SL4672-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61875 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4672-2018 Radicación n.° 61875 Acta 37 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HABRAÍN SALAZAR SALAZAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Habraín Salazar Salazar llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que reliquide su pensión de vejez, corrigiendo lo siguiente: «AA) Obteniendo los IBL parciales, B) Limitar el periodo a indexar a 2.863 días C) y contabilizar en el periodo a indexar hasta la última semana cotizada ». Igualmente, solicitó reajustar la primera mesada pensional desde el 13 de marzo de 2002, fecha en que cumplió los requisitos para acceder a la prestación; los intereses moratorios; la indemnización moratoria comprendida en el artículo 65 del CST; la indexación de las sumas adeudadas; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el Instituto le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 7743 del 2002, desde el 13 de marzo del mismo año, por la suma de $854.022, equivalente al 90% del IBL. Relató que el ISS indexó el IBC con el « IPC anual acumulado » y no con el «IPC índices anual acumulado», sin obtener los IBL parciales de cada período; que no limitó los días del periodo a indexar a 2.863 y no tuvo en cuenta hasta la última semana cotizada.

Expuso que para comprobar que el Instituto no obtuvo los IBL parciales, bastaba con observar la hoja de prueba de cálculo de la prestación; que la liquidación se mantiene con el IPC anual acumulado y se corrige obteniendo los IBL parciales, limitando el periodo a indexar a 2.862, incluyendo hasta la última semana cotizada; que calculada en debida forma la prestación arroja una primera mesada de $985.171 y no de $854.022, como la computó el Instituto.

Argumentó que actualizar el ingreso base de cotización con el «IPC Índices» es violatorio de los artículos 23 y 53 de la CN; que la forma como el ISS actualizó la prestación no incluye la indexación de los días del último año; que al comparar la liquidación entre « IPC índices Anual e IPC Anual Acumulado éste es más favorable al pensionado »; que el Instituto está obligado a pagar intereses moratorios y la indexación prevista en el artículo 65 del CST; y que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez al demandante, la data de disfrute, el monto de la prestación y que el actor presento reclamación administrativa. Frente a los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos. Alega que las fórmulas de liquidación utilizadas por el apoderado del actor contienen criterios personales, sin atender parámetros especializados como los esgrimidos por el Instituto.

En su defensa propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, legalidad del acto administrativo que niega la pensión de vejez a la demandante, inexistencia del derecho por quien reclama intereses moratorios, buena fe y la innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de mayo de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones deprecadas en su contra, ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en caso de que no fuera apelada la decisión y condenó en costas al demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 29 de junio de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la sentencia proferida por el a quo e impuso costas en la alzada a cargo de la parte vencida. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si el Instituto liquidó la mesada pensional del señor Salazar conforme a derecho, ya que « no limitó la cantidad de días a tener en cuenta para la liquidar la pensión a 2.863, porque no obtuvo los IBL PARCIALES y porque [no] indexó hasta la última semana cotizada ».

Precisó que la inconformidad radicaba solo en la forma como se calculó el ingreso base de liquidación. Manifestó que estaba fuera de discusión que el demandante era beneficiario del régimen de transición, con base en el cual le fue reconocida la pensión de vejez por haber cotizado un total de 1.701 semanas, con una tasa de reemplazo del 90%.

Frente a la limitación de los días para la determinación del IBL, dijo que le asistía razón a la parte actora, ya que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, aquel debía calcularse con base en el tiempo que le hacía falta para cumplir la edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993; que como alcanzó los requisitos el 13 de marzo de 2002, los días que le hacían falta eran 2.863, contados desde el 1° de abril de 1994, lapso con el que debía liquidarse la pensión del señor Salazar Salazar.

Respecto a la fórmula utilizada para la actualización del IBL, argumentó que los dineros base para liquidar la pensión debían indexarse, porque, de lo contrario, se le generaría un perjuicio monetario al actor; que la Ley 100 de 1993 trajo consigo el reajuste pensional de acuerdo al IPC; al respecto citó algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2001, rad. 16392.

Con base en lo anterior, recalcó que la indexación es necesaria para determinar el IBL de la primera mesada pensional, la cual se calcula de dos maneras: i) utilizando la variación mensual del IPC, ii) con fundamento en los acumulados anuales utilizando el año corrido, es decir, con el acopiado del año inmediatamente anterior. Agregó que ambas tesis habían sido utilizadas por esta Corte, pero que la segunda « es la que tiene vigencia en la actualidad, con la cual recogió todas las posturas que le fueren contrarias », conforme lo expresó en la providencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602, reiterada en las sentencias CSJ SL, 13 dic. 2003, rad. 31222;

CSJ SL, 31 en. 2008, rad. 32499; CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 35472; y CSJ SL,14 jul. 2009, rad. 34392. Expresó que la fórmula contenida en las referidas decisiones actualiza el salario base de cotización y lo lleva a la fecha de causación de la prestación, tomando el IPC del año corrido y no el mensual, como quiera que el último trae consigo la actualización de los ingresos correspondientes a los meses del año de causación de la pensión; que los reajustes de las mesadas pensionales se hacen de manera anualizada y no mensual, puesto que lo que determina la variación del monto no es el mes sino el año en que se concede la pensión; y que la misma Constitución determinó el reajuste periódico de las pensiones con el fin de mantener su poder adquisitivo.

Adujo que si el monto de las pensiones varía de manera anualizada no existe razón lógica para pensar que la actualización de los ingresos base de cotización deba ser mensual, dado que lo que se procura es que exista proporcionalidad entre el salario y la prestación; que si se realiza la actualización de los salarios del mismo año en que se causa la pensión, «existiría una diferencia dineraria e injusta en su favor y en detrimento de la entidad de la seguridad social, lo cual no tiene asidero legal».

Agregó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 soporta la anterior tesis, según el cual, el IBL debe establecerse actualizado anualmente con base en el IPC. Señaló que no es dable predicar la aplicación de los principios de favorabilidad o de la condición más beneficiosa porque lo que debe procurarse es atender la esencia y naturaleza de la actualización de los salarios, acorde con las variaciones de los montos pensionales y no sólo buscando el mayor lucro para el afiliado, en detrimento de la sostenibilidad del sistema.

Concluyó que para la liquidación debía tomarse el « IPC AÑO CORRIDO de la anualidad inmediatamente anterior al IBC del año que va a ser objeto de actualización », sin actualizar los meses del año en que se reconoció la pensión. Igualmente, indicó que al momento de efectuar el promedio ponderado resultaba irrelevante « si el número total de días se le aplique a cada una de las anualidades o si se le aplica a la suma de las mismas, ya que aritméticamente se trata de dividir al resultado la cantidad de días totales que se van a tener en cuenta para liquidar la pensión ».

Luego de hacer los cálculos respectivos con los ajustes propuestos por el apoderado, el IBL disminuía a la suma de $933.914, bien fuere con el ingreso base de liquidación parcial o con promedio ponderado ordinario, existiendo una diferencia en contra del actor, es decir, que el ISS erró en favor del demandante al aplicar un IPC, para mayo de 1996, superior al que correspondía. Con base en lo anterior, consideró que debía confirmar la sentencia del a quo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la providencia proferida por el a quo y, en su lugar, condene al Instituto a reliquidar y pagar la pensión de vejez en su favor, a partir del 13 de marzo de 2002, junto con las diferencias pensionales, los intereses moratorios o, en su defecto, la indexación. Con tal propósito formula único cargo por la causal primera de casación, oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusa por vía directa la interpretación errónea del artículo 36 de Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4 y 53 de Constitución Política; 12 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; 33 de Ley 100 de 1993; 21 del CST; 191 del CPC, modificado por el artículo 19 de la Ley 794 del 2003; y 141 de la Ley 100 de 1993.

Advierte la censura que no discute los supuestos fácticos que tuvo en cuenta el fallador de segundo grado para tomar su decisión, especialmente, que el señor Habraín Salazar Salazar es beneficiario del régimen de transición y que el ISS le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $854.022, desde 13 de marzo de 2002. Argumenta que no comparte la fórmula utilizada para actualizar el ingreso base de liquidación, en la que se tomó el «IPC índices» que certifica la inflación del 100% de los productos nacionales, y no el IPC que afecta la canasta familiar, como quiera que el primero disminuye el valor de la mesada pensional; que el artículo 36 de Ley 100 de 1993 precisa que el IBL se debe calcular con base en la variación del índice de precios al consumidor expedido por el DANE.

Expone que el DANE certifica dos clases de IPC, uno que que afecta la canasta familiar y el que mide la inflación del 100% de los productos nacionales; que ambos se computan mes a mes y se acumulan a 31 de diciembre de cada año; que el primero « se calcula con la variación mes a mes y es el que sirve para incrementar las pensiones a 1° de enero de cada año»; y el segundo pondera los precios mes a mes incluyendo precios distintos a los de canasta familiar.

Dice que el mencionado artículo 36 no define cuál de los dos métodos es el que se debe utilizarse, razón por la cual se debe acudir al que resulta más favorable al trabajador o afiliado, tal como lo ordena el artículo 53 de constitucional, razón suficiente para que se aplique el IPC que afecta la canasta familiar. Manifiesta que el Tribunal se equivoca al realizar la actualización con el IPC índice, desconociendo el principio mínimo fundamental de situación más favorable al trabajador.

Al efecto cita apartes de la sentencia CSJ SL 19 ag. 1994, rad. 6734. Con base en lo anterior señala que el monto de la primera mesada corresponde a $985.171 y no a $854.022, lo cual conlleva a el pago de las diferencias pensionales y los intereses moratorios o, en su defecto, la indexación. RÉPLICA El instituto opositor aduce que no puede imputarse interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque la fórmula fijada por la Corte en la Sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602, recogió los pronunciamientos anteriores.

CONSIDERACIONES En cuanto al punto cuestionado en sede de casación, esto es, la fórmula utilizada para la actualización del ingreso base de liquidación, el Tribunal fundamentó su decisión en que la indexación de la primera mesada pensional se calcula de dos maneras a saber: i) utilizando la variación mensual del IPC, ii) con fundamento en los acumulados anuales utilizando el año corrido; que conforme la jurisprudencia, la aplicable era la segunda, es decir, tomando el IPC anual, como quiera que la primera trae consigo la actualización de los ingresos de los meses del año en que se causa la prestación, generando una diferencia injusta en contra del sistema de seguridad social.

Por su parte, la censura centra su inconformidad en la actualización del ingreso base de liquidación debe hacerse tomando el IPC que afecta la canasta familiar y no el IPC índices, el cual resulta más favorable para los intereses del demandante afiliado, conforme lo prevé el artículo 53 de la CN. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el ad quem incurrió en interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al indexar el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor aplicando la fórmula prevista por la Corte en sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602, o si, como lo aduce el recurrente, debió hacerlo actualizando mes a mes, por resultar más favorable a sus intereses.

De entrada, se advierte que el asunto sometido a consideración ha sido ampliamente debatido y definido por la Corte, en cuya solución tiene consolidado el criterio, según el cual para la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el DANE.

Al efecto la Sala ha identificado las certificaciones que se pueden utilizar para tales efectos, a saber: i) índice de precios al consumidor (IPC) - índices - serie de empalme, y ii) índice de precios al consumidor (IPC) – variaciones porcentuales. Para los referidos propósitos se puede utilizar cualquiera de las certificaciones aludidas, solo que cada una implica el uso de un método diferente, los cuales, bien aplicados, arrojan el mismo resultado; solo que la diferencia entre uno y otro radica en que el primero permite la actualización en un único paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de « cada anualidad », como sí acontece con el segundo. Por razones de orden práctico esta corporación ha venido utilizando la metodología que implica el uso de la certificación IPC - índices – serie de empalme para actualizar anualmente.

Sobre este ítem en sentencia CSJ SL6916-2014, se dijo: 2º) En lo relacionado con el segundo reparo orientado a que el Tribunal se equivocó en la indexación de los salarios bases de cotización pues utilizó como referente para realizar tal procedimiento el «IPC mensual nacional acumulado», siendo que debió tomar el «IPC mensual acumulado anual», debe precisarse lo siguiente: El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaré menos de 10 años para adquirir el derecho es: «[…] el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE» (Negrillas propias de la Sala).

Siguiendo los parámetros legales referenciados, se tiene que para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Conforme lo anterior, no le asiste razón al recurrente al endilgar al Tribunal haber incurrido en interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que los dos métodos utilizados para indexar el ingreso base de liquidación arrojan los mismos resultados, solo que su aplicación es diferente. En consecuencia, como el colegiado, al calcular la indexación de la primera mesada de la pensión que se reclama en el sub lite, aplicó la fórmula adoptada por esta corporación a partir de la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602, utilizando el índice de precios al consumidor variaciones porcentuales, el cual, se itera, conduce a las mismas resultas que el IPC índices.

Igualmente, en sentencia CSJ SL 1734, 18 feb. 2015, rad. 53416, respecto al principio de favorabilidad alegado por la censura, esta Corporación sostuvo: En efecto, el invocado principio de favorabilidad preceptuado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo constituye un método de aplicación normativa que al lado de principios como los de jerarquía, competencia, cronología y especialidad, facilita eliminar las antinomias que se presentan cuando quiera que pretendiéndose subsumir o adecuar los hechos del caso concreto a los supuestos de hecho de una particular norma resultan dos o más que lo permiten.

En tal caso, se preferirá la más favorable al trabajador a condición de que las dos o más normas se encuentren vigentes. Igualmente, constituye un método de interpretación normativa que faculta eliminar las vaguedades, ambigüedades, equívocos y demás precariedades que afectan el lenguaje de la norma dificultando la percepción de su cabal y genuino sentido.

De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que no hay lugar a predicar la aplicabilidad del principio de favorabilidad, dado que no se cumplen los presupuestos para ello, en tanto que, como se ha insistido, los dos métodos utilizados para indexar el IBL ofrecen el mismo resultado y, además, no se está frente a dos o más normas que regulen la controversia y de cuya aplicación se esté en discusión. Por las razones esbozadas el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró HABRAÍN SALAZAR SALAZAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4672 - 2018 Radicación n.° 61875 Acta 3 7 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HABR A Í N SA LAZAR SALAZAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de ju n io de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HABRAÍN SALAZAR SALAZAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES. I.