SL4669-2018 — Corte Suprema

Radicación n.° 62645 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4669-2018 Radicación n.° 62645 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLARA LÍA ARANGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la censura contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Clara Lía Arango llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que este último sea condenado a reliquidar y pagar la pensión de jubilación, a partir del 31 de diciembre de 2005, tomando para la liquidación el 100% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977; igualmente solicitó, que se ordene el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión y en el reconocimiento de la misma, es decir por las mesadas dejadas de recibir entre el 6 de julio de 2006 y el 30 de noviembre de 2009, adicional a esto, deprecó que las sumas adeudadas sean indexadas, que se provea condena según los principios ultra y extra petita y en costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 25 de abril de 2005, radicó solicitud de « pensión de jubilación » ante la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, y esta entidad mediante en cumplimiento de un fallo de tutela, emitió la Resolución 06010 del 13 de diciembre de 2005, en la que se estableció que la actora laboró al servicio del ISS entre «el 17 de marzo de 1981 al 25 de junio de 2003» y a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento «del 26 de junio de 2003-actualmente».

Que mediante el citado acto administrativo la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento definió que tal reconocimiento se hacía bajo los parámetros establecidos en el artículo 36 de la Ley 100, en concordancia con el Decreto Ley 1653 de 1977, pero que el monto, la inclusión en nómina de « jubilados » y el pago quedaron en suspenso « mientras se expedía la relación salarial por el ISS »; posteriormente, el 3 de mayo de 2006 la primera resolución fue modificada por la numerada 00268, en la que se decidió otorgar la pensión en cuantía de $1.667.886 a partir del 31 de diciembre de 2005.

Adicionó que la tasa de reemplazo tenida en cuenta para la liquidación de la prestación fue del 75% del IBL, de lo devengado en los 3600 días anteriores a la fecha de retiro. Relató que el 30 de noviembre de 2009, mediante Resolución 6453 el ISS reconoció la pensión de jubilación, «con una tasa de reemplazo equivalente al 100% del Ingreso Base de Liquidación conformado por los salarios devengados desde el 19 de junio de 1993 hasta el 25 de junio de 2003 (3.600 días), tal y como consta mediante la Resolución 6453 de noviembre 30 de 2009».

Que a partir del 31 de diciembre del 2005 fue retirada de la nómina de jubilados de la Ese Luis Carlos Galán Sarmiento e incluida en la de pensionados del ISS. Agregó que frente al reconocimiento pensional que hizo el ISS, fue bajo los mismos parámetros legales que la ESE, esto es, lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100, en concordancia con lo establecido en el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, en cuantía inicial de $2.176.872, periodo en el que trabajó para el ISS, generando un retroactivo equivalente a $27.317.301.

Destacó que, para la liquidación, el ISS no tuvo en cuenta el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, ni los factores salariales de los que trata el Decreto 1653 de 1977, que según la Resolución 6453 fue la norma aplicada para conceder la pensión y, que por ello radicó ante el ISS la petición de reliquidación pensional el 9 de diciembre de 2010, sin que recibiera respuesta por parte del accionado en los 30 días siguientes.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó todos; comentó que el retroactivo del que habló la demandante se debía calcular sobre la diferencia resultante de la pensión concedida por el ISS (f. os 29 a 32) y la reconocida por la ESE (f. os 25 a 28). Igualmente, precisó que la fecha de retiro de la ESE fue el 31 de diciembre de 2005 y que en la Resolución 6453 había aclarado que la demandante cumplía con las condiciones para ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 ibídem por lo que tenía derecho al « monto tiempo y edad » del artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, pero que el IBL era el indicado en el citado artículo 36 de la Ley 100 con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 (f.° 29 último inciso y cuarto del folio 30).

Como apoyo para su defensa, se refirió al contenido del citado artículo de la Ley 100 de 1993, en lo referente a que la liquidación de la pensión se debe efectuar con el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior. En su defensa propuso las excepciones de fondo denominadas prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de marzo de 2012, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas por la señora Clara Lía Arango, a quien condenó en costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 22 de marzo de 2013, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante Clara Lía Arango, confirmó la sentencia impugnada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal recordó que la inconformidad planteada en la alzada se ciñe a determinar si el a quo desconoció que para la obtención del IBL correspondía aplicar el Decreto 1653 de 1977 y no el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Determinó como premisas fácticas probadas que: la ESE Luis Carlos Galán en la Resolución 6010 de 2005 reconoció a la demandante una pensión mensual vitalicia, por reunir los requisitos del decreto mencionado por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero condicionó dicho reconocimiento a « la consulta y aceptación de cuota parte pensional » del ISS; que con la Resolución 268 de 2006 la empresa modificó la anterior, en el sentido de determinar la cuantía inicial de $1.667.886 a partir del 31 de diciembre de 2005, liquidado a partir de una tasa de reemplazo del 75% de lo devengado en los últimos 3600 días a la fecha del retiro de la accionante; que posteriormente por Resolución 6453 el ISS reconoció a la actora la pensión en cuantía mensual de $2.176.872 a partir de la misma fecha, con el reajuste señalado por el artículo 14 de la Ley 100, liquidada tal como la actora lo indicó en los fundamentos fácticos.

Dicho lo anterior, advirtió que a la vigencia de la Ley 100 de 1993, a la señora Clara Lía Arango le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho a la pensión, y que de esta manera el IBL se debía calcular tomando lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues así lo determinó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en providencia CSJ SL, 16 dic. 2009, rad. 34863, de la que copió un aparte, para luego indicar que siguiendo dicho precedente el IBL del caso de autos se debía determinar con base en el promedio de los cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación y no conforme la regla contenida en el Decreto 1653 ya mencionado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Clara Lía Arango, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se condene al demandado a reliquidar y pagar la pensión deprecada, a partir del 31 de diciembre de 2005, conforme el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, junto a los intereses moratorios, la indexación y las costas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica. CARGO ÚNICO Impugna la sentencia por violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 que establece el régimen especial prestacional para los funcionarios de la seguridad social.

Señala que el objeto del litigio se puntualiza en la correcta interpretación y aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se debe conceder la pensión de jubilación de manera íntegra y no fraccionada o escindida, acorde a los parámetros del régimen anterior, que para el caso de la señora Clara Lía Arango Pérez resulta ser el Decreto Ley 1653 de 1977 en su artículo 19.

Cita el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y colige que es claro que esta norma lo que pretendió fue respetar y garantizar a través del régimen de transición el sistema pensional al cual ya estaban vinculados los beneficiarios, y por ello, «fue clara en señalar que a este grupo de personas se les aplicará del régimen anterior i) la edad, ii) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y iii) el monto de la pensión», motivo por el que se deben aplicar los tres elementos y «no los que a criterio de la entidad le resulten más beneficiosos».

A continuación, cita el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. Destaca que la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al aplicar para edad, las semanas y la tasa de reemplazo los mandatos del Decreto 1653 de 1977 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador y en apoyo cita las sentencias CC T-1650-2013;

CC T-860-2012; CC T-430-2011; CC T-351-2010; y la sentencia del Consejo de Estado del 25 de abril de 2013 entre otras, circulares de la Procuraduría General de la Nación y memorando del Instituto de Seguros Sociales. Respecto de los intereses moratorios considera que proceden por la demora en el reconocimiento injustificado de la reliquidación de la pensión de jubilación, esto es, desde el 31 de diciembre de 2005 hasta la fecha en la cual dicho reajuste sea incluido en la nómina de pensionados del ISS; además, por la demora injustificada en el reconocimiento de la pensión de jubilación, o sea, sobre las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar entre 06 de julio de 2006 y el 30 de noviembre de 2009, fecha en que efectivamente el ISS la incluyó en su nómina de pensionados y cita salvamentos de voto de sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Sala de Casación Laboral, citando solo los radicados 22129, 23912 de los Magistrados Ponentes Isaura Vargas Díaz y Camilo Tarquino Gallego.

RÉPLICA La opositora señala que el cargo contiene insuperables fallas de técnica como aludir el memorando del ISS y la circular de la Procuraduría General de la Nación que no son normas sustantivas de alcance nacional, y por tanto no pueden soportar el recurso extraordinario. Manifiesta que en la demostración del cargo solo se refirió al tema relacionado con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que se manifestara frente a las disposiciones acusadas y que, además, no expuso cuál es la exégesis efectuada por el fallador respecto de los mismos, en qué radicó la equivocación, y cuál era la acertada según su criterio, razón por la cual la Corte no puede abordar su estudio por la naturaleza del recurso extraordinario que es rogado y agrega que, para soportar la solicitud de los intereses moratorios, cita dos salvamentos de voto, los cuales además de no guardar relación directa con el tema en litigio, no reflejan la posición de la Sala.

En lo concerniente al fondo del tema planteado, precisa que se deduce que es la reliquidación de la pensión de vejez, tomando como IBL, el 100% de lo percibido en el último año de servicios, y no con el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que no tiene ninguna vocación de prosperidad, aunque se tuviesen por superadas todas las falencias advertidas, pues pretende revivir un debate ya cerrado desde hace tiempo por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria.

Indica que con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se pretendió salvaguardar los derechos de ciertas personas que estaban más o menos cerca de causar su pensión, creando de esta manera un puente entre la norma anterior y la nueva ley. Lo anterior, en virtud del principio de equidad y el respeto de las expectativas legítimas de los afiliados a la seguridad social y que con el régimen de transición se pretendió que no obstante la vigencia de la nueva ley de seguridad social, cierto grupo de pensionados, continuaran rigiendo su derecho por la norma precedente.

Sin embargo, señala que la transición no fue absoluta, esto es, que no quedaron vigentes todas las normas del régimen precedente, sino que el precepto fue claro al señalar que del régimen anterior de aplicaba la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto. Solo se le dio ultractividad a estos tres puntos. En consecuencia y frente al caso concreto, el monto es efectivamente al del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al entrar en vigencia la Ley General de Seguridad Social, le faltaban más de 10 años para causar la pensión, por ende, acertaron los falladores de primer y segundo grado en lo decidido, por lo tanto, no es viable, como lo pretende el recurrente, liquidar la pensión con el monto del Decreto 1653 de 1977, o sea, con lo percibido en el último año de servicios, ya que tal aspecto no quedó cobijado dentro de la transición, sino que por el contrario, el artículo 36 de la ley 100 de 1993, trae un IBL propio y para sustentar su argumento refiere la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343 Por lo razonado, destaca que el ad quem no violó el principio de inescindibilidad, por cuanto fue el mismo legislador, dentro de su marco constitucional de competencia, quien decidió que, para respetar las expectativas de algunos trabajadores, se daría aplicación a algunos aspectos de la norma precedente, sin embargo, no le dio ultractividad a todos los requisitos y beneficios precedentes, dentro de los cuales no quedó comprendido el IBL de la norma anterior.

CONSIDERACIONES Sea lo primero aclarar que ningún pensionado puede recibir de manera simultánea dos reconocimientos pensionales provenientes de entidades del sector público, porque lo prohíbe el artículo 128 de la Constitución Política, al señalar que nadie puede percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público. Así lo adoctrinó la sentencia CSJ SL, 15 may. 1997, rad. 9515, que fue reiterada en la CSJ SL, 24 jun. 2003 rad. 19945, en la que se expuso: “( ) La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del tesoro público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación adicional revista el carácter de honorario, dieta, como quiera denominarse.

Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiende – se repita- a preservar la moral en el servicio público”. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento profirió reconocimiento pensional con el Acto Administrativo 6010 de 2005 a la actora, advirtiendo en el numeral cuarto que «la percepción de esta pensión es incompatible con otra asignación que provenga del Tesoro Público, cualquiera sea la denominación […]» y en el inciso 6 de las consideraciones (f.° 18), hace alusión a la circular 019 de 2004 que señala: […] los empleados públicos que no habían cumplido los requisitos de pensión establecidos en la convención colectiva de trabajo, pero que son beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, les serán aplicables hasta el 31 de diciembre de 2007, los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión establecida en el Decreto Ley 1653 de 1977, como funcionarios de la Seguridad Social, o en la Ley 33 de 1985 como servidores públicos. […] Si se acumulan tiempos de Servicio al Instituto de Seguros Sociales y a varias entidades del derecho público el monto de la pensión será del 75% (artículo 19 y 21).

Además, indicó que la accionante se encuentra activa en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, motivo por el que precisó que «este Despacho determina el reconocimiento prestacional solicitado […] al verificar el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios exigidos en el Decreto 1653 de 1977 […] condicionando la liquidación y señalamiento del monto prestacional a la respuesta de los oficios […] consulta y aceptación de cuota parte pensional por parte del ISS, al igual que su pago e inclusión en nómina jubilados, acompañado de la determinación de la fecha de retiro […]».

(f.° 21 inciso 3). La citada ESE modificó el anterior acto administrativo con la Resolución 268 del 3 de mayo de 2006, para señalar como monto mensual de la pensión de jubilación la suma de $1.667.886 en la que se distribuyó el 89,82% ($1.498.095) por parte del ISS y el 10.18% ($169.791) a cargo de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. Por su parte el ISS profirió la Resolución 6453 del 30 de noviembre de 2009, (f. os 29 a 32) en la que otorgó el reconocimiento pensional de $2.176.872 a partir del 31 de diciembre de 2005 y un retroactivo por la diferencia entre lo reconocido y lo que venía disfrutando de $27.317.301.

Señala en el artículo tercero «El Departamento de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca- debe tramitar el retiro definitivo del pago efectuado por intermedio de la nómina de jubilados de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, correspondiente a ARANGO PÉREZ CLARA LÍA, para que proceda el respectivo ingreso en la respectiva nómina de jubilados del ISS».

(f.° 31). El Tribunal definió que para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación deprecada, se debía aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no el Decreto 1653 de 1977 que establece el régimen especial prestacional para los funcionarios de la Seguridad Social, por cuanto le faltaban a la actora más de 10 años a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, pero aclaró, que, por ser beneficiaria del régimen de transición, se le aplicaba el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios y el monto.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal escindió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no otorgar el reconocimiento pensional de manera íntegra en los términos de la norma, que remite al régimen anterior y por tanto la liquidación del monto del IBL es como lo dispone el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, esto con una tasa de reemplazo del 100%, sobre los salarios devengados en el ISS.

La Sala precisa que la discusión planteada por la casacionista radica en determinar si en efecto el ad quem hizo una interpretación errada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al aplicar el IBL de la pensión de jubilación peticionada, de conformidad al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es promediando las cotizaciones de los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, y no como lo dispone el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, que es con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

En asuntos como el presente caso, no cabe duda alguna que le asiste total razón al Tribunal, puesto que, si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone en su inciso segundo que para quienes contaran con 35 años de edad o 15 años de servicio a la entrada en vigencia, « La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto […], será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», pero el mismo inciso continua señalando que « Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

(Subraya la Sala). En este orden, queda claro que la Ley 100 de 1993, pretendió proteger los derechos de las personas que estaban cerca de causar su status pensional y por ello estableció un régimen especial de transición entre el sistema que gobernaba esta acreencia y la nueva normatividad, ello por cuanto este grupo de personas solo contaba con una expectativa legítima frente a la pensión, mas no con un derecho adquirido.

Adicional a lo expuesto se tiene que la citada ley a través de su artículo 36 conserva los requisitos de la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto, pero advierte que las «demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley», motivo por el cual el operador judicial debe analizar en cada caso cual es la norma aplicable.

En el presente asunto, sin equívoco alguno, el cuerpo colegiado señaló que el IBL del derecho pensional se regía por lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia del sistema referido, a la demandante le faltaban más de 10 años para completar los requisitos pensionales, decisión que, además, se encuentra respaldada por la jurisprudencia. Para abundar en razones, la Sala refiere apartes de la sentencia CSJ SL 4086-2017 que se ocupó de este tema, la que ha sido reiterada y que en lo pertinente expuso lo siguiente: En ese orden, la Sala le da la razón al Tribunal quien a efectos de dilucidar el litigio, reparó en que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones tan solo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que, el modo de obtener el ingreso base de liquidación, se encuentra regulado explícitamente en la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.

En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho que «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».

En tanto que, para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el artículo 21 ejusdem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia».

Así se ha explicado en sendos pronunciamientos, dentro de los cuales cabe destacar la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570 -2013, CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014 y CSJ SL16415-2014, en la cual se señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Cabe anotar que en estos eventos no es dable invocar derechos adquiridos respecto a la forma de liquidar la pensión u obtener el IBL, puesto que quien accede a una pensión en virtud del régimen de transición, no tiene consolidado su derecho; tan solo tiene la expectativa de pensionarse con las previsiones del régimen anterior, de suerte que nada impide que el legislador en el marco de su libertad de configuración establezca ciertas especificidades o particularidades a la hora de protegerlas.

Ahora bien, en cuanto a la tasa de reemplazo que reclama la actora del 100% sobre el salario promedio de lo devengado, no hay duda que fue la que utilizó el ISS en la Resolución 6453 del 30 de noviembre de 2009, tal y como lo afirma la demandante en el hecho 11 del libelo introductor, y se acredita con el citado acto administrativo a folio 30 en uno de sus incisos que «en aplicación al principio de favorabilidad de que trata el concepto de la Dirección Jurídica Nacional DJN-US 014380 del 24 de noviembre de 2008 y aclaratorio DJN-US 16382 de diciembre 16 de 2008, que usted alude, los cuales se refieren a la pensión establecida en el Decreto 1653 de 1977 […]» aludiendo a que quienes cumplan las exigencias normativas para acceder a la pensión de jubilación que son acreedoras al reconocimiento del 100% del promedio de factores salariales percibidos.

En inciso posterior, señala que la Dirección Nacional aclaró el anterior concepto en el sentido que «para efectos de liquidar la prestación económica, es preciso señalar que las disposiciones legales contenidas en el Decreto 1653 de 1977 deberán concordarse plenamente con la preceptiva contenida en el inciso 3° del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a fin de establecer las respectivas cuantías pensionales de las pensiones que sean reconocidas» En los anteriores términos, el ISS procedió a liquidar el ingreso base de liquidación, con los factores salariales calculados entre el 19 de junio de 1993 y el 25 de junio de 2003 debidamente indexados hasta el 31 de diciembre de 2005, obteniendo como resultado la suma global de $261.224.621, la que al convertirla en mensualidad resulta ser la reconocida por el ISS, significando ello, que aplicó la tasa de reemplazo del 100% sobre los salarios devengados en los últimos diez años.

Por otra parte, como ya se expuso, el Tribunal determinó que la actora era beneficiaria del régimen de transición y como le hacían falta más de 10 años para adquirir el status pensional a la entrada de vigencia del Sistema General de Pensiones, la norma aplicable para determinar el IBL era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que no es motivo de dislate alguno, no así el que determinara que la tasa de reemplazo era el 75%, pues dicha tasa porcentual se define con la norma inmediatamente anterior a su reconocimiento pensional que en el presente asunto lo es el Decreto 1653 de 1977, o sea el 100% de los salarios devengados en los últimos diez años servidos, tomados entre el 19 de junio de 1993 y el 25 de junio de 2003.

No obstante, la imprecisión referida por el ad quem sobre la tasa de reemplazo, no da lugar a la prosperidad del cargo, pues al confirmar la decisión del a quo ratifica sus consideraciones quien definió el conflicto así: Conforme a lo anterior, concluye el Despacho que la liquidación de la prestación económica aquí analizada, se encuentra conforme a derecho razón por la cual habrá de absolverse a la demandada de todas y cada una de las pretensiones en la demanda; pues es claro que a través de la resolución 6453 de 30 de noviembre de 2009, dicho derecho le fue reconocido a la demandante teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 100% del ingreso base de liquidación conformado por los salarios devengados dentro del periodo comprendido entre el 19 de junio de 1993 y 25 de junio de 2003, esto es, 3.600 días, por lo tanto la cuantía con la cual reconoció la pensión de jubilación a la accionante se encuentra conforme a derecho.

Suficientes son los anteriores análisis para establecer que el Tribunal no incurrió en el dislate de la interpretación errónea acusada por la casacionista, pues en efecto es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el aplicable en el presente asunto para establecer el IBL, en consecuencia, el fallo impugnado se conserva incólume en su doble presunción de acierto y legalidad, razón por la que el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y como se presentó réplica, se señalan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, la que será incluida en la liquidación de costas que para el efecto se practique de conformidad con el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLARA LÍA ARANGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se expuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4669 - 2018 Radicación n.° 62645 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete ( 17 ) de octubre de dos mil dieciocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLARA LÍA ARANGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la censura contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSI ONES. I.