Radicación n.° 63868 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4675-2019 Radicación n.° 63868 Acta 36 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO JAVIER SALAZAR GÓMEZ, en nombre propio y en representación de sus hijos D, V y M SALAZAR PAREJA, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales, el 11 de julio de 2013, dentro del proceso adelantado en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Francisco Javier Salazar Gómez, en nombre propio y en representación de sus hijos D, V y M Salazar Pareja, demandaron al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones (en adelante ISS), con el fin de que les fuera reconocida la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge y madre, así como los incrementos legales y las mesadas adicionales a las que hubiere lugar, los intereses moratorios y el acrecimiento cuando los hijos extinguieran su derecho.
De manera subsidiaria solicitaron la liquidación y pago de la indemnziación sustitutiva de la pensión. Señalaron que él estuvo casado con María del Carmen del Pilar Pareja Valencia, desde el 3 de diciembre de 1992 hasta el 17 de abril de 2009, fecha en la que ella murió; afirmó que de dicha relación nacieron sus 3 hijos D, V y M Salazar Pareja.
Afirmaron que la señora Pareja Valencia estuvo afiliada al ISS, desde el 15 de mayo de 1990 y hasta el 18 de mayo de 2003 y para la fecha del fallecimiento no se encontraba vinculada laboralmente ni cotizando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, puesto que fue retirada en el año 2003. Manifestaron que elevaron solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante el ISS, en aplicación del principio de condición más beneficiosa, la cual fue resuelta mediante la Resolución n.º 0617 de 2011 negando la prestación y concediendo la indemnización sustitutiva, a pesar de que contaba con 265 semanas de cotización. Dicha decisión fue controvertida toda vez que el tiempo realmente cotizado correspondía a 668,57 semanas, incluyendo el tiempo en mora del empleador, pues tal circunstancia no podía afectar el derecho previsional de la afiliada y su grupo familiar.
El ISS contestó oponiéndose a las pretensiones, manifestando que el reconocimiento pensional no era viable por cuanto no se cumplió con lo exigido por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003. Afirmó que la situación pensional estaba regida por esta última norma, de tal suerte que no era viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y ausencia del derecho reclamado. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Manizales mediante fallo del 12 de octubre de 2012, resolvió la primera instancia, en los siguientes términos:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO y NO PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y cancelar a favor del señor FRANCISCO JAVIER SALAZAR GÓMEZ la suma de UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($1.137.625,oo); para (DSP) la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS ($378.208,oo); para (VSP) la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS ($378.208,oo) y para (MSP) la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS ($378.208,oo).
TERCERO: CONDENAR en costas procesales al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a favor del demandante, en un porcentaje del 50%, teniendo en cuenta que las agencias en derecho fueron fijadas en la suma de dos millones de pesos ($2.200.000,oo) (sic).
CUARTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por los demandantes, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante sentencia del 11 de julio de 2013, dispuso:
PRIMERO: CONFIRMAR los numerales segundo y cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Manizales, el día 12 de octubre de 2012, en el Proceso Ordinario Laboral promovido por FRANCISCO JAVIER SALAZAR GÓMEZ, en nombre propio y en representación de […] SALAZAR PAREJA, contra el ISS EN LIQUIDACIÓN HOY COLPENSIONES.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia de primer grado, para en su lugar CONDENAR a la parte demandada a reconocer y pagar a la parte demandante las costas de primera instancia en un 100%. En sustento, y para lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal estableció como ciertos los siguientes hechos: i) la existencia del vínculo matrimonial entre los señores Salazar Gómez y Pareja Valencia; ii) la calidad de hijos del matrimonio; iii) la afiliación de la señora Pareja Valencia al ISS, desde el 14 de mayo de 1990 al 30 de abril de 2000 y desde el el 1 de agosto de 2002 hasta el 20 de mayo de 2003; iv) la fecha de la muerte el día 17 de abril de 2009; v) el contenido de la Resolución n.º 00617 de 2011 expedida por el ISS que señala la ausencia de cotizaciones en los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento; y vi) una densidad total de semanas cotizadas correspondiente a 538,29.
Estableció que la norma aplicable para el caso concreto era la Ley 797 de 2003, pues bajo su vigencia se produjo el deceso de la señora Pareja Valencia. A continuación, el Tribunal encontró que no era procedente su reconocimiento pues no se cumplió con el requisito de la cotización de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento.
Ahora bien, considerando que los demandantes propusieron la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el Tribunal abordó el tema y consideró que era viable aplicarlo, pero solamente para acudir al régimen anterior, es decir al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y no a otros marcos normativos. A partir de esta reflexión, dispuso el análisis de la situación pensional con fundamento en esta normativa, concluyendo que tampoco se cumplía con el requisito de cotización correspondiente a 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte, motivo por el cual no era procedente el reconocimiento de la pensión demandada.
En relación con la reliquidación de la indemnización sustitutiva, señaló que, […] no le asiste razón al apoderado judicial de la parte demandante, toda vez que la misma se basó en la densidad de semanas efectivamente cotizadas al iss por la señora María de Carmen del Pilar Pareja Valencia como trabajadora dependiente del Hotel Carretero S.A., entre el 15 de mayo de 1990 y el 30 de abril del 2000, y entre el 1º de agosto de 2002 y el 20 de mayo de 2003, esto es, 538.29 semanas (folios 131 y 138), que corresponden a los periodos durante los cuales la trabajadora prestó sus servicios, conforme con el certificado laboral que obra a folio 111.
Ahora, el hecho de que el ISS en la Resolución No. 0617 del 17 de febrero de 2011 (folios 19 al 22) reconociera que la asegurada registraba un total de 1858 días equivalentes a 265 semanas válidamente aportadas entre el 15 de mayo de 1990 y el 18 de mayo de 2003, no quiere decir que la señora María del Carmen del Pilar Pareja Valencia hubiera laborado ininterrumpidamente durante ese periodo para el Hotel Carretero S.A., como lo entiende el vocero judicial de la parte actora, pues el documento de folio 111 revela que la afiliada trabajó en el mencionado Hotel, entre el 15 de mayo de 1990 y el 30 de abril de 2000 y luego entre el 1º de agosto de 2002 y el 20 de mayo de 2003; y una cosa es el periodo de afiliación y otra diferente las semanas cotizadas al sistema integral de seguridad social, que deben corresponder al tiempo efectivamente laborado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga este recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En su demanda, los recurrentes establecieron como alcance de la impugnación, que se […] CASE PARCIALMENTE la sentencia acusada en cuanto absolvió a la entidad llamada a juicio COLPENSIONES, en su calidad de demandada, respecto de la pretensión subsidiaria de reliquidación y pago a los actores de la indemnización sustitutiva de la que son beneficiarios teniendo en cuenta un número de semanas cotizadas por la causante equivalente a 538,29 semanas, un promedio de cotización del 11.875% y un salario base semanal de $221.071,84.
Una vez se proceda con tal casación parcial de la sentencia y actuando en sede de instancia, se provea por la h. Sala, de la siguiente manera: MODIFIQUE el numeral SEGUNDO del resuelve de la sentencia de primer grado, en el sentido de ORDENAR y CONDENAR a COLPENSIONES a procedere con la re-liquidar (sic) de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes de los actores con base en un total de 538.29 semanas cotizadas, como tasa de cotización promedio y un salario base semanal de $221.071,84 y que dicha suma de dinero sea indexada a la fecha de pago de acuerdo a la conodica fórmula R = RH*(indice final / indice inicial) en la forma como lo exige el Decreto 1730 de 2001 que reglamentó los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a costas de segunda instancia y las que se generen en razón del recurso extraoridinario de casación, SOLICITO que se provea como es de rigor. Con tal propósito, formularon un cargo por la causal primera de casación, el cual no fue replicado, y se resuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Lo formularon por la vía directa, […] en la modalidad de infracción directa, también conocido (sic) como falta de aplicación o no aplicación de los artículos 20, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, 37 y 49 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1º, literal c); 2º y 3º del Decreto Reglamentario de los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993, de orden o nivel nacional número 1730 del 27 de Agosto de 2001 emanado de la Presidencia de la República.
En sustento del cargo, los recurrentes manifestaron que el Tribunal desconoció « abiertamente […] los preceptos que regulan la materia sustancial en seguridad social », puesto que dejó de aplicar, debiendo hacerlo, las disposiciones señaladas en la proposición jurídica del cargo. En desarrollo de su argumento, señalaron que tanto en la demanda como en la apelación, no se limitaba al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, sino que alcanzaba […] la adecuada aplicación de la fórmula indicada en el artículo 37 de la ley 100 de 1993, aplicable por remisión normativa expresa del artículo 49 del mismo texto normativo a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes y desarrollado en una fórmula matemática por el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, lo cual suponía que el tribunal, de haber aplicado tales disposiciones normativas, COMO EFECTIVAMENTE NO LO HIZO, hubiera llegado a la conclusión de que efectivamente, aceptando, como está, el guarismo de 538,29 como indicador de las emanadas cotizadas por la causante, de acuerdo con la prueba obrante en el plenario, que en todo caso el SBC y el PPC relacionados en la fórmula dispuesta en el artículo 3º del decreto 1730 de 2001 no se acomodan a la realidad, lo cual no obedece a un hecho que dependa de una prueba, sino que son valores que la misma ley dispone.
Resaltaron que el Tribunal había incurrido en un error al aplicar el método para la liquidación de la liquidación de la indemnización sustitutiva, puesto que el el valor obtenido era le mismo al asumir que la señora Pareja Valencia había cotizado 538,29 semanas, que el obtenido al efectuar el mismo ejercicio en el recurso de apelación, tomando en esa oportunidad un total de 628,43 semanas cotizadas.
En ese orden de ideas, concluyeron que no era posible que con densidades de semanas cotizadas distintas, se obtuviera el mismo valor para la indemnziación sustitutiva. VII. CONSIDERACIONES. Al analizar el cargo propuesto, la Sala encuentra que, al formularse por la vía directa, se admiten como ciertos los supuestos fácticos de la decisión del Tribunal, siendo particularmente relevante la densidad total de semanas cotizadas por la señora Pareja Valencia, expresados así en la sentencia recurrida: Ahora bien, para lo que interesa de cara a resolver la apelación, no se controvierten los siguientes hechos, que están demostrados: […] - La señora Maria del Carmen del Pilar Pareja Valencia laboró al servicio del Hotel Carretero S.A., desde el 14 de mayo de 1990 hasta el 30 de abril de 2000, y desde el 1º de agosto de 2002 hasta el 20 de mayo de 2003, conforme al certificado laboral visible a folio 111. […] - La señora María del Carmen del Pilar Pareja Valencia cotizó un total de 538.29 semanas al iss, desde el 15 de mayo de 1990 hasta el 31 de mayo de 2003, según el reporte de semanas cotizadas en pensiones visible a folios 131 y 138 del expediente.
Así pues, los recurrentes no controvirtieron la procedencia de la indemnización sustitutiva, su régimen normativo, ni la densidad de semanas cotizadas tenidas en cuenta para su cálculo, ni el período en el cual se efectuaron las cotizaciones, sino que censuran su liquidación. En ese sentido, los recurrentes propusieron como error del Tribunal el haber incurrido en la infracción directa por falta de aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1730 de 2001, así: […] puesto que en ellos se define la fórmula a aplicar para efectos de la liquidación de la indemnización sustitutiva, la cual, en primera instancia, encontró eco al haberse ordenado la reliquidación, solo que tal se realizó en forma errada al no haberse tomado el IPC como correspondiera y en segunda instancia, pese al recurso de apelación, el Ad-quem decidió, de manera grosera, irreverente y arbitraria, revelarse (sic) en contra de los preceptos normativos que le obligaban a su aplicación para resolver el caso y de esta manera se relevaron de estudiar el fondo y solo de manera tangencial se inclinaron a determinar que la liquidación estaba bien efectuada por el A- quo al haberse hecho con base en un total del 538,29 semanas cotizadas, cuando la discusión se circunscribía a que el A-quo no había aplicado en debida forma el artículo 20, 37, 49 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001 y el Ad-quem saltándose tales preceptos, ni siquiera los valoró para determinar si ello obedecía a la realidad o no y decidió no aplicarlos, violando así la ley sustancial por vía directa en la modalidad de infracción directa, no aplicación o falta de aplicación de dichas normas, lo cual, itero, da lugar a que se case la sentencia de manera parcial como se solicitó precedentemente.
Así pues, el error que los recurrentes le imputan a la sentencia impugnada es uno de derecho, puesto que no atacaron los fundamentos fácticos del fallo, sino, la infracción directa de la ley al no haberse dado aplicación a a la fórmula establecida en el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001. Sin embargo, vista la sentencia recurrida, se encuentra que el Tribunal procedió conforme con el alcance establecido por los recurrentes en su condición de apelantes, conforme con el cual, y para los efectos del recurso de casación, la crítica a la sentencia del Juzgado se basó en la afirmación según la cual […] no está de acuerdo con la liquidación realizada por el a quo respecto de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, pues la misma se basó en 538.29 semanas, cuando en realidad debió realizarse con 628.43 semanas, dado que la señora María del Carmen del Pilar Pareja Valencia trabajó ininterrumpidamente para el Hotel Carretaro, desde el 15 de mayo de 1990 hasta el 18 de mayo de 2003, tal como fue aceptado por el ISS.
Y al resolver acerca de ese punto, el Tribunal encontró adecuado lo resuelto por el Juzgado, en el sentido de que la liquidación de la indemnización se llevó a cabo conforme con la regla establecida en el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, norma aplicable para efectos de la determianción del valor de la prestación pagada. En ese sentido, el Tribunal encontró que el Juzgado procedió correctamente, puesto que, paa desatar la pretensión formulada por los demandantes, acudió a la disposicion normativa vigente, aplicándo la fórmula allí prevista, y tomando como valores correspondientes al Salario Base de Cotización Semanal promediado (SBC), el total de semanas cotizadas (SC), y el promedio ponderado de las cotizaciones (PPC), los montos y los valores de los que da fe la historia laboral de la cotizante, información aportada al expediente sin que fuera controvertida ni desvirtuada.
Así pues, el tribunal, al contrario de lo propuesto por los recurrenes, si dio aplicación a las disposiciones que invocó como infringidas en la proposición juridica con la que sustenta su cargo. Efectivamente, y en cuanto tiene que ver con el cargo, los recurrentes no lograron demostrar que, como lo propusieron, el Tribunal no hubiese dado aplicación a las disposiciones invocadas, cuando lo que se encuentra en la sentencia impugnada es, precisamente, la observancia de lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, en la medida en que ratificó que para el cálculo de la indemnziación sustitutiva de la pensión de sobrevivientes se dio aplicación a la fórmula establecida en dicha norma, a partir de la densidad de semanas cotizadas por la entonces afiliada, determinada en 538,29 semanas y aceptada sin duda por los recurrentes.
Así las cosas, el sustento conceptual de la decisión del Tribunal se mantuvo incólume, ratificándose en sede de casación la presunción de legalidad que lo ampara. Por lo tanto, el cargo no prospera. Sin costas en casación, por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales, el once (11) de julio de dos mil trece (2013) dentro del proceso ordinario laboral adelantado por FRANCISCO JAVIER SALAZAR GOMEZ, D, V y M SALAZAR PAREJA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00