 que exige la norma para causar la prestación en comento.

Sin embargo, esta Corporación ha establecido los parámetros para acudir a la norma anterior y proteger a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 14 reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia por invalidez.

También se ha explicado que es la norma inmediatamente derogada mas no cualquiera en el pasado que contenga una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie (CSJ SL, 14 ago. 2012, rad. 41671). De donde, advierte la Sala que el Tribunal no incurrió en un yerro jurídico al negar la procedencia de la pensión de invalidez solicitada, al tenor del principio de la condición más beneficiosa, que aunque se valió del anterior criterio de la Sala, no cumplió la densidad de semanas del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, original, no solo en perspectiva de la fecha de la estructuración del estado de invalidez que, se precisa, necesariamente debe ser entre el 26 de diciembre 2003 e igual calenda de 2006, sino en la del tránsito de legislación, pues a través del mismo se protegen las expectativas legítimas de quienes, al momento del cambio normativo, tenían el presupuesto de densidad para acceder a la prestación. En ese sentido lo explicó la Sala, en la sentencia CSJ SL2358-2017 así: Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 15 Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez.

Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta.

Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 16 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

Del criterio en cita emerge con claridad que solo en aquellos eventos en que se hubiera estructurado la pérdida de capacidad laboral entre el 26 de diciembre de 2003 y la misma fecha de 2006, es posible remitirse a la normatividad inmediatamente anterior en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para estudiar, si con base en ella, lograba consolidar los derechos para la pensión de invalidez que no pudo satisfacer con fundamento en la Ley 860 de 2003.

De ahí que también resulta esencial advertir que la temporalidad de su aplicación está delimitada, en lo que tiene que ver con el tránsito legislativo entre Ley 100 de 1993 y Ley 860 de 2003, pues el propósito justamente no es Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 17 perpetuar de forma indefinida las disposiciones que emanan de la Ley 100 de 1993, sino que, por el contrario, lo que se busca es construir un puente de amparo de 3 años que cobije a los afiliados para que reúnan la densidad de semanas de cotización que prevé el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y una vez verificada la contingencia de la invalidez de origen común, puedan acceder a la prestación correspondiente.

En el caso no es posible en ningún sentido pretender que le fuera aplicada al accionante la Ley 100 de 1993, bajo la remisión que habilita el principio de la condición más beneficiosa. Es así, pues al haberse estructurado la invalidez el 14 de diciembre de 2012, lo cierto es que se encontraba por fuera de la zona de paso prevista para tales fines.

Por ende, bajo dichos presupuestos efectivamente no era dable concederle la pensión de invalidez al señor Oscar Eduardo Morales Rodríguez. Ahora bien, en lo que concierne a la aplicación del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, ha de precisarse que aquel nace de la presencia de una duda en la aplicación o interpretación de normas jurídicas vigentes que regulan una misma situación; suceso que no ocurre en el examine, pues, como se indicó al iniciar estas consideraciones, la disposición aplicable, teniendo en cuenta la fecha de deceso del pensionado, es la Ley 860 de 2003, misma que acogió el ad quem.

Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 18 En el punto relativo a que el Tribunal no aplicó el criterio de esta Corporación, lo cierto es que si lo hizo y por ello fue por lo que negó la prestación. En lo que respecta a la aproximación de semanas, debe decirse que el tema no fue objeto de discusión en las instancias, por lo que se está ante un hecho nuevo, lo que es inadmisible en el recurso extraordinario, pues su atención implicaría allanar el camino de la conculcación arbitraria de garantías constitucionales como el derecho de defensa, contradicción, debido proceso, lealtad y buena fe.

Sin embargo, en este caso la supuesta aproximación de numero de semanas no se puede hacer, pues ello procede por cifras que superen el 0.5, que no es el caso que nos ocupa, porque en este asunto el actor cotizó 47.42 semanas dentro de los tres años anteriores a la invalidez y el requisito exigido son 50, es decir, le faltarían 2,58 (18 días) que excede el tope que fijó la Sala.

En este sentido la Corte en sentencia CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 37500, reiterada en las decisiones CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 42029 y CSJ SL5025-2018, puntualizó lo siguiente: En criterio del impugnante la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para que se entienda satisfecha la exigencia legal. Sobre el punto de derecho en discusión, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que cuando como aquí ocurre, la fracción de semanas de cotización supera el 0.5, por razones de justicia y equidad, la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para evitar dejar en el desamparo al afiliado o a sus beneficiarios, por faltar una cantidad ínfima para cumplir el requisito legal de número mínimo de cotizaciones.

Lo anterior conduce a que las 25,57 semanas de cotización efectuadas por el demandante en el año inmediatamente anterior Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 19 a la invalidez, se aproximen a 26, cumpliéndose así el requisito que exige el literal b) del comentado artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, aplicable a esta controversia, para que acceda a la prestación periódica por ese riesgo.

De ahí que los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de la replicante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016) por el Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR EDUARDO MORALES RODRÍGUEZ contra COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., quien llamó en garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Radicación n.° 75216 SCLAJPT-10 V.00 20