CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4668-2020 Radicación n.° 62409 Acta 44 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO CARRILLO CUBILLOS contra la sentencia proferida por la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – OFICINA DE BONOS PENSIONALES, y la INDUSTRIA COLOMBIANA DE LLANTAS ICOLLANTAS S. A. Se acepta el impedimento presentado por la Magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota, visible a folio 38 del expediente de la Corte.

Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Álvaro Carrillo Cubillos demandó a la Industria Colombiana de Llantas Icollantas S.A. y a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se condene en forma principal a la primera: i) al reconocimiento y pago de la diferencia generada en la liquidación del bono pensional, por omisión en el reporte del salario devengado por parte del actor; ii) al pago de $87.654.302 actualizados y capitalizados conforme a las normas vigentes, desde el 1° de septiembre de 1995 hasta la fecha de su efectivo reconocimiento y; iii) las costas del proceso.

En forma subsidiaria, ordenar a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales, «la emisión del bono a favor del señor ALVARO CARRILLO CUBILLOS», liquidado con un salario base a junio 30 de 1992 de $1.303.800 y las costas. Fundamentó sus peticiones, principalmente, en que laboró para Icollantas S.A., en la ciudad de Bogotá desde el 5 de mayo de 1969 hasta el 5 de mayo de 1994; que desempeñó varios cargos y al momento de su retiro devengaba un salario integral de $2.090.100, que fue el mismo para el 30 de junio de 1992.

Refirió que Icollantas S.A. a junio de 1992 realizaba aportes al sistema de seguridad social a través del sistema ALA, de conformidad con el Decreto 3063 de 1989 en la categoría establecida 51, esto era, $645.540, siendo el tope Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 3 máximo de cotización $665.070 y, que se debían reportar los salarios devengados, lo que no ocurrió. Indicó que se trasladó el 1° de noviembre de 1995 a la administradora Davivir, hoy ING; que comenzó a hacer las gestiones parar obtener su pensión de vejez y con ello el bono pensional, en el cual es fundamental el salario devengado a 30 de junio de 1992, sin que la pensión pudiera ser superior a veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, $1.303.800, y que como en junio de 1992 no se incluyeron todos los valores devengados por el demandante, su bono se liquidó con un salario de $665.070 y no con $1.303.800.

Expuso que formuló derecho de petición el 18 de marzo de 2005 a ING, para que estableciera la diferencia que se generaba al tomar para la liquidación del bono un menor salario, solicitud que se respondió el 27 de abril del mismo año, adjuntando los cálculos de ese título con cada uno de los salarios, el reportado y el real. Igualmente elevó derecho de petición ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 27 de diciembre de 2007, para que le informaran las diferencias generadas en la liquidación del bono pensional, solicitud que obtuvo respuesta el 10 de enero de 2008, indicando que su valor a la fecha de corte 1° de septiembre de 1995, ascendía a $91.186.223, suma distinta a la reportada por la AFP ING, debido a la actualización de la historia laboral del actor y sin que emitirá pronunciamiento alguno sobre el salario de $1.303.800.

Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 4 Señaló que la diferencia al 20 de enero de 2008 del bono pensional «está por valor de $437.894.305»; que ha efectuado las reclamaciones administrativas ante las demandadas; que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se negó a suministrar información y que ante esa entidad, con motivo del silencio de Icollantas S.A., se pidió la emisión del bono, solicitud que fue negada por la Oficina de Bonos Pensionales; que requirió al ISS el 31 de marzo de 2008 se le certificara el salario reportado por esa compañía en el mes de junio de 1992, que el 31 de julio de ese año se respondió que era de $665.070 y, que se encontraba adelantando las gestiones para pensionarse en forma anticipada.

Al dar respuesta a la demanda, La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señaló que frente a las súplicas principales se atenía a lo que se probara en el proceso y, sobre las subsidiarias, se oponía a ellas. En cuanto a los hechos, aceptó que las cotizaciones se hacían por el sistema ALA y la categoría 51; el salario reportado en junio de 1992 por Icollantas S.A.; que la pensión de referencia no podía ser superior a veinte salarios mínimos y; que en la planilla de junio de 1992 no se indicaron todos los valores devengados por el actor.

En cuanto a los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos. Fundamentó su defensa, básicamente, en que a junio 30 de 1992 las obligaciones laborales a cargo de empleadores que cotizaban al ISS estaban debidamente reglamentadas en los Decretos 2610 y 3063 de 1989, así como por el Decreto 1464 de 1982 que creó el sistema ALA, que el salario Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 5 reportado por Icollantas S.A. fue de $665.070 y que la acción ordinaria iniciada solamente podía incoarse contra el empleador que no cumplió con sus obligaciones.

En su defensa propuso la excepción de mérito que denominó: FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PARTE DEL DEMANDANTE PARA EXIGIR QUE LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMISOR DEL BONO PENSIONAL DEL SEÑOR ALVARO CUBILLOS CARRILLO, RESPONDA POR LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA A CARGO DEL EMPLEADOR “ICOLLANTAS S.A.” QUIEN EN VIGENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO SUSCRITO CON EL DEMANDANTE INCUMPLIÓ CON LA OBLIGACIÓN DE REPORTAR EL SALARIO REALMENTE DEVENGADO POR EL TRABAJADOR OCASIONANDO CON ELLO UNA DISMINUCIÓN EN LAS PRESTACIONES DEL TRABAJADOR (VALOR DEL BONO PENSIONAL).

Por su parte, Icollantas S.A. al responder la demanda se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el salario devengado al momento del retiro del actor; el que éste devengaba al 30 de junio de 1992 y; el reportado a 30 de junio de 1992. En relación con los restantes supuestos fácticos dijo no constarle, que no eran ciertos o que no eran hechos.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo: inexistencia de las obligaciones reclamadas; pago; compensación; cobro de lo no debido; enriquecimiento sin causa; prescripción; falta de título y de causa en el actor; buena fe; responsabilidad a cargo de un tercero y responsabilidad del demandante. Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 6 Adujo, que Icollantas S.A. cumplió con todas sus obligaciones de afiliación y pago de aportes con el ingreso base de cotización correspondiente a la categoría 51 y que era imposible reportar el salario realmente devengado al 30 de junio de 1992, de conformidad con el Acuerdo 220 de 1982, sin que tuviera razón el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al indicar que se debió reportar el salario del actor en las casilla señaladas, pues esas tenían una destinación específica y que las liquidaciones efectuadas por el demandante y ING desconocían los límites máximos previstos en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y artículo 4° del Decreto 1299 de 1994, esto es, quince salarios mínimos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de septiembre de 2012 (f.os 558 a 565), absolvió a las demandadas y condenó en costas al actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Fija de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del «28 de febrero de 2012», al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante confirmó la decisión de primer grado, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que en estrictez interesa al recurso extraordinario, Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 7 el juez de apelaciones centró su atención en determinar si las demandadas estaban obligadas a reliquidar el bono pensional del actor, en los términos y condiciones alegadas. Para dar respuesta a lo anterior, citó las siguientes disposiciones normativas: artículos 17, 18, 22, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993; artículo 72 del Decreto 3063 de 1989 y artículo 5°, literal a) del Decreto 1299 de 1994, aclarando que fue declarado inexequible.

Indicó que si bien el CPTSS no establecía norma expresa respecto de la carga de la prueba, por disposición de su artículo 145 se acudía al 177 del CPC, según el cual incumbía a las partes probar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico perseguían y que el artículo 174 del mismo código, imponía al juzgador el deber de fundar toda decisión en las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso.

Señaló que no era motivo de discusión que el demandante laboró al servicio de la empresa Icollantas S.A. desde el 5 de mayo de 1969 al 5 de junio de 1994; que devengó como último salario integral la suma de $2.090.100; que la accionada cotizó a 30 de junio de 1992, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del demandante, sobre el salario máximo asegurable en cuantía de $665.070, que correspondía a la categoría 51; y que el actor se trasladó de régimen el 1° de septiembre de 1995, esto es, del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 8 A renglón seguido, manifestó que «fácil resulta concluir a la Sala, que la sentencia de la Juez de primera instancia habrá de confirmarse», por cuanto de conformidad con el sentido y alcance del cuadro normativo citado en precedencia, no le asistía razón al actor, como quiera que para efectos de la liquidación del bono pensional se debía tener en cuenta las leyes vigentes para la fecha en que se produjo el traslado, esto es, 1° de septiembre de 1995, advirtiendo la Sala que para ese momento se encontraba en vigor el Decreto 1299 de 1994, por cuanto la inexequibilidad del literal a) del artículo 5° se produjo solo hasta el 14 de julio de 2005, según sentencia CC C- 734 de 2005, la cual no le señaló efectos retroactivos.

Agregó que la norma vigente al 30 de junio de 1992 sobre salario devengado para base de cotización, correspondía al Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, por medio del cual se estableció una tabla de categorías y aportes al ISS, señalando los límites del salario máximo asegurable, correspondiéndole al demandante la categoría 51, que consagraba como salario base máximo asegurable mensual la suma de $665.070; luego, a juicio de esta Sala, para efectos de liquidar el bono pensional, la citada norma hacía alusión a los salarios devengados dentro del límite de los máximos asegurables determinados por la ley, y no a los realmente devengados que superen dichos límites, que violaría el principio de correspondencia, ya que ni el empleador puede descontar del salario del trabajador un aporte superior al máximo asegurable ni la entidad administradora otorgar prestaciones Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 9 por encima de lo realmente cotizado.

Dijo que, en el presente conflicto jurídico, emergía con claridad, de acuerdo con el análisis probatorio, que Icollantas S.A. sí cotizó al ISS por concepto de pensión a favor del demandante, de acuerdo con el salario máximo asegurable devengado por aquél, sin asistirle obligación legal alguna a la accionada de realizar aportes con base en el realmente devengado por el accionante, por cuanto dicho monto no era el salario máximo asegurable y determinado por la ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 del Decreto 3063 de 1989 y 117 de la Ley 100 de 1993 y que proceder de tal manera implicaría un descuento indebido del salario del accionante, como un abuso del derecho por parte de la empresa, de acuerdo con las obligaciones que le señala el artículo 22 de la Ley 100 de 1993; citando el artículo 117 ibídem, que establece como fundamento de su liquidación la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, que en el presente caso correspondería al máximo asegurable para entonces, es decir, $665.070, como en efecto lo tuvo en cuenta el Ministerio convocado y por ello se debía confirmar la sentencia apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia confirme en su integridad el fallo proferido por el juez de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que presentan réplica de la codemandada Icollantas S.A. y que se resolverán en forma simultánea, como quiera que están orientados por la misma senda jurídica y persiguen idéntico fin; esto es, demostrar que el bono se debió liquidar con el valor del salario realmente devengado por el actor al 30 de junio de 1992 y no con el de la categoría 51 que ascendía a $665.070, según los reglamentos del ISS con el que se liquidó. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de conculcar por la vía directa, a través de la infracción directa, los artículos 1° del Decreto 3366 de 2007 y 27 y 28 del Decreto 1748 de 1995. Para demostrar su embate, manifiesta que el artículo 1° del Decreto 3366 de 2007 regulaba el tema de controversia, esto es, cuál era el salario con el que debía liquidarse el bono pensional de personas que, como el actor, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; como quiera que el precepto en mención llenó el vació dejado por la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 5° del Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 11 Decreto Ley 1299 de 1994, señalando que el salario base de liquidación de la pensión de vejez de referencia de las personas que se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad a la fecha de base de liquidación del bono pensional, de aquellas personas que se trasladaron antes del 14 de julio de 2005 y que en esa fecha se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, sus bonos pensionales tipo A modalidad 2, como lo es el del actor, se liquidarán y emitirán tomando como salario el devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la misma entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando; lo que fue desconocido por la segunda instancia. Igualmente afirma que esa misma disposición legal estableció que las personas que se trasladaron después del 14 de julio de 2005, es decir, con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, se les debe liquidar el bono pensional tipo A modalidad 2, con base en el salario cotizado de acuerdo con las normas vigentes a 30 junio de 1992 y que en esencia, la norma surgió como fruto de la inexequibilidad y estableció un régimen de transición para aquellos que se trasladaron a los fondos privados antes de la misma, protegiendo el derecho adquirido de quienes lo hicieron al RAIS, sobre la expectativa de recibir un bono pensional acorde con sus verdaderos ingresos para la época de la fecha de corte de la liquidación del bono pensional y no sobre los salarios cotizados.

Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 12 Señala que la omisión por parte del empleador existió al no reportar el salario realmente devengado por el actor al ISS, recordando que la empresa demandada, en su contestación, manifestó que no podía cotizar sobre todo el salario, porque los sistemas informáticos del programa ALA, de la época, no lo permitían.

En cuanto a la infracción de los artículos 28 y 29 del Decreto 1748 de 1995, indica no fueron aplicados y de ellos se desprende que «para los trabajadores que laboraban en el ISS en la fecha base», esto es, 30 de junio de 1992, se tomará el salario mensual devengado y reportado al ISS y que el de referencia no será inferior al SMLMV que regía en la fecha de corte ni superior a veinte veces dicho monto, preguntándose «¿Por qué esta disposición dice que el salario de referencia, es decir, el salario base con que se liquida el bono pensional no puede ser superior a los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes?», debiéndose la importancia de este salario base actualizado desde la fecha base hasta víspera de la de corte, multiplicado por el salario medio nacional de la edad que el afiliado tendría en la data de redención, dividido por el salario medio nacional de la edad que el afiliado tenía al referido límite.

Afirma que en el caso del demandante, que la calenda de corte fue concretamente el 12 de abril de 2011 y que de acuerdo con la interpretación restrictiva dada por el Juzgado y el Tribunal, el salario base para liquidar el bono pensional nunca podría ser superior a diez salarios mínimos legales mensuales, a pesar de que el Decreto 1748 de 1994 prevé Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 13 que el salario de referencia del bono pensional tendrá dos límites, que no puede estar por debajo del mínimo y tampoco por encima de veinte mínimos mensuales de la época; «por tal motivo se cae de su peso que la norma que reguló el tema de los bonos pensionales concretamente el decreto 1748 de 1995 dispone que el bono pensional puede ser liquidado sobre la base de un salario superior al monto máximo asegurable de la época sin que este valor supere los 20 salarios mínimos, que para el efecto corresponden a la cifra de $ 1.303.070».

Aduce que están armonizadas las disposiciones contenidas tanto en los Decretos 3066 de 2007, 1748 de 1995 y el ya declarado inexequible artículo 5° del Decreto 1748 de 1995, con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, que introdujo dentro del ordenamiento jurídico que el salario límite de la base de cotización no podría ser superior a 20 salarios mínimos legales mensuales, lo cual se amplió con la introducción de la reforma contemplada en la Ley 797 de 2003, incrementando dicho monto en 25.

Dice que: Esta disposición que amplió el monto máximo de cotización a través de la ley 100 de 1993, también fue reglamentada mediante el decreto 314 de 1994, el cual en desarrollo del inciso 5 del artículo 18 de la ley 100 de 1993 limitó la base de cotización obligatoria a un tope de 20 salarios mínimos legales mensuales y a su vez en esta misma disposición se limitó el monto de las pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida a un tope también de 20 salarios mínimos legales mensuales.

Lo anterior corrobora la simetría con la disposiciones en materia de bonos pensionales, en relación con el monto del salario por el cual se podían liquidar esos títulos especiales Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 14 y que la situación descrita en el «contexto general y abstracto de la norma», encaja perfectamente con la realidad procesal demostrada en el plenario, pues éste devengaba una retribución superior a la que por obligación debían cotizar los empleadores, lo que no los relevaba de ninguna manera de reportar los salarios efectivamente devengados.

VII. RÉPLICA Icollantas S.A., indica que el recurrente en su escrito plantea consideraciones enteramente subjetivas, farragosas e irrelevantes, y, en segundo lugar, incluye puntos eminentemente probatorios, cuando la acusación está enderezada por la vía directa y por supuestos errores de derecho, como cuando refiere que no se reportó el salario realmente devengado.

Que los pronunciamientos jurisprudenciales que refiere el recurrente no examinan el tema específico en conflicto, pues Icollantas S.A. no incurrió en ninguna de las equivocaciones jurídicas que presenta el recurrente. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia gravada por la senda directa, a través del concepto de interpretación errónea de los artículos 17, 19, 25, 4, 25-8, 64, 67, 68, 72, 75, 76, 78, y 83 del Decreto 3063 de 1989; 18 y 117 de la Ley 100 de 1993; 1° y 2° del Decreto 314 de 1994 y 4° y 5° del Decreto Ley 1299 de 1994.

Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 15 Expresa que la «ratio decidendi» de las sentencias tanto de primera como de segunda instancia, está sobre la tesis del salario máximo asegurable; es decir, aquella que ha sido plasmada en algunas decisiones de esa Corporación y que consideraba equivocada «de cara a todo el ordenamiento jurídico del sistema de seguridad social integral y más puntualmente en materia de bonos pensionales».

Indica que la norma contenida en los artículos 4° y 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, determinan dos aspectos cardinales en torno a la liquidación de los bonos pensionales. En primer lugar, el artículo 4° estableció el cálculo de la pensión de referencia de los afiliados vinculados con anterioridad al 30 de junio de 1992, determinando en su inciso tercero que el salario de referencia no podía ser inferior a un salario mínimo ni superior a 20 veces el mismo.

En consonancia con esta disposición, el artículo 5° sobre el salario base de liquidación para la vejez de referencia, dispuso que la retribución base para calcular la pensión de vejez, de referencia, de las personas que estaban cotizando al ISS era la devengada con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad a la fecha.

En el literal d) del mismo precepto normativo señala que el salario base de liquidación para la pensión de referencia no puede ser inferior al mínimo legal mensual vigente a la fecha de traslado al régimen de ahorro individual ni superior a 20 veces. Expone que el primer error interpretativo radica en confundir la obligación del empleador para la época de Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 16 ocurrencia de los hechos objeto de esta demanda; que la omisión endilgada a Icollantas S.A. era que no reportó el salario realmente devengado, «más en ningún momento se le ha solicitado o reclamado que el monto de su cotización debía ser por encima del monto máximo asegurable que existía para la época pues sin lugar a dudas el monto máximo por el cual podían cotizar las empresas en aquél entonces era el tope máximo de cotización contemplado en las normas de aquellas calendas, esto es los $ 665.070».

Y el segundo, que cuando se apoya en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, existía la dicotomía de la norma la cual señala de manera confusa que el valor del bono pensional se calcula con el salario que el afiliado tendría a los 60 años si es mujer o 62 si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992 o en su defecto, el último salario percibido antes de dicha fecha, si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la data de su ingreso al sistema según la variación porcentual del índice de precios al consumidor del Dane.

Sostiene que si se observa con detenimiento esa norma se llega a dos conclusiones básicas: la primera, que para los trabajadores que se encontraban activos a junio 30 de 1992, la liquidación del bono pensional se efectuaría teniendo en cuenta el salario cotizado a junio 30 de 1992 y la segunda, para aquellos trabajadores que se encontraban cesantes en dicha época se liquidarían con base en el salario devengado, lo que claramente violaría el derecho a la igualdad; pero que haciendo una interpretación sistemática de las normas Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 17 contenidas en el régimen de seguridad social y más concretamente del Decreto Ley 1299 de 1994, no cabía ninguna duda que los bonos pensionales se liquidarían de acuerdo al salario devengado a junio 30 de 1992.

Dice que el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, declarado inexequible, debe tenerse en cuenta debido a que para la época del traslado del actor se encontraba plenamente vigente, como también el 4° del mismo; 27 y 28 del Decreto 1748 de 1995 y 1° del Decreto 3366 de 2007. En lo que atañe a la normatividad a junio 30 de 1992, alega, fueron grandes los errores del Tribunal en torno a la interpretación dada al Decreto 3063 de 1989, en particular su artículo 72, que copió, además del artículo 76 también transcrito, según los cuales no existe duda que era obligación de los empleadores efectuar el reporte de los salarios que tenían incidencia, al punto que su incumplimiento daba lugar a sanciones de tipo administrativo e indemnizatorio y que la equivocación del Tribunal en tal sentido «es catedralicia», pues al limitarse a señalar que los bonos tan solo se pueden liquidar sobre la base de los diez salarios mínimos mensuales de la época, se contradice respecto de lo contemplado en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 314 de 1994, refiriendo la sentencia CC C - 754 de 2004.

En relación con la responsabilidad de la Nación, el censor afirma que si la tesis del salario máximo asegurable queda incólume, era preciso saber cuál era su Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 18 responsabilidad «por incentivar el traslado de afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que como el señor Carrillo afincaron sus expectativas pensionales en reglas legitimas promovidas por el Estado para cambiar de régimen» y que éstas disposiciones permitieron la liquidación de los bonos pensionales por encima del salario máximo asegurable y gozaban de presunción de legalidad, pues el artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 se encontraba vigente a la fecha de traslado del demandante y hoy está vigente el Decreto 3366 de 2007.

Finalmente, dijo que sobre el punto, servía traer el estudio riguroso que en su momento hiciera el Consejo de Estado al absolver una consulta a la Oficina de Bonos Pensionales, sobre la responsabilidad que le correspondía a la Nación y a los empleadores respecto de la liquidación de los bonos pensionales, en situaciones como la del actor de esta demanda, del cual copió varios apartes.

IX. RÉPLICA Reitera el opositor que la censura incurre en equivocaciones en el desarrollo del ataque, al mezclar indiscriminadamente supuestas equivocaciones jurídicas del fallador de la alzada, con eventuales desatinos de orden fáctico, como los párrafos del folio 16, en donde el recurrente sostiene que en aquel entonces el tope máximo de cotización al ISS era de $665.070 según las tablas de categoría de aportes del Acuerdo 044 de 1989 y sin que se formulara ningún ataque por eventuales yerros eminentemente fácticos Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 19 y se confutara el verdadero argumento del juez de alzada, al punto que en ninguno de los cargos se hizo alusión al Decreto 2610 de 1989, que aprobó el Acuerdo 048 de esa misma anualidad del ISS y ese silencio del recurrente en cuanto el apoyo vertebral jurídico del Tribunal, llevaba necesariamente a que la sentencia impugnada continúe incólume.

Por otra parte, dice la censura que el sentenciador de segundo grado incurrió en interpretación errónea del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, alegando que ante dicha normativa aparecía una dicotomía, que no era divisible como lo sostenía el impugnante, por cuanto era suficientemente clara cuando establece que el cálculo del salario al llegar el afiliado a los 60 años si era mujer o a los 62 si era hombre, resultaba de multiplicar la base de cotización a 30 de junio de 1992, autorizado con base en el IPC y por ende, el juez de apelaciones no incurrió en ninguno de los supuestos yerros jurídicos propuestos por la censura, pues precisamente el Acuerdo 048 de 1989 del ISS, aprobado por el Decreto 2610 de dicho año, era el que consagraba la tabla de categorías y aportes, señalando los límites del salario máximo asegurable, dentro del cual estaba el demandante en la categoría 51 que fijaba un monto de $665.070.

X. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la oposición sobre las glosas técnicas relievadas, como quiera que, de una parte, a juicio de la Sala los argumentos vertidos en la demanda extraordinaria para demostrar sus acusaciones, no fueron Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 20 «alegatos de instancia», y de la otra, porque, aunque se pudo hacer alusión a temas de orden probatorio, esa mención insular, para nada afecta la clara vocación jurídica de los embates formulados.

En relación con no haber confutado la conclusión del tribunal sobre que la norma vigente al 30 de junio de 1992 era el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de esa anualidad, tal desliz no reviste la trascendencia que le imprime el replicante, como quiera que la censura no solo citó en la proposición jurídica de los cargos las normas pertinentes al salario base, artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1° del Decreto 3366 de 2007, sino también los artículos 4° y 5° del Decreto 1299 de 1994, que para la Sala resultan suficientes para delimitar jurídicamente el debate planteado con los cargos.

Dicho lo anterior, como se historió en los antecedentes de este juicio, le corresponde a la Corte resolver si el bono pensional del demandante se debió liquidar con el valor del salario realmente devengado al 30 de junio de 1992 y no con el que se reportó y cotizó por Icollantas S.A.; esto es, el de la categoría 51 que ascendía a $665.070, según los reglamentos del ISS.

Esta Sala ha venido reiterando que el salario de referencia que sirve de fundamento para liquidar el bono pensional, debe ser aquel con el cual el empleador pagó las cotizaciones y en todo caso, teniendo como tope el de la categoría 51, es decir, $665.070, sin que pueda considerarse Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 21 uno superior, así sea el realmente devengado por el interesado, e incluso mayor.

Ciertamente, sobre este mismo conflicto jurídico, esta Corporación en la providencia CSJ SL, 26 oct. 2016, rad. 57524, expresó: Como quiera que el ataque está planteado por la vía directa o de puro derecho se encuentran fuera de controversia los presupuestos fácticos fijados por la sentencia del Tribunal, relativos a que el demandante laboraba para la empresa Carbones del Cerrejón para el 30 de junio de 1992 y que ésta reportó al Instituto de Seguros Sociales, en la planilla de autoliquidación de aportes, como salario devengado para dicha data el valor de $ 665.070.

Frente a los errores jurídicos endilgados por la censura en el ataque, esta Corporación se ha venido pronunciando en el sentido de que, para efectos de la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual, el salario de referencia no es el “devengado” para el 30 de junio de 1992 sino el máximo asegurable permitido, según lo dispuesto en el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, que determinó como límite el valor de $665.070, por lo que la entidad administradora de pensiones no estaba autorizada a recibir cotizaciones superiores a este tope, así el trabajador hubiese devengado una remuneración superior, tal como sucede en el presente asunto, de manera que, en estos casos, debe tomarse en cuenta la base máxima asegurable, sin que pueda alegarse la aplicación del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 con base en decisiones de la Corte Constitucional, como lo alega desacertadamente el censor.

En efecto, en la sentencia CSJSL 31 mar. 2009, rad. 31855, base del fallo impugnado por la censura, esta Sala sostuvo: La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.

Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 22 –públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.

Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.

Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.

En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…”(Se resalta).

No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.

En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 23 encontraba cotizando”.

(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.

Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.

En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992” (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).

Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 24 surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.

Precisamente, en sentencia del 16 de marzo de 2008, radicación 25608, sobre el salario máximo asegurable, esta Corporación manifestó lo siguiente: “ la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que “..El Consejo Directivo del Instituto establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de base correspondiente a cada una, sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se determinará el monto de las prestaciones en dinero..”“..Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste..” (Artículo 37, incisos 1 y 3).

“También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación “del Gobierno Nacional sobre el total de la remuneración asegurable. Sin embargo el Instituto queda facultado, únicamente en lo que se refiere a las cotizaciones destinadas a financiar en dinero las contingencias.. a señalar un límite máximo para la remuneración asegurable, y podrá disponer que el excedente de la remuneración por sobre dicho límite no se considere para los efectos de las cotizaciones ni de las mencionadas prestaciones en dinero en las citadas contingencias El Instituto está facultado igualmente para agrupar a los asegurados en categorías según la remuneración y para asignar a cada categoría una remuneración o salario de base que servirá tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero..”.

“Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 25 para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año”.

En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (fl 11 C. principal), HENRY GIRALDO PINEDA, “se encuentra vinculado a nuestro fondo de Pensiones Obligatorias desde el 2 de marzo de 2004”, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable.

Esta posición ha sido reiterada en diversas oportunidades como en las sentencias CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35913, CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36438, CSJ SL, 7 ago. 2010, rad. 39986 y CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 38597, de manera que como la censura no expone criterios nuevos y fundados que impongan variar el criterio sostenido por la Corte, debe reiterarlo para el presente asunto, pues no existe fundamento para la reliquidación pretendida por el demandante, por cuanto la empresa Carbones del Cerrejón reportó al Instituto de Seguros Sociales un salario equivalente al máximo asegurable para el 30 de junio de 1992, esto es, $665.070 pesos, por lo que así el trabajador hubiese devengado materialmente una remuneración superior, el patrono no podía aportar por encima de dicho tope, ni la administradora de pensiones recibir cotizaciones que lo desconocieran.

(Subraya la Corte). Más recientemente a propósito de la misma discusión e incluso resolviendo el tema del eventual incumplimiento de la obligación del empleador, de declarar la novedad en el sistema ALA del salario devengado a 30 de junio de 1992, por ser superior a la categoría máxima salarial 51, esta Sala en la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2019, rad. 69224, dijo: Superado lo anterior, le corresponde a la Sala dilucidar si el juez de apelaciones erró al determinar que el salario base a 30 de junio de 1992 para el cálculo del bono pensional, debía determinarse con los salarios base de cotización y no con lo realmente devengado.

Lo primero que advierte la Corte es que en contraste a lo que sostiene el recurrente en casación, la sentencia impugnada no le dio efectos retroactivos al fallo C-734 de 2005 de la Corte Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 26 Constitucional, en el cual se declaró la inexequibilidad del literal a) del artículo 5.° del Decreto 1299 de 1994.

De hecho, el Tribunal solo la refirió para aclarar que, a pesar de esa circunstancia, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia inaplica ese precepto desde un principio, cuestión que es diferente. Ahora bien, el casacionista le solicita a la Corte revisar dicho criterio por cuanto desde su punto de vista esa norma estuvo vigente hasta el 14 de julio de 2005, fecha de expedición de la sentencia C-734 de 2005, argumento que estima la Corporación es insuficiente para variar su pensamiento, por las razones que se explican a continuación. El literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, desde su expedición, generó dudas acerca de su constitucionalidad y abierta contradicción con la Ley 100 de 1993 que pretendió reglamentar.

En efecto, el artículo 139 de la Ley 100 de 1993 revistió al Presidente de la República de precisas facultades para, entre otras cosas, «dictar las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual», premisa que no incluía la posibilidad de modificar el salario base de cálculo de la pensión de referencia con la cual se debe liquidar el bono pensional tipo A. A pesar de lo anterior, el Decreto-Ley en su artículo 5°, literal a), so pretexto de precisar temas concretos de la emisión, redención, transacción y expedición de los bonos pensionales, se ocupó del salario base de cálculo de la pensión de referencia de la siguiente manera: ARTICULO (sic) 5o.

SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE REFERENCIA. Para los efectos de que trata el literal a. del artículo anterior, se entiende por salario base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia del afiliado; a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.

Además de este exceso en las competencias otorgadas al Gobierno Nacional, surgió una segunda preocupación relacionada con la antinomia suscitada entre esta disposición y el propio texto habilitante de la Ley 100 de 1993, cimentado sobre Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 27 la idea de que las pensiones del sistema deben corresponder a los salarios cotizados.

En efecto, el sistema de seguridad social integral fijó como norma directriz, que la pensión percibida por los afiliados fuese un reflejo directo y proporcional de las cotizaciones efectivamente realizadas. De esta forma, y en desarrollo del principio de solidaridad, se procura porque las pensiones sean financiadas con los aportes realizados por los afiliados durante su vida laboral, a la vez que se evita que subsidios públicos, dirigidos a la población vulnerable y más pobre de la sociedad, terminen siendo sufragadas con esos recursos.

Son muchas las disposiciones del sistema de seguridad social que refieren la forma de financiar y calcular las pensiones. Así, el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, prescribe que para el reconocimiento de las pensiones contempladas en los dos regímenes «se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos»¸ al punto que el literal l) prohíbe sustituir semanas de cotización «con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas»; el inciso final del artículo 18 señala que «el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión»; el 21 establece que el ingreso base de liquidación se integra con los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado y, más aún, el artículo 117 expresamente menciona que para determinar la pensión de referencia debe tenerse en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992».

En consonancia con lo anterior, esta Corte ha defendido en diferentes temas relativos a pensiones del sistema de seguridad social, que las prestaciones se calculan sobre los salarios base de cotización y no con lo devengado por el trabajador o servidor público. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL164-2018, la Sala consideró que la referencia a devengado contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía «interpretarse como cotizado, dado que el sistema de seguridad social y las pensiones que de él derivan, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, se soporta en una relación de correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión; de ahí que para liquidar las pensiones es necesario computar los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional».

Así mismo, en la sentencia CSJ SL17021-2016, al defender la liquidación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición con las previsiones de la Ley 100 de 1993, la Corporación adoctrinó que esta decisión legislativa obedeció a la necesidad de suprimir «las prerrogativas de muchos regímenes anteriores, que permitían obtener pensiones que no correspondían a los ingresos reales de la vida laboral y que estaban ligadas a las rentas obtenidas en lapsos muy breves».

Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 28 Esta directriz del sistema, aunque ya venía inmersa en la lógica de la Ley 100 de 1993, fue reiterada en el inciso 6.° del Acto Legislativo 01 de 2005 al señalar que «Para la liquidación de las pensiones sólo (sic) se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones».

Entonces, el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994 no solo se expidió por fuera de las facultades entregadas al Presidente de la República, aspecto que finalmente provocó su inexequibilidad en el año 2005, sino que, además, desde un inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: (1) con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992» y no lo devengado; y (2) con los principios y directrices que inspiran el actual sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado.

Por este motivo, y sin que ello significara darle efectos retroactivos al fallo C-734 de 2005, esta Sala en la sentencia CSJ SL 31855, 31 mar. 2009, optó por inaplicar el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, precisamente porque desde el principio se advirtió un conflicto entre dos normas vigentes, que debía ser resuelto en favor del texto delegante de la Ley 100 de 1993 y al cual estaba subordinada la reglamentación del Gobierno. Además, en pro de garantizar la coherencia o cohesión axiológica del sistema de seguridad social.

En torno a la inaplicación de esta norma, adujo la Corte en la citada sentencia: Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.

Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.

En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 29 la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992” (…).

Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.

Es que admitir la tesis del recurrente conduce a la posibilidad de que la diferencia en el valor del bono pensional, sea sufragada directamente por La Nación con recursos públicos del presupuesto, en favor de un trabajador de altos ingresos y sin que exista un fundamento constitucional que respalde ese beneficio. El anterior análisis también lo realizó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 16 de diciembre de 2003, Corporación que no solo advirtió el exceso en las atribuciones reglamentarias; también una posible violación de la prohibición Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 30 del artículo 335 de la Constitución Política de «decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado».

En lo pertinente, señaló esa Corporación: La segunda preocupación hace referencia a la posible violación, por parte del mencionado Decreto Ley 1299 de 1994, del artículo 355 de la Constitución Política de 1.991, el cual prohibió a partir de su promulgación, “decretar auxilios o donaciones a favor de personales naturales o jurídicas de derecho privado”.

El problema surge cuando se profundiza en el estudio de las responsabilidades jurídicas y económicas que ha tenido y tendrá para la Nación el cambio de la forma de liquidación del bono pensional estatuido en la ley 100, realizado por el Decreto Ley 1299 de 1994, artículo 5°, literal a), ya que al pasar del concepto de “base de cotización” al de “salario devengado”, en aquellos casos en que el “devengado” supera la categoría máxima de cotización del ISS en la fecha base, que era de 10 SMLM, se genera un mayor valor del bono, a cargo de la Nación y a favor de las personas que se trasladen al régimen de ahorro individual, según se mostrará detalladamente en este concepto.

El mayor valor del bono por el cual debe responder la Nación, puede ser, a juicio de la Sala, un auxilio inconstitucional al tenor del artículo 355 ya citado. De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal no cometió ningún error al concluir que el salario base de liquidación del bono pensional a 30 de junio de 1992, debía ser aquel sobre el cual se cotizó al sistema y no el que devengó el accionante.

Por último, no está por demás mencionar que el eventual incumplimiento de la obligación del empleador de declarar en el sistema ALA el salario devengado a 30 de junio de 1992, al margen de si superaba la categoría máxima salarial 51 para la cual aportó, es intrascendente, pues, en este caso, el bono pensional no podía calcularse tomando como referencia el salario devengado.

Dicho de otro modo: el incumplimiento del empleador de declarar el salario devengado, así superase el monto máximo asegurable de $665.070, no le generó ningún perjuicio al trabajador frente al valor de las prestaciones del sistema, toda vez que el bono pensional se liquidó conforme al salario base correcto; de allí que no exista ninguna razón para endilgarle un deber indemnizatorio a Carbones del Cerrejón. (Subraya la Corte).

Con fundamento en el pacífico criterio jurisprudencial memorado, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos endilgados, toda vez que concluyó que el salario base de cotización debía ajustarse a la categoría 51 que establecía el Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 31 límite máximo asegurable y no a los salarios devengados, como lo establece el artículo 117 de la Ley 100 de 1993.

En tal virtud no existió yerro jurídico alguno en el que hubiera podido incurrir el juez de apelaciones acusado. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y en favor de la demandada Icollantas S.A., por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada por dicha sociedad. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de febrero de 2012, por la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral adelantado por ÁLVARO CARRILLO CUBILLOS contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – OFICINA DE BONOS PENSIONALES, y la INDUSTRIA COLOMBIANA DE LLANTAS - ICOLLANTAS S. A. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Radicación n.° 62409 SCLAJPT-10 V.00 32 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Con impedimento