CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61445 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4668-2019 Radicación n.° 61445 Acta 36 Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.S. PROTABACO S.A.S. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le instauró a ella y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la señora MYRIAM ESPINEL BARAJAS.

I.

ANTECEDENTES MYRIAM ESPINEL BARAJAS demandó a la PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.S. PROTABACO S.A.S. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, para que ordenara a la primera, pagar a la segunda el cálculo actuarial por las cotizaciones insolutas del « 1° de junio de 1976 » al 30 de marzo de 1985; a la AFP demandada, la reliquidación de su pensión de vejez, conforme al Decreto 758 de 1990, es decir, con el 90 % del IBL, el retroactivo pensional, incluyendo las mesadas adicionales, desde el 1° de junio de 2002, los intereses moratorios y las costas.

Dijo, que mediante Resolución n.° 001536 de 2002, el ISS le reconoció su pensión de vejez, a partir del 1° de junio de esa anualidad, liquidada con base en 843 semanas de cotización y un IBL de $748.856.oo, por lo que correspondió a la suma efectiva de $471.779.oo; que en dicho cálculo no se tuvo en cuenta el periodo comprendido entre « 1974 y 1985», laborado a la sociedad PROTABACO LTDA., hoy PROTABACO S.A.S., en el municipio de Capitanejo (Santander), toda vez que ésta no efectuó los aportes pensionales, por la falta de cobertura del ISS en esa localidad; que dicho lapso de tiempo correspondería a 452 semanas, lo que le permitiría acumular 1295.1 para la liquidación de su prestación por vejez, que equivaldría a un 90 % de tasa de reemplazo; que elevó peticiones a las demandadas, tendientes a que le concedieran las pretensiones, pero fueron negadas (f.° 2 a 10, cuaderno principal).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez, en los términos descritos en la demanda. De los demás dijo que no le constan, por serle ajenos, pero precisó que no hay lugar a la reliquidación solicitada, porque otorgó la prestación pensional a la actora conforme a la ley.

En su defensa, propuso las excepciones perentorias de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y genérica (f.° 54 a 57, ibídem ). La PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.S. PROTABACO S.A.S. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los concernientes con el reconocimiento pensional a favor de la accionante por parte del ISS, el vínculo laboral que sostuvo con ella, sus extremos, las fechas de afiliación y aporte al sistema de seguridad social en pensiones.

Negó, que tuviese obligación de pagar bono o título pensional, porque la accionante, con anterioridad al 28 de febrero de 1985, laboró en el municipio de Capitanejo, Santander, en el que no existía cobertura territorial del ISS, por lo que no estaba obligado a afiliarla y pagar aporte para los riesgos de IVM; que su obligación pensional exigía el cumplimiento de 20 años de servicios continuos a la empresa y 50 años de edad o el despido injustificado luego de 10 años de prestación de servicios, presupuestos que no se cumplen en el caso.

En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de prescripción, pago, inexistencia de la obligación, compensación, buena fe e innominadas (f.° 65 a 81, ib ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 13 de octubre de 2010, resolvió:

PRIMERO. CONDENAR a la PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.S - PROTABACO S.A.S. - a trasladar con base en cálculo actuarial el correspondiente título pensional al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por el tiempo que laboró la señora MYRIAN ESPINEL BARAJAS antes de la Ley 100 de 1993, esto es, entre el 1° de junio de 1976 hasta el 30 de marzo de 1985, en atención a la liquidación que al efecto realice el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, con observancia del Decreto 1887 de 1994.

SEGUNDO. Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor de la señora MYRIAN ESPINEL BARAJAS, el reajuste de las mesadas pensiónales y adicionales que actualmente percibe, en un 90 % desde el 10 de junio de 2002, debidamente indexadas, junto con los reajustes legales, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

TERCERO. Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor de la señora MYRIAN ESPINEL BARAJAS, la suma de $1.445.100, a título de reajuste de $202.191 de la mesada pensional liquidada en forma deficitaria e indexada, del período comprendido del 10 de junio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002.

CUARTO. Declarar no probada las excepciones de mérito de pago, inexistencia de la obligación, compensación, buena fe y prescripción, propuestas por el apoderado judicial de la PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.S. -PROTABACO S.A.S.-, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de este proveído.

QUINTO. Absolver al NSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO. Condenar en costas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA -PROTABACO S.A.S.-. Fijar como agencias en derecho la suma de $2.800.000, las cuales deberán ser canceladas por partes iguales entre ellos (CD anexo a la carátula, en relación con el acta de f.° 112 a 113, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de PROTABACO S.A.S., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 4 de octubre de 2012, confirmó la primera decisión e impuso costas a la recurrente.

Manifestó, que no es objeto de controversia entre las partes, que entre el 1° de junio de 1976 y el 30 de marzo de 1985, el ISS no tuvo cobertura en el municipio de Capitanejo, lugar de prestación de servicio de la accionante; que en dicho periodo la ex empleadora demandada no cotizó a los riesgos de IVM; que para el 23 de diciembre de 1993, el contrato de trabajo de la señora Espinel Barajas, se encontraba vigente, conforme la certificación del 15 de marzo de 2007, que daba cuenta de que los extremos laborales se extendieron del 1° de junio de 1976 al 23 de septiembre de 2002.

Dijo, previa transcripción del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que el pago del cálculo actuarial estaba sujeto a la permanencia del contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo expresó la Corte en la sentencia CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 34170; que los presupuestos normativos se cumplían en el caso, puesto que el ISS no tenía cobertura en el lugar de prestación de servicio en el periodo demandado, la sociedad accionada tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión de la actora y la relación laboral estaba vigente a la entrada en vigor de la Ley de 100 de 1993.

Sostuvo, que era errónea la interpretación que planteó la recurrente del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues « si bien para el año 1985 trasladó el riesgo de vejez al ISS, cuando se amplió la cobertura de la seguridad para el municipio de Capitanejo, también lo es que antes del traslado del riesgo, estaba su (sic) cargo el reconocimiento de la pensión », como lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL, 2 jul. 2009, rad. 32922; que « condicionar la efectividad de la norma al cumplimiento total de los requisitos para conceder la pensión a tiempo de la entrada en vigencia de la Ley 100, es darle un alcance que desvirtúa el propósito de la misma », consistente en acumular semanas cotizadas a empleadores privados, que tenían a su cargo el reconocimiento de la prestación. Indicó, que la demandante no reclamó la pensión a cargo de la ex empleadora, sino del ISS, lo que no era óbice para que aquella tuviese que cubrir los tiempos no cotizados, efectivamente laborados (f.° 114 a 124, ib ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S. A PROTABACO S.A.S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, revoque el primer proveído, absolviéndole de las pretensiones (f.° 23, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados por COLPENSIONES y se resolverán conjuntamente por contener las mismas normas en su proposición jurídica y fundarse en similares argumentos. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, modificado el último por el artículo 60 del Decreto 2879 de 1985-; 3° del Decreto 1824 de 1965; 259 y 260 del CST y 1° del Decreto 1887 de 1994.

Dice, que además de los supuestos de hecho incontrovertidos para el Tribunal, no cuestiona las conclusiones relativas a que el contrato de trabajo que existió entre las partes, tuvo vigencia del « 1° de junio de 1976 al 23 de septiembre de 2002 »; que el lugar de prestación de servicio fue el municipio de Capitanejo, Santander; que entre el 1° de junio de 1976 y el 30 de marzo de 1985, el ISS no tenía cobertura en el citado municipio y que por ese motivo no existieron cotizaciones para los riesgos de IVM, en beneficio de la actora.

Expone, que su inconformidad se circunscribe a « la inteligencia que le otorga el fallador de instancia al literal c) del parágrafo 1° del art. 33 de la Ley 100 de 1993 », al colegir que « para la aplicación de lo que en él se consagra, basta con que en cualquier momento anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el empleador hubiere tenido a su cargo el riesgo de vejez, sin importar que no lo estuviere para esa fecha », puesto que desconoce los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, aprobado por el Acuerdo 224 del mismo año, expedido por el ISS.

Lo anterior, porque del contenido de tales normativas se desprende, que solo respecto de los trabajadores que, a la fecha de inicio de la obligación de afiliación al ISS en la respectiva zona geográfica, tuvieran 10 o más años de servicio y menos de 20, subsistía la obligación pensional a cargo del empleador, una vez se cumplieran los requisitos del artículo 260 del CST; que para los demás, es decir, el personal que tenían menos de 10 años de servicio, la afiliación y pago de aportes a dicho instituto conducía al desaparecimiento de obligación pensional, hipótesis que corresponde al de la actora, toda vez que para el 1° de abril de 1985, fecha en que inició la cobertura del ISS en el municipio de Capitanejo, Santander, contaba con menos de 9 años de servicio, lo cual supuso que su riesgo de vejez fuera íntegramente subrogado por dicha AFP.

Manifiesta, que lo anterior conduce a que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1933, el riesgo de vejez de la trabajadora no estaba a su cargo, por lo que no es aplicable la normativa de la proposición jurídica (f.° 24 a 27, cuaderno de casación). CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, modificado el último por el artículo 60 del Decreto 2879 de 1985-; 3° del Decreto 1824 de 1965; 259 y 260 del CST y 1° del Decreto 1887 de 1994.

Sustenta la acusación con base en similares argumentos del cargo anterior (f.° 28 a 31, ibídem ). RÉPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES-, se pronunció en forma conjunta y, previa mención a la ausencia de cobertura en el lugar de prestación de servicio de la actora, con antelación a su afiliación, afirma que el reajuste pretendido está sujeto al cumplimiento de la obligación impuesta a la PROTABACO S.A.S., puesto que no puede tener en cuenta tiempo de servicios no cotizados para los riesgos de vejez, invalidez o muerte (f.° 73 a 76, ib ).

CONSIDERACIONES Comienza la Sala por precisar, que no son objeto de discusión, los siguientes supuestos fácticos que halló acreditados el Tribunal: i) que entre la demandante y PROTABACO S.A.S., existió un contrato de trabajo del 1° de junio de 1976 al 23 de septiembre de 2002, en virtud del cual no se efectuó afiliación y aportes al ISS, para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, desde el extremo inicial hasta el 30 de marzo de 1985, debido a la falta de cobertura geográfica del ISS en el lugar de prestación del servicio, Capitanejo (Santander); ii) que la empleadora afilió y cotizó a favor de la trabajadora al sistema de seguridad social en pensiones, del 1° de abril de 1985 hasta el extremo final del vínculo; iii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la relación contractual laboral entre las partes estaba vigente.

En tal contexto, debe determinar la Corte si incurrió el Tribunal en error de interpretación o, en aplicación indebida, de las normas enlistadas en la proposición jurídica de los ataques, al colegir que había lugar al reconocimiento y pago de la reserva actuarial a cargo de la empleadora demandada, por el tiempo de vinculación laboral del 1° de junio 1976 al 30 de marzo de 1985, debido a la ausencia de cotización, por carencia de cobertura del régimen administrado por el ISS.

En relación con ello, de entrada advierte, que el Colegiado no incurrió en aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en cuanto al derecho de la demandante a la reserva actuarial, por el tiempo de prestación de servicios no cotizados por la ex empleadora demandada, porque, como se ha indicado en las sentencias CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la no afiliación al sistema de pensiones, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, son las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, por lo que resulta perfectamente válido acudir a la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, para resolver el debate de legalidad del segundo fallo, planteado por la impugnante, teniendo en cuenta que a la afiliada se le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1° junio de 2002.

Así lo expuso la Corporación en la sentencia CSJ SL1169-2018, en la que, al examinar un caso de características similares al presente, expresó: Teniendo presente la anterior base fáctica, el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno, al aplicar a la situación en disputa los postulados de la Ley 100 de 1993. Esta Sala de la Corte ha sostenido al respecto que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Corte sistematizó su orientación frente al tema, de la siguiente forma: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;

CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.

Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «[…] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.

Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.

En ese sentido, la aplicación de la Ley 100 de 1993 a este asunto no es retroactiva, como lo sostiene la censura, pues, como no se discute en el cargo, el actor cumplió los requisitos para obtener su pensión de vejez el 6 de septiembre de 2011, en vigencia de la referida reglamentación, por lo que bien podía aspirar a beneficiarse de las especiales disposiciones encaminadas a recuperar y validar los tiempos servidos y no cotizados, para efectos pensionales, en la forma definida en el literal c) del artículo 33, que fue en el que se apoyó el Tribunal.

Ahora, conforme el literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta « El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 », condicionamientos respecto de los cuales la Corte precisó, que deben ser interpretados en «[…]consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados », es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional », dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS, por falta de cobertura, como es el presente caso y a los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL9856-2014, en la que, al reiterar la regla de la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, señaló: El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional. […] La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente.

Lo anterior, además, porque a pesar de que la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte se desarrolló a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normativa que definió bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales subrogaría total o parcialmente a los empleadores, en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación, la Ley 90 de 1946, estableció que para que dicha entidad asumiera el riesgo de vejez, el empleador debería aportar las cuotas partes correspondientes, con el objetivo de que éste contrajera las responsabilidades propias de su calidad, por medio de un cálculo actuarial, a fin de que la persona consolide su derecho pensional.

En efecto, en sentencia CSJ SL9856-2014, antes citada, la Corte explicó: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes (subrayado y negrilla del texto).

De donde se colige que, como lo concluyó el Tribunal, los lapsos de no afiliación por falta de cobertura de la entidad de seguridad social, en el lugar de ejecución del contrato laboral de la actora, deben estar a cargo de la empleadora, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos que no se efectuaron las cotizaciones para los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada en la sentencia CSJ SL14215-2017, la Sala adoctrinó que « el deber de pagar una reserva actuarial para suplir tiempos de no afiliación opera con independencia de que los empleadores no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones». Además, en la sentencia CSJ SL9856-2014, la Corporación explicó que, bajo cualquier hipótesis, los empleadores mantienen obligaciones y responsabilidades por los lapsos de no afiliación, respecto de sus trabajadores, gravamen que se concreta en los casos en los que «[…] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez » y requiere que se « consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social ».

Y, posteriormente, en la ya mencionada sentencia CSJ SL1169-2018, resaltó que, incluso, si no estuviese vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que no es el caso, la obligación prestacional no cesa para el empleador pues, […] el hecho de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tampoco impedía la aplicación de esta normatividad, como lo reclama la censura, ni desdibuja la legalidad de la sentencia cuestionada.

En torno a este punto, esta Sala de la Corte ha aleccionado que la vigencia del contrato de trabajo es un presupuesto intrascendente, a la hora de definir la procedencia de acumular tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial. Ha dicho la Sala en ese sentido: Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.

Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.

En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que «[…] la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.

Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época […]». También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «[…] el Juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» sentencia T 410 de 2014.

Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante «[…] la circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993 […]» (CSJ SL2138-2016). Finalmente, las reflexiones jurídicas construidas por el Tribunal son plenamente coincidentes con la jurisprudencia emanada de esta Corporación que, a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.

En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «[…] en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar […] que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

También es preciso destacar que, contrario a lo sostenido por la censura, esta Sala de la Corte ha precisado que la afiliación al sistema de pensiones debe tener vocación de permanencia (CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25757 y CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37757), por lo que, como lo concluyó el Tribunal, si en este caso el trabajador había sido inscrito en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el empleador no estaba en la posibilidad jurídica de abandonar esa vinculación y omitir las cotizaciones respectivas, ni siquiera en ejercicio del ius variandi.

De donde fluye claro, que tampoco incurrió el Juez de apelación en el error intelectivo de que se le acusa. En consecuencia, no prosperan los cargos. No se impondrán costas, porque a pesar de que el ISS, hoy COLPENSIONES, presentó un escrito dentro del término de traslado de la casación, su contenido no constituye una oposición al alcance de la impugnación. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró la señora MYRIAM ESPINEL BARAJAS a la PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.S. PROTABACO S.A.S. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00