Radicación n.° 65698 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4671-2019 Radicación n.° 65698 Acta 36 Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ENRIQUE PIO JUAN FRANCISCO MARCOS LÁZARO FANDIÑO MARIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES ENRIQUE PIO JUAN FRANCISCO MARCOS LÁZARO FANDIÑO MARIÑO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, con el fin de que se le condenara a pagarle su pensión de vejez, a partir del 1° de mayo de 2002, cuando cumplió los requisitos exigidos por la ley, más los intereses moratorios; que se incluyera en la liquidación, las cotizaciones simultaneas efectuadas durante las últimas 100 semanas, de conformidad con el artículo 20, parágrafo 1°, numeral 2° del « Decreto 758 de 1990», norma que fue aplicada para concederle el derecho.
También reclamó, que las sumas adeudadas fueran indexadas y se impusieran costas. Narró, que el 24 de septiembre de 2001, radicó solicitud de pensión de vejez ante el ISS; que mediante la Resolución n.° 000973 del 25 de enero de 2002, este le reconoció pensión de vejez, bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990; que la prestación fue reconocida, a partir del 1° de febrero de 2002, en cuantía inicial mensual de $460.297; que fue liquidada sobre 1422 semanas cotizadas; que durante las últimas 100, efectuó aportaciones simultaneas al ISS, con los empleadores Fundación Educacional Inter Universidad ID n.° 860028971 y Enrique Fandiño y CÍA. LTDA. ID n.° 860080102, como se verifica en el reporte de semanas emitido por la administradora de pensiones.
Afirmó, que dicha simultaneidad se dio entre el 21 de mayo de 2000 y el 28 de febrero de 2002; que, para efectuar la liquidación de la pensión de vejez, el ISS no tuvo en cuenta una tasa de reemplazo del 90 % de las últimas 100 semanas cotizadas simultáneamente, según lo señala el artículo 20, numeral 2°, parágrafo 1° del « Decreto 758 de 1990 », norma que lo cobija; que su última aportación como trabajador dependiente fue el 30 de abril de 2002, periodo en el que se refleja la novedad de retiro.
Aduce, que mediante derecho de petición radicado el 28 de octubre de 2011, solicitó reliquidación de su pensión de vejez, desde el 1° de mayo de 2002, teniendo en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas simultáneamente, junto con los intereses moratorios; que el ISS no se ha pronunciado, después de haber transcurrido más de 30 días (f.° 3 a 5 del cuaderno de primera instancia).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, dio contestación a la demanda y se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de radicación de la solicitud de pensión de vejez, el reconocimiento de la misma, la normativa que aplicó para su otorgamiento, la fecha de reconocimiento de la prestación y su cuantía, así como las semanas tenidas en cuenta para liquidarla, el derecho de petición elevado y su no contestación. De los restantes adujo que no eran ciertos, pues se remitía a la historia laboral expedida, que aclaraba que el monto no comprende la base de liquidación, debido a que IBL de las pensiones de régimen de transición, se determinan con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En su defensa, propuso las excepciones de fondo, de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 40 a 44 ib ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, el 21 de mayo de 2013, absolvió a la accionada de las pretensiones (CD obrante a f.° 90, en relación con el acta de f.° 91 a 92, ibídem ).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de agosto de 2013, confirmó la de primera instancia. Dijo, que el problema jurídico era determinar cuál es el IBL para las personas que estaban en régimen de transición y si hay lugar a variar la fecha de causación de la pensión de vejez; que dentro del proceso estaba acreditada la calidad de pensionado del actor, mediante la Resolución n.° 973 del 25 de enero de 2002 y que era beneficiario del régimen de transición, por lo que se le aplicó el Acuerdo 049 de 1990, para definir el derecho pensional.
Adujo, que con relación al IBL aplicable para las personas que estaban en régimen de transición, el tema había sido ampliamente debatido por la Corte; que por virtud de dicho régimen de tránsito legal, se respetaron a sus beneficiarios, algunas situaciones de los anteriores, como la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, entendido este como el porcentaje que se aplica al IBL, pues este último, detenta una naturaleza jurídica propia no vinculada al monto, de manera tal que el tema de la base salarial de la liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales pretéritas, sino por la nueva normatividad.
Manifestó que, en ese punto, la Corte ha sido reiterativa en indicar que el IBL, fue regulado expresamente por el artículo 36, cuyo inciso 3° particularmente dispuso el ingreso base para liquidar la prestación de vejez de las personas referidas en el inciso anterior, que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, el cual será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Planteó, que de esa manera se ha concluido que la norma prevista de la Ley 100 de 1993, fijó el IBL de las pensiones para aquellas personas que, como el actor, eran beneficiarias por el régimen de transición; que según el artículo en comento, para quienes les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, ese ingreso sería el promedio de lo devengado del tiempo que les hiciere falta para ello; que, sin embargo, la disposición también permite que el mismo pueda ser el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos con la debida actualización. Agregó que: De esta manera se puede advertir que, no es que la norma que regula el IBL sea en su conformación de una oscuridad tal que permita una interpretación doble o diferente para que diera lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, pues este principio en materia laboral lo tenemos claro que se aplica cuando la norma admite una doble interpretación situación que en consideración de la Sala no es la que se presenta en este caso, como quiera que existe claridad que lo relativo al IBL que estaba previsto en el 049, fue expresamente regulado por la nueva normativa y en ese sentido no hay lugar a aplicar una interpretación favorable sino simplemente aplicar la nueva normatividad que reguló el tema, y ello no conduce tampoco a afirmar que exista o que se viole mejor el principio de inescindibilidad de la norma como quiera que fue una regulación expresa en la libertad configurativa del legislador sobre este punto.
Ahora bien, la señora apoderada judicial de la parte demandante ha traído como sustento de sus alegatos en segunda instancia, múltiples pronunciamientos judiciales que advierte la Sala son proferidos en procesos de tutela, que como usted lo sabe esas decisiones son vinculantes solamente a las partes que tienen, respecto de las cuales se surten la contienda de tutela y no tienen el efecto erga omnes, por el contrario, justamente remitiéndonos a una de las sentencias que usted en sus argumentos refirió básicamente en la sentencia C- del 7 de mayo de 2013, que si es una sentencia de constitucionalidad, al interpretar las determinaciones que allí se adoptaron y que aparecen escritas en su parte resolutiva encuentra la Sala que es justamente la tesis contraria a la argumentada en su exposición y que conduce a reafirmar aún más la posición de esta Sala que siempre ha mantenido en torno a la definición del IBL de las personas que se encuentran en transición, en efecto, en esa sentencia C del 7 de mayo de 2013 justamente la Corte reitera que en cuanto a las reglas sobre el ingreso base de liquidación aplicables a todos los beneficiarios del régimen especial son las contenidas en el artículo 21 y 36, recalcándolo, inciso 3° de la Ley 100 de 1993 según el caso, situación que de manera clara, según esta Sala, se advierte que el tema del IBL se está decantando aún más por parte de esa Corporación en el sentido de indicar que para las personas que están en régimen de transición el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 del 93 vino a regular de manera expresa, la manera como debía liquidarse la pensión y es justamente ese entendido esa interpretación y esa aplicación la que se advierte en el caso presente y que impide a la Sala acoger sus argumentos en torno, para aplicar mejor, unas sentencias en torno, que como lo decíamos anteriormente solo tienen alcance para las personas que se encontraron inmersas en un proceso de tutela […] En el caso presente no se vulneró los derechos del demandante en cuanto que su pensión de liquidó con base en justamente en la aplicación de inciso 3° del artículo 36, esto es, con el promedio del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho de la pensión razón por la cual no se variara la decisión. Sostuvo, en relación con la fecha de reconocimiento pensional, que teniendo en cuenta que mantuvo el porcentaje, así como la cuantía de la mesada, resultaba desfavorable atender la petición de conceder la prestación, a partir de mayo de 2002, cuando del proceso se advierte que el ISS se la otorgó desde febrero, pues acceder a ello implicaría condenarlo a devolver unas mesadas pensionales recibidas con antelación, lo que es contrario al principio tuitivo del derecho laboral; que por lo anterior, en aras de proteger los derechos del accionante, incluso, contrariando la petición realizada por él, confirmaría la data desde la cual se le otorgó la pensión de vejez (CD de f.° 99, en relación con el acta de f.° 100, cuaderno del Tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se condene al demandado a causar y pagar la pensión de vejez del actor, a partir del 1° de mayo de 2002; […] así como que se le condene a reliquidar y pagar la pensión de vejez en la cual se incluya en la liquidación las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas simultáneamente, junto con sus correspondientes intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta las ultimas cien (100) semanas cotizadas simultáneamente, a partir del 01 de mayo de 2002 hasta el momento en que se ingrese efectivamente dicho reajuste en la nómina de pensionados del seguro social; se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda (f.° 8 y 9, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera del recurso, que fueron replicados y serán estudiados conjuntamente, porque fueron dirigidos por la misma vía, persiguen el mismo objetivo y se sirven de igual proposición jurídica. VI. CARGO PRIMERO Dice: La sentencia acusada violó directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990 y 3°, literal b y 39 del Decreto 1406 del 1999 en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1°, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 2° y 9° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989; 14, 17, 18, 30, 31, 33, 53, 64, 146 y 272 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto 1818 de 1996; 9° de la Ley 797 de 2003 y 2°, 6°, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación que condujo al ad quem a la ulterior aplicación indebida de los artículos 12 del Decreto 758 de 1990 y 141 de la Ley 100 de 1993.
Plantea, que el objeto gira en torno a la correcta interpretación y aplicación de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, de acuerdo con los que se ha debido concederle la pensión de vejez, a partir del 1° de mayo de 2002, fecha en la cual cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez; que el primer precepto es claro en establecer que la desafiliación del sistema, no es otra cosa que cesar en las cotizaciones al sistema general de pensiones, una vez se reúna los condicionamientos mínimos para causar la prestación. Afirma, que el Juez de primera instancia no efectuó una adecuada apreciación de la historia laboral emitida por el ISS, donde se refleja que, a pesar de que efectuó aportes en fechas posteriores, estos fueron causados en noviembre y diciembre de 2001, por lo que no estaba llamada a prosperar la excepción de inexistencia de la obligación propuesta, pues se trata de derechos pensionales, que no pueden ser desconocidos.
Agrega que, Es de precisar, que no le asiste razón ni al Juez de primera instancia ni al magistrado de segunda instancia, respecto de decretar la prosperidad de la excepción de inexistencia de la obligación planteada por la parte demandada, toda vez que con las pruebas aportadas, como es la historia laboral emitida por el ISS se evidencia que las fechas de pagos no son los ciclos de pago, como lo sostiene el Juez de primera instancia, por lo que no es dable tener en cuenta la fecha de pago para efectuar el reconocimiento de la prestación, si no el último ciclo pagado, esto es abril de 2002 y en el cual se reflejó la novedad de retiro “R” (f°. 9 a 12 ibídem ).
VII. CARGO SEGUNDO Plantea que, « La sentencia acusada violó directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo I del Decreto 758 de 1990». Afirma que el objeto del litigo se centró en la correcta interpretación y aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990, por lo que se debe conceder la reliquidación de la pensión de vejez de manera integral y no fraccionada o escindida, acorde a los parámetros del régimen anterior, que para su caso resulta ser el del Decreto 758 de 1990; que, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, « Es de resaltar que sumadas y promediadas las ultimas cien (100) semanas cotizadas simultáneamente, mi poderdante incrementa su ingreso base de liquidación »; que el parágrafo 1° del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, ordena que, En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo periodo de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos y éstas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal.
Aduce, que no es viable que una administradora de pensiones, capte aportes, que no vayan a ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional, máxime si, como se vio, es permitido aportar al sistema con dos o más vinculaciones simultaneas; que es claro que el artículo 36 ib), al establecer un régimen de transición, pretendió respetar y garantizar la aplicación del régimen pensional al cual ya estaban vinculados sus beneficiarios, motivo por el cual fue clara en señalar, que a estos se les aplicaría del régimen anterior: la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, no los que a criterio de la entidad le resulten más beneficiosos; que es claro que es beneficiario de ese régimen y se le debe de aplicar el artículo 20 numeral II parágrafo I ibídem.
Razona que, No obstante lo anterior, la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso concreto, al aplicar la edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador (f.° 12 a 30 ibídem ).
VIII. CARGO TERCERO Refiere que, « La sentencia acusada violó directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del mismo artículo 141 de la Ley 100 de 1993». Manifiesta, que el objeto del cargo es el reconocimiento de los intereses moratorios, generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas simultáneamente, a partir del 1° de mayo de 2002 hasta el momento en que se ingrese efectivamente en la nómina de pensionados de Colpensiones.
Afirma que, respecto a este tema, la Corte, en reiterados « salvamentos de voto ha reconocido la obligatoriedad de cancelarlos», como se constata en los procesos con radicados n.° 22499 y 23912, sin señalar año (f.° 30 a 33, ib ). IX. RÉPLICA COLPENSIONES, aduce que el alcance de la impugnación no es adecuado, dado que no hace alusión al proceder de la Corte en sede de instancia, frente a la sentencia de primer grado, pues no expresa si debe de ser modificada, confirmada o revocada, lo cual es de gran importancia. Respecto al primer cargo, señala que el proceder del Tribunal es acertado, pues por el hecho de que no se hubiese decidido de conformidad con las pretensiones del actor, no significa que hubiera incurrido en los yerros que le endilga la censura; que el ISS reconoció al actor la pensión de vejez, a partir del 1° de febrero de 2002 y ordenó su pago con el correspondiente retroactivo, desde enero de 2002, por lo que no es acertado que aquél pretenda se modifique la fecha de reconocimiento pensional a mayo de 2002, pues sería perjudicial para éste, en vista que, como lo expresó el Colegiado, en caso de darse la modificación de la fecha, el demandante tendría que hacer la devolución de las mesadas pagas desde el mes de enero de 2002.
En cuanto a los cargos segundo y tercero, sostiene que los replicaba conjuntamente por estar dirigidos por el mismo sendero y pretender similar objetivo; que es desacertado lo afirmado por el impugnante en ellos, pues no es posible que una misma norma sea interpretada erróneamente y simultáneamente dejada de aplicar; que las modalidades de la vía directa son autónomas, independientes y excluyentes entre sí. Manifiesta que, en todo caso, el proceder del Colegiado fue acertado, pues guardó consonancia con la ley y con la jurisprudencia de la Corte en casos análogos, que señala que quienes sean beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservan las prerrogativas del régimen anterior al que pertenecieran, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, pero el IBL al cual debe acudirse es el consagrado en el inciso 3° del artículo 36 o el 21 de la Ley 100 de 1993; que, para el caso del actor, como le faltaba menos de diez años para adquirir su derecho pensional, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el IBL para tener en cuenta era el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para reunir los requisitos legales o, de ser más favorable, el promedio de toda la vida laboral, de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no como lo solicita la censura, el IBL contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, esto es, el correspondiente al promedio de las últimas 100 semanas de cotización(f.° 51 a 55, ibídem ).
X. CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos de seguridad social.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se remite la Sala a lo anterior, porque la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta graves e insalvables deficiencias técnicas, que conspiran contra su estimación. En efecto: 1. Comienza la Corte por advertir, que la censura no indicó en el alcance de la impugnación, como técnicamente le correspondía, lo que pretendía en sede de instancia, respecto de la sentencia de primer grado, esto es, que se revocara, confirmara, adicionara o modificara, pues se limitó a iterar sus pretensiones.
Sin embargo, dicho yerro no tiene el carácter de insuperable, si se tiene en cuenta que expresó la intención de obtener una sentencia favorable a estas, lo cual no ocurrió con el primer fallo, lo que permite comprender que su reclamación es la revocatoria de ese proveído, en punto a los pedimentos que eleva. Así lo ha expuesto la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL033-2018, en la que dijo: Esta corporación en múltiples oportunidades, ha dicho que en el alcance de la impugnación el recurrente no solo debe indicar la parte de la sentencia que pretende sea casada o si busca su quebrantamiento total, así como señalar con claridad cuál debe ser la actuación de la Corte como Tribunal de instancia, o sea, especificar si el fallo de primer grado debe confirmarse o revocarse o modificarse y, en los últimos dos casos, qué se debe disponer como reemplazo.
Requerimiento éste que, tal y como lo señala el opositor, brilla por su ausencia en el escrito que se analiza. Sin embargo, en este caso, tal equivocación no tiene la entidad suficiente para desestimar la acusación, por cuanto, de su contexto, se entiende qué es lo que se busca por el recurrente, que no es otra cosa que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se acceda a conceder la pensión de vejez pretendida.
Sin embargo, otros defectos de forma afectan la estimación de la acusación, como pasa a verse: 2. En el primer cargo, fustiga la segunda sentencia por la interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; 3°, literal b) y 39 del Decreto 1406 del 1999, en relación con los 72 y 76 de la Ley 190 de 1946; 1°, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 2° y 9° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989; 14, 17, 18, 30, 31, 33, 53, 64, 146 y 272 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto 1818 de 1996; 9° de la Ley 797 de 2003; sin embargo, el Tribunal no pudo incurrir en el yerro jurídico enrostrado, por la potísima razón que esas no fueron las normas que aplicó e interpretó, para dirimir la alzada.
Adicionalmente, omitió señalar con claridad el sentido equivocado que le imprimió el juzgador a las disposiciones que se indican y cuál ha debido ser el que debió darle, para que la Sala efectúe la confrontación pertinente y, eventualmente, superar la falencia denunciada. Sobre el primer defecto del ataque, en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 41959, la Corporación dijo: De igual manera, la acusación carece de vocación de prosperidad al endilgársele al Tribunal la interpretación errónea de normas que ni siquiera fueron mencionadas en la sentencia impugnada, pues basta examinar las consideraciones que allí se insertan para concluir que a ninguna se refirió el sentenciador de alzada y, en consecuencia, mal puede atribuírsele esa modalidad de violación a la ley.
Y en lo que atañe a la forma como debe plantearse el motivo de interpretación errónea dentro de un cargo encauzado, obviamente, por la vía directa, la Corporación explicó en la sentencia CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986, que, Desde otra perspectiva, se recuerda que interpretar erróneamente un precepto es, en casación, aplicarlo al caso litigado por ser el pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde.
La interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley sustancial que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la norma que no corresponda a su verdadera exégesis; luego en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica.
Tal como lo ha explicado en reiteradas oportunidades esta Sala de la Corte, la violación directa de la ley en que incurre el juzgador relacionada con el significado de la norma, o sea, la errónea interpretación, se presenta en la premisa mayor del precepto cuando se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma.
Por lo tanto, para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo. Se ha dicho, igualmente, que, para obtener ese cometido, debe la censura efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el ad quem, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presente.
El cargo le enrostra al Tribunal la interpretación errónea del artículo 121 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la lectura de la sentencia gravada evidencia que el juzgador de segundo grado no aludió, en manera alguna, a tal disposición, de suerte que no pudo incurrir en un entendimiento equivocado de ella. 3. La proposición jurídica del cargo inicial, también fue planteada en forma deficiente, pues denuncia la violación de varios preceptos adjetivos, como los artículos 2°, 6°, 50, 51, 60, 61 y 145 del CPTSS, pero sin aducirlos como medio que precipitó la trasgresión de la normativa sustancial de rango nacional, que también se enlista en ese elemento de la demanda, aparte que, menos aún, en la de mostración del ataque, explica de qué forma la infracción de las normas adjetivas, desencadenó la de las sustantivas, tanto así que en el desarrollo del ataque, ni siquiera alude a los primeros. 4.
Si lo anterior no fuera suficiente para desestimar el primer ataque, este se dirige por la vía de puro derecho, esto es, la directa, que no permite discusiones fácticas y/o probatorias, pese a lo cual el recurrente planteó en su sustentación controversias de esa estirpe al argumentar que: i) no se efectuó una adecuada apreciación de la prueba respecto de la historia laboral emitida por el ISS y, ii) que con las pruebas aportadas, como la anterior, se evidencia que las fechas de pago no son los ciclos de tal acto, « […] por lo que no es dable tener en cuenta (esa calenda) para efectuar el reconocimiento de la prestación, si no el último ciclo pagado, esto es abril de 2002 y en el cual se reflejó la novedad de retiro “R”» (f.° 11, cuaderno de casación).
Sobre la impropiedad técnica de formular cuestionamientos fáctico-probatorios a la sentencia del Tribunal, en un cargo dirigido por la vía directa, la jurisprudencia ha orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, que: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria.
En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360. 5.
Además, la primera impugnación denuncia yerros cometidos tanto por el Juzgado de primera instancia como por el Tribunal, al indicar, i) que «el Juez de primera instancia no efectuó una adecuada apreciación de la prueba respecto de la historia laboral […]» (f.° 11 ibídem ), y ii) «[…] que no le asiste razón ni al Juez de primera instancia ni al Magistrado de segunda instancia, […] como lo sostiene el Juez de primera instancia, por lo que no es dable tener en cuenta […]» (f.° ib ), desconociendo que la finalidad de la casación es verificar, exclusivamente, la legalidad de la decisión de segunda instancia y que sobre ésta es que recae el examen de la Corporación, razón por la que no tiene facultades para analizar directamente la sentencia de primer grado, a menos que prospere la acusación, evento en que lo hace, pero como Juez ordinario de segundo grado, o que se trate de la casación per saltum dispuesta, en el artículo 89 del CPTSS, cuyas hipótesis no se configuran en el presente asunto.
Así lo ha señalado esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL15802-2017, así: Los ataques se dirigen indistintamente contra las sentencias de primera y segunda instancia, cuando es lo suficientemente conocido que la casación procede únicamente contra las sentencias proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, al interior de los procesos ordinarios, y excepcionalmente contra las sentencias de primera instancia, cuando las partes de común acuerdo y dentro del término que se tiene para apelar, deciden pretermitir la segunda instancia, lo que se conoce como recurso de casación per saltum, que no se presenta en el sub lite. 6.
Por último, en punto de la fecha a partir de la cual se ha debido reconocer al recurrente, su pensión de vejez, tópico al que se refiere éste al final de la primera impugnación, cumple decir que la segunda instancia no acogió el pedimento respectivo, porque consideró que, de hacerlo, afectaría sus intereses al deber volver algunas mesadas.
Sin embargo, si se repara en el desarrollo del cargo, por parte alguna el acudiente en casación controvierte el anterior planteamiento, lo cual es suficiente para sostenerlo, como resultado de la doble presunción de legalidad y acierto que cobija a las sentencias judiciales, atributos sobre los que ha sido uniforme la jurisprudencia, para destacar que es carga de quien procura la anulación de un proveído como el de segundo grado, desquiciar todos los soportes sobre los que se construyó, so pena de que devenga en infructuosa su denuncia de ilegalidad del mismo. 7.
En cuanto al segundo cargo, dirigido como el anterior, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral 2° parágrafo 1° del Acuerdo 049 de 1990, el impugnante argumenta, básicamente, que el Tribunal vulneró el principio de inescindibilidad de las normas, pues aplica, en cuanto a la edad y semanas (o tiempo), los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, « contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador » (f.° 15, ibídem ).
Sin embargo, no pasa por alto la Corte que, en este cargo, el recurrente también incurre en impropiedades de orden técnico, pues acusa la sentencia de segundo grado de incurrir en una equivocación de apreciación jurídica que no cometió, en cuanto la denuncia por interpretar erróneamente el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, cuando el Colegiado en parte alguna de su fallo hizo mención a esta norma, estructurándose la deficiencia de argumentación a que se refiere la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 41959, atrás citada. 8.
Así mismo, en el ataque primigenio, el impugnante cuestiona la sentencia del Tribunal por interpretar erróneamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pero en el desarrollo del cargo omite señalar con claridad el sentido equivocado que le imprimió el juzgador a la comprensión de esa norma y cuál ha debido ser la que debió darle, para que la Sala efectúe la confrontación pertinente y decida sobre la legalidad del proveído gravado con el recurso extraordinario. 9.
Finalmente, en cuanto al cargo tercero, el recurrente denunció que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del mismo articulado, con lo cual alegó, respecto de una misma normativa, modalidades de violación legal incompatibles, independientes, autónomas y excluyentes, en tanto no se puede interpretar un precepto que ha sido desconocido o ignorado por el segundo juzgador, pues se recuerda que la interpretación errónea, se estructura cuando el Tribunal, aplicando el precepto acusado, por avenirse al caso, le otorga, por exceso o por defecto, un alcance o entendimiento que no corresponde a sus supuestos de hecho, mientras la infracción directa, ocurre cuando se acusa una sentencia de « inaplicar » o desconocer una norma por rebeldía o ignorancia, o por no reconocerle sus efectos en el tiempo o en el espacio.
En efecto, en las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera en las sentencias CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017 y CSJ SL, 5 ag. 2008, rad. 31183, la Corporación ha explicado que: De las normas transcritas se colige sin dificultad que son tres las modalidades en que puede infringirse directamente la ley sustancial, cada una de las cuales presenta sus propias características y peculiaridades.
Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama. Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. La interpretación errónea, en cambio, significa que el Juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias.
Este último dislate es conocido doctrinariamente como error por comisión en tanto el yerro se comete no por omitir la norma, sino por aplicar la que corresponde, pero dándole un alcance diferente. Los tres motivos son autónomos y excluyentes, lo que quiere decir que no es posible que un cargo acuse la misma norma legal por modalidades diferentes de violación porque obviamente no resulta lógico suponer que el Juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente de manera simultánea un texto legal concreto y específico.
De suerte que el censor incurre en el dislate que le enrostra la réplica y ese solo error es suficiente para desestimarlo pues no le es permitido a la Corte elegir por cuál de las dos modalidades señaladas emprende su estudio. Y concretamente, respecto de la infracción directa y la interpretación errónea, en sentencia CSJ SL14736-2017, la Sala dijo: Pues bien, el censor desconociendo esas mínimas reglas de actuación judicial acusa la sentencia del Tribunal simultáneamente de infracción directa e interpretación errónea del mismo elenco normativo que conforma una parte de la proposición jurídica; olvida el recurrente que las modalidades antes mencionadas formuladas en el mismo cargo y ante las mismas disposiciones, son excluyentes, pues las normas bien pudieron ser desconocidas o fueron interpretadas con error, pero no violadas concomitante desde esas dos ópticas, ya que la primera implica que el juzgador las soslayó, en tanto que la restante lleva implícita la utilización de éstas, pero bajo una hermenéutica que no corresponde a su genuino sentir; así mismo no exhibe argumentación alguna tendiente a demostrar por qué razón el criterio jurídico del sentenciador es equivocado, ni manifiesta cuál considera es la verdadera interpretación. Ahora, si la Corporación tuviera por superadas las deficiencias técnicas que acaba de señalarle a la impugnación, la misma no podría salir avante, porque lo sostiene sobre el IBL de las pensiones del régimen de transición, no se atiene a los artículos 21 y 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1996, según lo ha explicado incansablemente la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2689-2017, en la que se recordó la hermenéutica impartida sobre el tema en comento, en los siguientes términos: […] la Sala de tiempo atrás tiene definido, que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad;
(ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. Pues bien, para despachar los reproches que el recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. 1.
Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez El descontento del recurrente estriba, en estrictez, en lo que debe entenderse por «monto» de la pensión, toda vez que, en su sentir, la prestación a que tiene derecho debió liquidarse con el promedio «de las últimas cien semanas cotizadas», dando por sentado que ese concepto, en rigor, contiene dos componentes: la tasa de reemplazo y la base de liquidación. De ahí que acuse a la sentencia de haberse cimentado en una interpretación errónea del artículo 36 del estatuto de la seguridad social, pues el Colegiado debió aplicar de manera íntegra e inescindible el numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, en consecuencia, liquidar la pensión teniendo en consideración el promedio de las últimas cien semanas y con el porcentaje que resultara del número total de semanas cotizadas.
Pues bien, de entrada, se observa que la teleología de la norma acusada como su interpretación literal y sistemática, no acompañan el razonamiento del recurrente. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los cuatro elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.
Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.
Entonces, el monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75 % para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A guisa de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45 % y se aumenta a razón del 3 % por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.
Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge una pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;
(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.
En ese horizonte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827, del 18 nov. 2015, rad. 47164, que fue reiterada, entre otras, en providencia CSJ SL7797-2016, del 1º de jun. 2016, rad. 48245, se expuso: […] la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. […] en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y recientemente, en providencia CSJ SL1093-2017, del 1º de feb. 2017, rad. 55411, se recordó: […] se ha de precisar que […] el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior» (resalta la Sala).
De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este- IBL- se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente. Además, resulta pertinente también recordar, que en la sentencia CSJ SL12937-2014, se aclaró que, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltare 10 o más años, para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la citada Ley 100 de 1993, que se refiere « al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión » o, el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Igualmente se precisó, que en todo caso, dicho entendimiento no desconoce los principios de favorabilidad ni de inescindibilidad de la ley, como lo increpa la censura, porque es por voluntad del mismo legislador que a las personas en régimen de transición, en principio, sólo se les ampara del régimen anterior, la edad, el tiempo de servicio o número mínimo de cotizaciones y la tasa de reemplazo, más no el ingreso base de liquidación, que se calcula conforme a las normas antes citadas, según el caso, pues no puede olvidarse que, con arreglo al artículo 21 del CST, la favorabilidad opera frente normas vigentes de trabajo y, en este evento, en el aspecto puntual del IBL, la previsión del Acuerdo 049 de 1990, está derogada.
Lo expuesto no constituye una trasgresión al referido principio de inescindibilidad, como lo quiere hacer ver el recurrente, puesto que, por el contrario, garantiza la aplicación integral de la normativa que previó y reguló el régimen de transición, en la medida en que estableció, se itera, las prerrogativas que se aplicarían a sus beneficiarios.
Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155, en la que se dijo: El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley […].
En línea con lo precedente, como no se discute que al demandante, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994), le faltaban menos de 10 años para estructurar el derecho a la pensión de vejez, el IBL de la prestación que le reconoció la demandada, fue calculado conforme la normativa y la jurisprudencia aplicable, razón por la cual el Tribunal no incurrió en la trasgresión legal que se le enrostra.
De ahí que, por las razones inicialmente expuestas, los cargos son inestimables. Las costas del recurso extraordinario, las asumirá el recurrente, pues su impugnación no prosperó y fue replicada. Como agencias en derecho se fija $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el quince (15) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario de seguridad social que instauró ENRIQUE PIO JUAN FRANCISCO MARCOS LÁZARO FANDIÑO MARIÑO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 21