SL4670-2018 — Corte Suprema

Radicación n.° 61552 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4670-2018 Radicación n.° 61552 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BÁRBARA FORERO MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S. A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS ESP.

ANTECEDENTES Bárbara Forero Martínez llamó a juicio a la empresa señalada, con el fin de que se declare que entre las partes se « verificó un contrato de trabajo que fue violado por el empleador », el cual terminó sin justa causa y de manera unilateral; que se ordene el reconocimiento y desembolso de la diferencia entre la indemnización por despido injusto, liquidada y cancelada por la empresa y la que se encontrara probada en el desarrollo del proceso; que se ordene, igualmente, el pago de la indemnización moratoria indexada, resultante de la diferencia del valor mencionado, a partir del despido que se produjo el 25 de octubre de 2008, y desde de la misma fecha, la indemnización moratoria « hasta el día que se cancele la totalidad de los salarios y prestaciones sociales »; que se condene a las demandadas a sufragar los perjuicios materiales y morales derivados del despido; que todas las sumas sean indexadas, que provea en costas a cargo de la demandada y que se dé aplicación a los principios ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó con la accionada el 1 de noviembre de 1995, en el cargo de auxiliar administrativo, en el municipio de Pacho, y que después de un ascenso devengó una asignación básica mensual de $478.791.45, a partir del 1° de octubre de 2008. Indicó que mediante una comunicación adiada el 8 de agosto de 2002, la demandada aceptó la existencia de una solución de continuidad entre el contrato a término indefinido « y las relaciones laborales anteriores, atendiendo el principio de favorabilidad, computando para ello el periodo de 7 meses, 3 días, tiempo que incide en el reconocimiento de prima de antigüedad ».

Adicionó que con oficio fechado el 24 de octubre de 2008, expedido por el director de talento humano, fue notificada de la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, con efectos desde el 25 de octubre de 2008, fecha para la cual se encontraba afiliada a la organización sindical denominada Sintraelecol Seccional Bogotá; respecto de la delegación del señor Parra en el cargo referido, adujo que en el certificado de existencia y representación legal de la empresa, no figura de forma precisa, lo que configura una « completa y abierta falta de legitimación en las atribuciones para efectos de dar por terminado cualquier » contrato.

Relató que mediante orden de pago n.° 4085 del 32 de octubre de 2008, la empresa presentó la liquidación de prestaciones por terminación unilateral de contrato sin justa causa, y la adicionó con otra numerada 4634 del 4 de diciembre del mismo año, en la que efectúa la liquidación « de reconocimiento convencional de energía ». Señaló que al momento en que presentó la demanda inaugural, no había recibido el retroactivo de las prestaciones del tiempo de solución de continuidad de 7 meses y 3 días ni la prima de antigüedad; que la indemnización por despido sin justa causa, no se ajustó a lo preceptuado en el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 y del artículo 54 de la convención colectiva de trabajo; como apoyo realizó un cuadro reflejando el paralelo entre las dos normas citadas, adicionalmente narró que para efectos de dicha indemnización se tuvieron en cuenta 12 años, 11 meses y 29 días, lo que desconoce el tiempo de la solución de continuidad relatado en precedencia. Indicó que, la liquidación del valor de la indemnización « se hizo para después del primer año sobre la base de 30 días y no sobre 40 », como debió hacerse de acuerdo al Decreto 2351 de 1965, difiriendo de forma desfavorable, pues según la empresa el total de días liquidados fue 405, y en sus cuentas debió ser 565.

Además, expuso que, como consecuencia de la desvinculación, sufrió angustia y depresión, pues perdió la única fuente de ingresos para atender sus necesidades familiares. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por ciertos los alusivos a: los extremos temporales de la relación laboral y la manera en que se terminó; que expidió una comunicación reconociendo el tiempo de solución de continuidad; las órdenes de pago que efectuó para la liquidación de la terminación del contrato y el tiempo que tuvo en cuenta para ese fin.

Propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación pretendida, carencia del derecho, prescripción, falta de causa y cobro de lo no debido, buena fe, pago y genérica. Para fundamentar su defensa se refirió a la terminación del contrato, la liquidación y el pago de la indemnización, y que, según el artículo 61 del CST, la decisión unilateral de terminar un contrato de trabajo es un modo válido para finiquitar ese vínculo y que cuando no existe una norma convencional la liquidación se efectúa de acuerdo al Decreto 2351 de 1965, la Ley 50 de 1990 y la Ley 789 de 2002.

Por otro lado, adujo que era improcedente la condena de la indemnización moratoria pues siempre actuó de buena fe y además realizó oportunamente el pagó de la indemnización. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de marzo de 2011, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, condenó en costas a la parte vencida y ordenó que la sentencia fuera consultada en caso de no ser apelada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 14 de diciembre de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la sentencia fustigada y no impuso costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que no se discutían los extremos temporales, el último cargo desempeñado, ni el salario promedio devengado por la actora.

Para empezar, dividió su disertación en dos temas que denominó: i) reliquidación de la indemnización por despido y, ii) perjuicios morales y materiales. Sobre el primero de ellos, centró el problema jurídico en establecer si la indemnización por despido liquidada y pagada por la accionada se ajustó a derecho o, si debía ser reliquidada calculándola a partir de un tiempo de servicios de 13 años, 6 meses y 29 días, tomando cuarenta días por cada año siguiente al primero, conforme el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 modificado por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990.

Para el análisis, definió que el precepto normativo aplicable para la liquidación de la indemnización por el despido era el artículo 54 de la convención colectiva de trabajo (f.° 714), de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del CPTSS, bajo en entendido que fue decretada en la primera instancia, pero agregada con posterioridad.

Transcribió la norma convencional mencionada para luego, concluir que la tabla indemnizatoria allí plasmada, fue elaborada con base en el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, sobre el cual, adujo que no se podía aplicar pues fue modificado por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990 y este a su vez por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002; agregó que para el caso de los trabajadores que superaran los 10 años de servicio, el artículo en cita establecía el pago de 30 días adicionales por cada año subsiguiente al primero mas no de 40, como afirmó la apelante.

En tratándose del periodo de 7 meses y tres días, que la actora afirma se debe sumar al tiempo de servicio transcurrido entre el 1° de noviembre de 1995 y el 24 de octubre de 2008, consideró que no podía ser tomado en cuenta pues la norma convencional sobre la indemnización por despido estableció que el tiempo debía ser continuo y en este caso hubo solución de continuidad y por ello coligió que la indemnización pagada a la demandante se ajustó a la normatividad aplicable.

En consideración a los perjuicios morales y materiales, la Sala discurrió que el artículo 64 del CST dispone una presunción según la cual la indemnización por despido sin justa causa comprende el lucro cesante y el daño emergente. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la señora Bárbara Forero, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, « revoque la sentencia de primera instancia donde se absolvió a la demandada ». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al cual no se presenta réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, en la modalidad de la violación indirecta de la ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: […] 8 del Decreto Ley 2351 de 1965 que subrogó el artículo 64 del CS. del T.; parágrafo transitorio del art. 6 de la ley 50 de 1990, art. 37 de la ley 50 de 1990 que modificó a su vez el artículo 8 de la ley 71 de 1961 que había subrogado el art. 267 del CS. del T.; en relación con los artículos 1, 3, 4, 5, 7, 9, 12, 13, 18, 19, 21, 127, 140, 467, 468, 478 del código Sustantivo del Trabajo, art. 8 num 5 del Decreto Leg. 2351 de 1965, art. 1618 del Código Civil, art. 51, 60 y 61 del C.P. del T y la S.S. Indica que el Tribunal infringió las anteriores disposiciones con comisión de los siguientes errores de hecho: «a) Dar por no demostrado, estándolo que la demandante le asiste el derecho a que se reconozca indemnización en los términos y condiciones señalados por la ley y convención colectiva en atención al principio de favorabilidad».

Seguidamente transcribe apartes de las consideraciones del fallador de segunda instancia, en la que se precisa que la liquidación de la indemnización discutida «es la contenida en el artículo 54 de la convención colectiva de trabajo (folio 713 cuaderno principal) », y no obstante, desconoce su texto porque la tabla indemnizatoria plasmada en la convención «se elaboró con base en el derogado artículo 8° del Decreto 2351 de 1965 y se le hicieron modificaciones, en cuanto a los días adicionales a los 45 días por el primer año» razonamiento que objeta, pues refiere que hacer esa afirmación resulta errado, toda vez que si bien es cierto que el artículo 54 de la convención colectiva de trabajo del 2003-2007, dispuso el derecho al pago de indemnización por terminación unilateral y sin justa causa legal de los contratos de trabajo, remitiéndose para esos efectos a lo dispuesto al artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, su posterior derogatoria, no conduce a la pérdida de vigencia de lo acordado convencionalmente.

Señala que, ha sostenido la Corte, que si en legítimo ejercicio de la autonomía de la voluntad, los firmantes de un convenio colectivo de trabajo acuerdan algún derecho con expresa remisión a lo que sobre el mismo establece la ley, la eventual derogatoria que se haga de la norma legal, no conduce a que se pierdan los efectos de la disposición convencional y para el efecto cita las sentencias CSJ SL, 22 ene. 2008, rad. 30134, criterio que fue la reiteración de la CSJ SL, 2 nov. 2006, rad. 27459, CC C-1507 de 2000 Evoca el escrito de demanda inicial, el recurso de apelación y ahora la presente demanda de casación, en la que se efectuó un paralelo de las normas que aplicó la demandada para efectos de liquidar la indemnización por despido, y derivó de este que la convención colectiva es menos beneficiosa para la demandante, pues señala que este reconocimiento será para quienes cuenten con más de 10 años «sobre la base de 30 días y el precepto legal dispuso de 40 días, la cuales se replica en cuanto al cuantum (sic) para efectos de calcular el valor de la liquidación de la indemnización».

Finalmente concluye que mientras la empresa liquidó 405 días de indemnización, el periodo a pagar son 525 días y de esta manera salta a la vista que los valores liquidados por la empresa demandada difieren de forma ostensible con la señalado en el Decreto 2351 de 1965, artículo 8, «aplicable de forma favorable al trabajador que fue despedido sin justa causa» y que ante el error generado por la errónea liquidación y frente al retardo del pago de las diferencias, no queda duda que existe mora en su pago, como devaluación de las sumas adeudadas.

CONSIDERACIONES Básicamente el Tribunal fundamentó su decisión en que la reliquidación de la indemnización por despido injusto no era procedente porque de una parte se presentó solución de continuidad entre dos contratos, en consecuencia, el tiempo válido para la indemnización discutida es del 1 de noviembre de 1995 al 24 de octubre de 2008, y que la norma en la que se apoya el demandante para tal reconocimiento es en el artículo 54 de la convención colectiva vigente, que por remitir a la tabla indemnizatoria consagrada el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, hace imposible su cálculo, debido a que este precepto fue modificado por la disposición 6 de la Ley 50 de 1990 y este a su vez por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002.

De otra parte, manifestó que el artículo 64 del CST contiene una presunción legal en la que la indemnización por despido sin justa causa involucra el daño emergente y el lucro cesante. La censura radica su inconformidad en que es desatinado el análisis del Tribunal, porque el hecho que la norma convencional haga remisión a la tabla indemnizatoria del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 modificado, no significa que las partes hayan dispuesto el desconocimiento normativo de la convención colectiva y por tanto el contenido de la cláusula 54 colectiva mantiene su vigor, siendo por lo tanto aplicable al caso de la actora y procediendo la reliquidación que se reclama.

El objeto de debate que la casacionista le propone a la Sala es que se verifique si es aplicable o no el artículo 54 de la convención colectiva de 2003-2007, para efectos de la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa a la demandante, o si por el contrario su alcance se afectó por la remisión a la tabla indemnizatoria del citado artículo modificado.

Pese a que la vía elegida por la censura es la indirecta quedan establecidos los siguientes supuestos fácticos: que la demandante prestó sus servicios laborales a la entidad accionada entre el 1 de noviembre de 1995 hasta el 24 de octubre de 2008; que su último cargo fue de asistente administrativo; y que devengó un salario promedio mensual de $1.342.350 (f.° 34 a 36).

La Sala se ocupa de la revisión del texto de la norma convencional, esto es, el artículo 54 de la CCT que dice: La Empresa mantendrá la estabilidad de los trabajadores a su servicio y no efectuará despido alguno sin justa causa plenamente comprobada de acuerdo con las normas de esta convención y las leyes laborales vigentes. En caso de que la Empresa dé por terminado unilateralmente y sin justa causa legal el contrato de trabajo, pagará a título de indemnización lo establecido en el Artículo 8° del Decreto 2351 de 1965 y además los reajustes que especificamos a continuación. Para el trabajador que tuviere un año de servicio, cuarenta y cinco (45) días de salario.

Para el trabajador que tuviere más de un año de servicio y menos de 5, se pagarán 24 días por cada uno de los años subsiguientes, más la suma de 45 días que es el término estipulado en el código como tiempo de la cláusula de reserva. Si el trabajador tiene más de 5 años de servicios continuos y menos de 10, se le pagarán cuarenta y cinco (45) días, más 29 días por cada año de servicio y proporcional por fracción. Si el trabajador lleva más de 10 años de servicios continuos se le pagarán 30 días adicionales por año sobre los 45 básicos.

Como bien se observa, la cláusula referida hace remisión a la tabla indemnizatoria del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 en su versión original, y señala que la empresa pagará al trabajador despedido «los reajustes que especificamos a continuación», luego, la modificación del citado precepto, en nada afecta el cálculo para indicar cuál es el monto a reconocer, toda vez que de por sí el artículo convencional contiene los parámetros de reconocimiento, que fueron convenidos por las partes, los que para el caso como el de la actora coinciden con la norma modificada, o sea, el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, que en su texto dice que si el trabajador «tuviere diez (10) o más años de servicio continuo se le pagarán treinta (30) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción».

Así lo precisó la Corte en la sentencia CSJ SL, 7 de abr. 1995, rad. 7243 « no puede el juez en estas materias apartarse de lo literal de las palabras para imponerle a las partes obligaciones que van más allá del texto del convenio normativo, salvo que claramente aparezca que la intención de quienes celebraron la convención colectiva fue diferente».

De lo expuesto se tiene que el fallador de segunda instancia sí incurrió en el dislate que le enrostra la casacionista, porque las partes que suscribieron el documento colectivo no acreditaron en el plenario el desconocimiento total o parcial del artículo 54 del convenio, en consecuencia, el mismo sí era aplicable al caso en concreto, a pesar de haberse modificado el precepto que refiere el acuerdo colectivo, esto es, el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, ya que la modificación o derogatoria que se haga de una norma legal que se incorpora a una estipulación convencional, no conduce a que se pierdan los efectos de lo dispuesto convencionalmente.

Frente a este tema, la Sala Laboral de esta Corte profirió la sentencia CSJ SL, 2 jul. 2007, rad. 31089, en la que adoctrinó lo siguiente: En efecto, ha sostenido la Corte, que si en legítimo ejercicio de la autonomía de la voluntad, los firmantes de un convenio colectivo de trabajo, acuerdan algún derecho con expresa remisión a lo que sobre el mismo establece la ley, la eventual derogatoria que se haga de la norma legal, no conduce a que se pierdan los efectos de la disposición convencional.

En sentencia del 22 de enero de 2008, radicación 30134, donde además se reiteró la del 2 de noviembre de 2006, radicación 27459, dijo: “ 2º) Tiene adoctrinado esta Sala de la Corte que si en un acuerdo colectivo de trabajo los protagonistas sociales (trabajadores y empleadores), en ejercicio de su autonomía, pactan algún derecho remitiéndose a lo estatuido en la ley, la circunstancia que ulteriormente ésta sea derogada o modificada, no conlleva necesariamente a que el beneficio de estirpe convencional igualmente pierda sus efectos, si, desde luego, las partes que lo suscribieron no se manifiestan expresamente al respecto.

“Precisamente en torno al tema planteado por la censura, recientemente la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en un proceso seguido contra la hoy recurrente, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, mediante sentencia de 2 de noviembre de 2006, radicado 27459, en los siguientes términos: ““Sin embargo, en asuntos jurídicos como éste, en el que en una cláusula convencional se consagra un derecho haciendo remisión a una norma legal que posteriormente es modificada o derogada, ha señalado esta Sala de la Corte que si las partes, conociendo la modificación legal, no hacen expresa mención a esa circunstancia, puede entenderse que es su voluntad mantener el beneficio en los términos originalmente consagrados en la convención colectiva de trabajo, esto es, en la forma como se establece en la norma legal a la que se hace expresa remisión, antes de ser modificada””.

Tampoco resulta acertada la inferencia del Tribunal, al supeditar el derecho al reintegro de un trabajador despedido sin justa causa, al hecho de no encontrarse afiliado al Sistema de Seguridad Social, pues tal condicionamiento nada tiene que ver con la viabilidad o no de ordenar la reincorporación de un asalariado a su anterior empleo. Ese será un presupuesto fáctico a deducir dentro de la procedencia o no de la pensión sanción de que trata el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pero ello nada tiene que ver con el derecho al reintegro que pretende el promotor del proceso.

En el contexto que antecede, si bien es cierto que la acusación es acertada, la sentencia no podría casarse en el punto examinado, dado que la Corte como Tribunal de instancia, llegaría a la misma conclusión del Ad quem, teniendo en cuenta que no resulta aconsejable el reintegro pretendido, dada la pérdida de confianza que representaría para el empleador la reincorporación de la demandante al cargo que ostentaba, pues aun cuando el despido devino en injusto por la falta de inmediatez ya reseñada, la conducta endilgada a la trabajadora sí se presentó, reviste gravedad y representa un incumplimiento de las obligaciones contractuales y reglamentarias, que adquiere mayor relevancia por tratarse de un cargo de alta dirección en la estructura del Banco, que le generó una pérdida económica al empleador. […] No obstante, lo expuesto, y a pesar que el Juez de apelación sí incurrió en el dislate que acusa el cargo, este no resulta próspero porque en sentencia de instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria del sentenciador de primer grado que fue confirmada a través del fallo impugnado.

En efecto, al verificar la Sala la liquidación de la acreencia enjuiciada, se observa que el empleador atendió los parámetros fijados en el artículo 54 la convención colectiva objeto de examen, que señala la escala indemnizatoria por despido injusto para los trabajadores con una antigüedad de más de 10 años de labores, como es el caso del demandante, en 45 días por el primer año de servicios y 30 por los subsiguientes, e incluso de llegarse a incluir la proporción por la fracción, arrojaría un total de 405 días y no de 565 como lo reclama el censor.

Ahora, al realizar el cálculo aritmético sobre el salario mensual de $1.342.350, o su equivalente de $44.745 diarios, resulta un valor total como acreencia a reconocer de $18.121.725, suma que resulta inferior a la cancelada por la accionada que fue de $19.940.193 (f.os 53 y 55), motivo por el cual no habría lugar a modificar la sentencia absolutoria del juez de primer grado y por tanto, tampoco varía la decisión del juez de segundo grado que la confirmó. Sin costas en el recurso extraordinario DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BÁRBARA FORERO MARTÍNEZ contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S. A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS ESP.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4 670 - 2018 Radicación n.° 61552 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete ( 17 ) de octubre de dos mil dieciocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BÁRBARA FORERO MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la EMPRESA DE ENERG ÍA DE CUNDINAMARCA S. A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS ESP.

Se reconoce personería adjetiva al doctor Javier Alexander Merizalde Morales, con T.P. 146.657 para que actúe en representación de la Empresa de Energía de Cundinamarca S. A. ESP, de conformidad con el poder visible a folio 22 del cuaderno de la Corte. SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4670-2018 Radicación n.° 61552 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BÁRBARA FORERO MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S. A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS ESP.