Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL4665-2021 Radicación n.° 78656 Acta 34 Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 28 de febrero de 2017, dentro del proceso que promovió AGENOR ANTONIO PÉREZ RUIZ contra la NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO y el fondo recurrente.

I.

ANTECEDENTES Agenor Antonio Pérez Ruiz presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Nación – Ministerio de Comercio Industria y Turismo y del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de obtener: Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 2 i) principalmente, el reconocimiento y pago, de manera retroactiva al 12 de junio de 2000, con sus respectivos reajustes, con los intereses de mora establecidos en el Art. 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de la primera mesada, de la «Pensión de Jubilación de Origen convencional» contemplada en el artículo 130 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de Álcalis de Colombia Ltda. y Álcalis de Colombia Ltda. (sociedad liquidada) y ii) subsidiariamente, el reconocimiento y pago, de manera retroactiva al 12 de junio de 1997, fecha en la que cumplió 50 años de edad, con sus respectivos reajustes, con los intereses de mora establecidos en el Art. 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de la primera mesada, de la «Pensión Restringida de Jubilación o Pensión Sanción» contemplada en el artículo 8.º de la Ley 171 de 1961.

Para fundamentar sus súplicas, básicamente, señaló que mediante un contrato laboral a término indefinido le prestó sus servicios personales a la liquidada empresa ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA, entre el 3 de julio de 1972 y el 28 de febrero de 1993, «para un total de 7.363 días laborados, equivalentes a 20 años, y 4 meses de servicios prestados»; que la terminación de la relación laboral se produjo, por decisión asumida por la empresa de forma «unilateral, ilegal y sin justa causa a partir del día 28 de febrero del año 1.993»; que en la carta de terminación del contrato se le expresó que el despido se generaba «“…Debido al grave deterioro patrimonial de la empresa y a la irreparable situación económica que atraviesa, tanto la junta de socios como la Honorable Junta Directiva, se ha visto en la obligación Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 3 de ordenar la liquidación definitiva de Álcalis de Colombia Ltda.”»; que junto a las prestaciones sociales liquidadas de manera definitiva, le fue reconocida y pagada, por la extinta empleadora, una indemnización de carácter convencional por terminación unilateral del contrato de trabajo; que entre la extinta empresa Álcalis de Colombia Ltda., y el Sindicato de Trabajadores de dicha sociedad se suscribió el 6 de mayo de 1992 una convención colectiva de trabajo, de la cual era beneficiario, y en cuyo artículo 130 al estipular un régimen pensional se consagró que «“…Los trabajadores que al 31 de diciembre del año 1.992 tengan 15 o más años y menos de 22 años de servicios continuos o discontinuos se pensionaran con 20 años de servicios continuos o discontinuos y con 53 años o más de edad o con 28 años de servicios sin consideración a la edad…”»; que conforme a la historia laboral expedida por Colpensiones se certifica que estuvo afiliado, por cuenta de su extinta empleadora, al sistema general de pensiones desde el mes de enero de 1973 al mes de febrero de 1993, para un total de 7.363 días que se traslucen en 1.051,86 semanas que equivalen a 20 años y 4 meses de servicios; que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez a partir del 12 de junio de 2007, por haber acreditado los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es decir, la densidad de 1190,01 semanas cotizadas y 60 años de edad; que nació el 12 de junio de 1947 por lo que los 53 años requeridos en la convención colectiva los cumplió el mismo día y mes del año 2000, de tal suerte elevó reclamación ante su extinta empleadora, quien resolvió negativamente lo solicitado argumentando que solo le había prestado sus servicios por Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 4 espacio de 19 años, 11 meses y 23 días por cuanto descontaba 65 días correspondientes a huelgas, paros y permisos no remunerados; que contrario a lo sostenido, en su momento, por la extinta empresa, ella misma mediante memorando fechado 7 de febrero de 2001 certificó que nunca dejó de laborar de manera continua y permanente durante la vigencia de su relación laboral; culmina señalando que el último salario promedio mensual durante su último año de servicios ascendió a la suma de $417.181,oo el cual al aplicarle el 75% para obtener el monto de su pensión arroja un valor de $312.885,oo suma que equivale a 5.11 salarios mínimos para la época (1993), razones con las cuales fundamenta la necesidad de aplicación, en su caso, de la figura de la indexación. (f.os 1 a 10 del Cno #1 Ppal.) La entidad convocada al proceso -Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia-, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; en lo referente a los hechos, no aceptó los extremos laborales de la vinculación, pues, afirma que el contrato tuvo varias interrupciones «sin razón justificante,… durante sesenta y cinco (65) días»; tampoco aceptó la forma de terminación de la relación laboral, precisando que la misma acaeció por mandamiento de la ley; negó los hechos atinentes a que el trabajador fuese beneficiario de la previsión pensional convencional y que satisficiera el requisito de tiempo de servicio exigido por ella.

En su defensa propuso las excepciones: falta de derecho para pedir o cobro de lo no debido, cosa juzgada, pago o cotización por pensión ante el Instituto de Seguro Social, Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 5 prescripción e improcedencia de pago de intereses moratorios. (f.os 353 a 380 del Cno #1 Ppal.) Por otra parte, la Nación Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al contestar el libelo introductorio, se opuso al éxito de las pretensiones afirmando no constarle los hechos aducidos como soporte de éstas, y atenerse a lo que se probara o determinado en las disposiciones invocadas por el libelista; aceptó la fecha de nacimiento del actor, las reclamaciones formuladas en procura del derecho pensional pretendido y la negativa que le fuera impartida por su antigua empleadora.

En su defensa propuso las excepciones: i) previa de: cosa juzgada y, ii) las perentorias de: legitimidad en proceso por pasiva, prescripción, inexistencia de la obligación, compartibilidad pensional, no pago de intereses moratorios y buena fe. (f.os 579 a 596 del Cno #2 Ppal.) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo de 18 de junio de 2015, luego de centrar el debate jurídico en establecer si al demandante le asistía el derecho a la pensión de jubilación establecida en el artículo 130 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre Álcalis de Colombia Ltda. y el sindicato de trabajadores de dicha sociedad, consideró que el actor no logró acreditar que a la terminación del contrato de trabajo había logrado reunir el tiempo de servicio requerido por la norma convencional Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 6 dados los efectos que sobre el mismo imprimió una suspensión del contrato sobrevenida por huelga, paro y permisos no remunerados imputados por la empleadora, concluyendo que la reclamación pensional efectuada en la demanda no era procedente por lo que resolvió: [….] ABSOLVER a las demandadas LA NACIÓN MINISTERIO DE INDUSTRUA (sic) Y COMERCIO Y FONDO DE PASIVOS SOCIALES DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda propuestas por la parte demandante AGENOR ANTONIO PÉREZ RUIZ identificado con CC No. 9.062.169. […] III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de la sentencia del 28 de febrero de 2017, dispuso: […]PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada de fecha 18 de junio de 2015, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena en este proceso ordinario laboral AGENOR ANTONIO PÉREZ RUIZ contra NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO Y FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONAL DE COLOMBIA, para en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Y DE PRESCRIPCIÓN PARCIAL de las mesadas causadas desde 13 de febrero de 2011 hacia tras, propuestas por la NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y el FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 7 FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocerle al señor AGENOR PÉREZ RUIZ pensión de jubilación debidamente indexada en cuantía inicial de $1.025.465,72 a partir del a partir del (sic) 12 de junio de 2000, producto de la indexación de su primera mesada pensional, estableciendo los siguientes valores a partir del 13 de febrero de 2011: $1.893.009; 2012: $1.963.618; 2013: $2.011.530; 2014: $2.050.554; 2015: $2.125.604; 2016: $2.269.508; 2017: $2.400.004, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR al FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocerle y pagarle al actor a partir del 13 de febrero de 2011 teniendo en cuenta los valores antes mencionados, el mayor si lo hubiere entre la pensión legal de vejez reconocida por el ISS hoy COLPENSIONES y la pensión de jubilación reconocida por esta Sala debidamente indexada. […] Para justificar su decisión, el tribunal expuso lo siguiente: […] Continuando con la audiencia, encontramos que lo pretendido por el actor es el reconocimiento de una pensión convencional, por haber laborado en la empresa Álcalis de Colombia por más de 20 años de servicio, como lo establece la cláusula de la convención colectiva que ellos alegan.

Esa pretensión fue resuelta por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena en sentencia del 18 de junio del 2015 donde resolvió absolver a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda porque la a-quo consideró que el actor no había completado el tiempo de servicio que exige la convención colectiva ya que a las voces de la decisión de primera instancia se descontaron 64 días por huelgas o faltas o permisos y por lo tanto el actor no completaba los 20 años de servicio.

Esa decisión mereció el reparo de la parte actora quien alega que se debe revocar porque su poderdante si completó los 20 años de servicio, de allí que el problema jurídico sea determinar si el actor tiene derecho a la pensión de jubilación convencional establecido en el artículo 130 literal (d) de la convención colectiva suscrita y vigente para 1992-1994.

Los fundamentos legales de la decisión serán los siguientes: artículo 130 convención colectiva suscrita entre empresa y sindicato con vigencia 92-93; artículo 5.º del Acuerdo 029 de 1985; numeral 7 del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 151 del Código Procesal Laboral y 488 del Código Sustantivo del Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 8 Trabajo.

Como subreglas tendremos las siguientes: decisiones o sentencias de la Sala Laboral y de la Corte Constitucional, por ejemplo, tendremos como fundamento la sentencia C-1369 del 11 octubre del 2000, que analiza el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo y donde también manifiesta que el empleador no podrá descontar salarios y prestaciones si la huelga es imputable al empleador; también tendremos como fundamento la sentencia SL12202 del 10 septiembre 2014 de la Sala Laboral de la Corte, sobre los conceptos de compatibilidad y compartibilidad pensional; también tendremos la sentencia de radicación 36102 del 8 de septiembre del 2008, Sala Laboral de la Corte, ponente Doctora Elsy del Pilar Cuello Calderón, sobre el reconocimiento de la pensión convencional en Álcalis de Colombia cumpliendo la edad por fuera de la empresa.

Los fundamentos fácticos de la decisión serán los siguientes, sobre los cuales se edificara esta decisión y esto lo aceptan las partes: que el actor laboró para la extinta Álcalis de Colombia Ltda., a partir del 3 de enero del 73 hasta el 28 de febrero de 1993, donde se le da por terminado el contrato de trabajo de forma unilateral (folio 229 y folio 45); que está probado que el actor estuvo vinculado al Sindicato Nacional de Trabajadores de Álcalis donde se suscribe una convención colectiva el 6 de mayo del 92 con una vigencia entre primero de julio 92 hasta el 30 de junio del 94; también está probado que el señor Agenor Antonio Pérez Ruiz le fue reconocida pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales a partir del 12 de junio del 2007, en cuantía inicial de $818.395,oo teniendo un total de 1185 semanas dónde se le aplicó una tasa de reemplazo del 84%; también está probado que el actor nació el 12 de junio del 47, como reposa a folio 32.

Argumentos para resolver: Se resolverá con fundamento en el principio de la consonancia según el cual se abordarán los puntos debidamente sustentados. Pretende la parte demandante se reconozca una pensión convencional con fundamento en el artículo 130 de la convención, esa pretensión fue resuelta desfavorablemente por el a-quo en primera instancia. Qué dice el artículo 130 de la convención? que está debidamente aportada con nota de depósito, sobre lo cual no hay no hay discusión; que los trabajadores que a 31 diciembre del 92 tengan los siguientes rangos de antigüedad se posicionarán así: d) los trabajadores que diciembre 31 del 92 tengan 15 años más años y menos de 22 años de servicio continuo o discontinuo se pensionarán con 20 años de servicio continuo discontinuo con 53 o más años de edad o más años de edad o con 28 años de servicio sin consideración a la edad.

Pues bien, de conformidad con el registro civil que reposa a folio 33 se da por demostrado que el actor Nació el 12 de junio del 47 de tal manera que el demandante cumplió los 53 años del 12 de junio del 2000, ese sería el primer elemento para analizar la norma convencional, el segundo elemento es (…) el tiempo laborado, esto es, los días no laborados por parte del actor Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 9 por razón de paros o huelgas.

Pues bien, el a-quo desecho las pretensiones del actor apoyándose en el certificado -reporte de liquidación de cesantías- que reposa a folio 57 donde se señalan una serie de descuentos por cesantías de calenda 25 de Julio en 91, en la cual da cuenta que el trabajador había ingresado el 3 de enero 73 y había laborado 6478 días de los cuales se descontarán 64 días referentes a huelgas o faltas o permisos, teniendo para su defecto 6413 días liquidables de cesantía que fuera aceptado por el demandante según lo afirma el a-quo.

Ahora, se habla de suspensión o paro, estos, suspensión o paro, está contemplado en el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo qué nos dice: durante el periodo de la suspensión contemplado en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar servicio y para el empleador el pago de salario, de estos periodos se pueden descontar las prestaciones a liquidar; vacaciones, cesantías y jubilación. De acuerdo con la normatividad transcrita, el empleador está facultado legalmente para descontar los periodos de suspensión al liquidar las vacaciones, cesantías y jubilación, no obstante en sentencia C- 1369 del 11 de octubre del 2000, la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente, el numeral 7 del artículo 51, bajo el entendido de que si los paros o las huelgas son imputables al empleador no podrá descontársele ningún concepto a ese trabajador.

Por lo tanto, al no encontrarse prueba de que haya ocurrido un paro decretado así por el Ministerio del Trabajo o haberse probado que el actor incurrió en esas faltas al trabajo, no puede aceptar esta judicatura lo expresado por el a-quo ni, mucho menos, por la parte demandada, en el sentido de que se le descuenten los 64 días ya que no existe prueba legal de que esos 64 días hayan sido o se haya incurrido en la falta por culpa imputable al trabajador, ya que el empleador tenía la carga probatoria de probar de que esa falta era imputable a ese trabajador, por lo tanto se debe señalar que el actor laboró efectivamente para Álcalis de Colombia, entre el 3 de enero del 73 al 28 de febrero del 93 un total de 20 años y un mes.

En consecuencia, tendrá derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación contemplada en el artículo 130 de la convención colectiva vigente, y ello sería, a partir del 12 de junio del 2000 de conformidad con el registro civil que reposa a folio 33 ya que da cuenta de que el demandante nació el 12 de junio de 1947. Adicionalmente considera la Sala necesario hacer claridad respecto al requisito del cumplimiento de la edad por parte del actor fuera de la empresa haciendo el siguiente análisis de la norma convencional, la cual predica que se pensionarán con 20 años de servicio o 53 años de edad, analizando esta norma observa la sala que la norma no habla del trabajador que esté laborando, en concepto de esta colegiatura es una norma de textura abierta que puede cobijar tanto al trabajador activo con al extrabajador, en parte alguna de la norma se exige que el trabajador esté activo para ser beneficiario de la pensión de jubilación convencional, pues, la única condición es que haya laborado entre 15 y 28 años de servicio.

Y es que ha sido la propia Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 10 Sala Laboral de la Corte, quien analizando ese artículo 130 de la Convención Colectiva de Álcalis, ya lo dijo en sentencia del 8 de septiembre del 2000 con ponencia la Doctora Elsy del Pilar cuello Calderón donde se dijo que: “el artículo 130 de la convención, - dice la Sala Laboral de la Corte-, que no se equivocó el tribunal al otorgar la pensión de jubilación cuando el trabajador cumple la edad fuera del contrato de trabajo porque la norma convencional no restringe esa posibilidad, -dice la Corte- la censura centra su ataque en la apreciación errónea de la Convención Colectiva 90 a 92 y 92 a 94, puesto que señala que los requisitos de tiempo de servicio y edad los debía cumplir el actor al 31 de diciembre del 92, lo cual no ocurrió; sin embargo, del texto del literal f) del artículo 130 de la convención colectiva del mismo convenio 90 – 92, no vislumbra la Corte que el sentenciador le diera un alcance manifiestamente errado o contrario a su tenor, ya qué tan atendible resulta aquella inferencia, es decir, haberse garantizado la jubilación a quién cumpliera ambos requisitos según lo alega la censura, como la aducida por el Tribunal; luego, si ambos entendimientos resultan razonables, no puede quebrantarse la decisión acusada.” Por lo tanto, considera esta judicatura que al actor le asiste el derecho a la pensión convencional no obstante haber cumplido la edad habiendo terminado el vínculo laboral.

Ahora, analizando su pensión convencional esta tiene derecho a la indexación, pues ya la Sala Laboral de la Corte en sentencia del 16 de octubre del 2013 dijo que todas que todas las pensiones no solamente las pensiones legales, sino, las pensiones convencionales tienen que ser, incluso con anterioridad a la constitución del 91, pueden ser indexadas por lo tanto, teniendo en cuenta que el actor le asiste el derecho a partir del 12 de junio del 2000, con la ayuda del profesional universitario adscrito a la sala, se tendrá se llevará a valor actual ese salario que devengaba el actor, es decir, para el año en que terminó el contrato de trabajo del actor devengaba $417.181,oo que llevado a precio actual le correspondería al actor para el año 2000 una mesada inicial indexada de $1.025.465,72.

Ahora, con los incrementos pensionales que autoriza la ley, esa pensión del año 2000 de $1.025.465 al año 2016 le correspondería al actor una pensión de $2.269.508,20. (…) Seguidamente, el juez colegiado con fundamento en los argumentos previamente vertidos dispuso: declarar probada parcialmente la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas con anterioridad al 13 de febrero de 2011; señalar a la entidad responsable del pago de la pensión convencional asumir la citada obligación con sujeción al fenómeno de la Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 11 compartibilidad con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, asumiendo el pago del mayor valor habida cuenta que el valor de la pensión de vejez es inferior al de la pensión convencional reconocida; declarar la falta de legitimidad por pasiva respecto de la demandada Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo por considerar que en el Decreto 2601 de 2009 se había dispuesto que mientras se implementaba el funcionamiento de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales y la forma en que esta unidad debería asumir los pasivos pensionales de Álcalis de Colombia en liquidación, las citadas obligaciones pensionales seguían a cargo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales a quien seguía adjudicada la asunción de las obligaciones de la extinta empresa Álcalis de Colombia Ltda., por lo que a la fecha de presentación de la demanda, fuente del presente litigio, no estaba legitimado el Ministerio de Comercio.

Industria y Turismo para responder por las condenas impuestas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, principalmente; que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 12 instancia confirme la decisión absolutoria del a-quo o se declare probada la excepción de cosa juzgada propuesta en la contestación de la demanda.

Subsidiariamente; que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de anular la definición de salario promedio en suma de $417.181,oo dispuesta por el ad-quem y, en sede de instancia, definir que el verdadero promedio asciende es a la suma de $265.446,oo. Con el propósito señalado, el fondo recurrente, formuló tres cargos que no fueron objeto de réplica y pasan a resolverse por la Corte.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, las siguientes disposiciones normativas: […] artículos 305, 306, 332 y 333 del C P.C, en coordinación con el Art. 145 del C.P.L, normas instrumentales o de medio que condujeron a la infracción directa de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961; art 1, 2, 4, 13, 48, 53,128, 228 y 273 de la C.N, en relación con el 8 de la Ley 153 de 1887;

Art.1, 14, 81, 88 y 260, del C.S.T; Art. 11 de la Ley 6 de 1945, Art. 27 del Decreto 3135 de 1968; 1º, 3º, 7º, 68 y 74 del 1848 de 1969; Art. 3º, 4º, 5º 6º, 44 y 45 del Decreto 1045 de 1978; Art. 1 Decreto de la Ley 33 de 1985; Art. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994. En la demostración del cargo, sostuvo la censura que el Tribunal infringió el Art. 305 del C.P.C., «al no estar la sentencia en consonancia con las excepciones que aparecían probadas y habían sido alegadas en la oportunidad procesal Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 13 y en la contestación de demanda».

Señaló que en el presente caso se advierte «la identidad de partes, identidad de causa, identidad de objeto», pues consideró evidente que entre las partes ya había existido una controversia judicial sobre la pensión plena de jubilación o restringida de jubilación y que fuera desatada, como se observa a folio 147 y siguientes del cuaderno principal, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena el 25 de agosto de 2000, decisión que fuera confirmada por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial.

De igual forma, sostuvo que el ad-quem transgredió, por no darle aplicación, el Art 332 de la C.P.C. que dispone: «La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes».

También acusa la infracción del Art 306 del C.P.C., al considerar, que, al encontrarse probada la excepción de cosa juzgada, esta ha debido reconocerse y declararse en la sentencia fustigada. Afirmó que la jurisprudencia ha señalado sobre el particular la importancia de la cosa juzgada, advirtiendo que la misma es imperativa y debe ser respetada por todos los sujetos procesales.

En apoyo de sus argumentos se sirvió de citar apartes de providencias que indicó fueron emitidas por esta Sala de Casación e identificadas, en su orden citacional, así CSJ SL, 22 sep. 2009, rad. 33844, CSJ SL, 12 nov. 2008, rad. 34929, CSJ Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 14 SL, 7 jul. 2009, rad. 36910 y CSJ SL, 18 ago. 1998, rad. 10819.

Concluyó la censura afirmando que la infracción de la normatividad señalada, conllevó al Tribunal a infringir disposiciones constitucionales como los artículos 48 y 53 de la C.P., las cuales, aunque si fueron tenidas en cuenta por el juzgador colegiado, lo fue pero para condenarla al pago de una pensión convencional indexada. En suma, afirmó la censura que, si la colegiatura hubiese observado las normas señaladas y la jurisprudencia citada, «hubiese llegado a la conclusión que la pensión de jubilación solicitada se encontraba definida y resuelta en la demanda primigenia, hubiese declarado la excepción de cosa juzgada, y habría absuelto a mi representada».

VII. CONSIDERACIONES En principio, debe decirse que el Tribunal fundamentó su decisión, contrario a lo sostenido por el a-quo, en que el actor si había satisfecho el tiempo de servicios requerido por la convención colectiva fuente del derecho pensional pretendido, para hacerse merecedor del mismo, pues, conforme a su consideración se había equivocado la jueza de primer grado al descontar del total de tiempo de servicios unos días señalados por la entidad demandada como no prestados por el actor al encontrarse inmerso en diversas actividades, entre ellas, ceses de actividades o huelgas, sin haberse acreditado fehacientemente, de un lado, la participación del actor en esos eventos y, de otro lado, que la Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 15 huelga o el cese no había tenido motivos o razones imputables al empleador, esto último conforme a la exequibilidad condicionada adoptada por la H. Corte Constitucional en su sentencia CC C-1369-2000.

Por tanto, la decisión del Tribunal, en principio, es entendible y argumentativamente plausible, si se tiene en cuenta que ante los fundamentos esgrimidos por la a-quo, de cara a la negación del derecho convencional pretendido y que tal decisión fuera rebatida únicamente por el demandante, ciñéndose así el marco competencial, en términos de la consonancia -artículo 66A del CPTSS-, estrictamente a los asuntos materia del recurso de apelación, deviene obvio que se encontraba por fuera el tema de la cosa juzgada, primordialmente, por no haber sido esa institución jurídica fundante de la decisión de primer grado.

Ahora bien, aunque la revocatoria total del fallo de primer grado, tal y como la dedujo el Tribunal, en estrictez procesal podía exigir que se hubiese realizado un pronunciamiento por parte del ad-quem respecto a los posibles efectos de la excepción de la cosa juzgada oportunamente formulada, luego de advertida tal omisión por la demandada, ello debió ser alertado y reclamada su enmienda, mediante la proposición del respectivo remedio procesal en procura de obtener un pronunciamiento expreso al respecto.

No obstante lo anterior, tampoco puede perderse de vista que sobre el tema de la cosa juzgada ya habían mediado Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 16 en curso y al interior del presente proceso, dos decisiones intermedias (Autos); la primera, emitida por el juzgado de primer grado, que en el escenario previsto para resolución de excepciones previas dentro de la audiencia reglada en el artículo 77 del CPTSS, consideró que había lugar a declararla probada al tenerse en cuenta que el actor en un proceso anterior había ventilado jurisdiccionalmente reclamación por idénticas pretensiones a las exigidas en este nuevo proceso y, la segunda, decisión emitida por el Tribunal, cuando al resolver el recurso de apelación formulado contra aquella, concluyó la prosperidad parcial del recurso, al considerar que la excepción de cosa juzgada no podía afectar la reclamación de la pensión de jubilación convencional pretendida en este proceso, por cuanto la misma no había sido objeto de reclamación, en aquel primer proceso, por el demandante.

En efecto, resulta pertinente precisar, que la figura jurídica de la cosa juzgada prevista en el artículo 332 del CPC, hoy 303 del CGP, aplicable en materia laboral por remisión que expresamente hace el precepto 145 del CPTSS, requiere de tres elementos constitutivos que son determinantes para establecer su prosperidad, a saber: i) que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, ii) se funde en la misma causa que el anterior; y iii) que haya identidad jurídica de las partes.

Sin perjuicio de la senda de ataque escogida por la censura, al revisar las piezas procesales de los fallos emitidos, en su momento, por el Juzgado Segundo Laboral Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 17 del Circuito de Cartagena (f.os 187 a 199 Cno n.º 1) y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad (f.os 617 a 624 Cno n.º 2), se observa que las pretensiones que en esa oportunidad se incoaron con miras a un derecho pensional fueron, con carácter subsidiario, «c. la pensión plena de jubilación o la restringida de jubilación», entre tanto, en el actual proceso lo pretendido por el actor fue, principalmente; la «Pensión de Jubilación de Origen convencional» -artículo 130 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de Álcalis de Colombia Ltda. y Álcalis de Colombia Ltda.- y, subsidiariamente; la «Pensión Restringida de Jubilación o Pensión Sanción» -artículo 8.º de la Ley 171 de 1961-.

Refulge de lo anterior, que en efecto la única identidad pretensional que puede advertirse en este análisis recae sobre la «Pensión Restringida de Jubilación o Pensión Sanción» y que ha bien tuvo el Tribunal de considerarla afectada por la cosa juzgada confirmando, en tanto, la decisión de primer grado, no siendo así respecto de la pretensión de la pensión de jubilación convencional, pues, no hay la menor duda de que ella no fue objeto de reclamo en el proceso anterior, debiéndose precisar que una cosa es la «pensión plena de jubilación» y, otra muy distinta, una «pensión de origen convencional», pues, la primera atañe a una consagración eminentemente legal, para el caso la regulada por la Ley 33 de 1985, entre tanto, la segunda es de incuestionable extirpe extralegal.

Ahora bien, aun cuando en verdad el juez colegiado que fungió en el primer proceso, al confirmar la decisión del a- quo dirigida a negar la solicitud elevada por «pensión plena de jubilación», haciendo incluso suyos los argumentos Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 18 vertidos en el fallo de primer grado, se equivocó al referir que el derecho que allí se ventilaba era sobre una pensión convencional, referencia que estructura indefectiblemente un «lapsus calami», pues, riñe contra toda lógica que se confirme una decisión y que, en específico, se consideren acertados los argumentos que condujeron a esa conclusión, pero que seguidamente se refiera que ello trató un derecho que ni si siquiera fue objeto de reclamación en la demanda y mucho menos fue objeto de resolución en la primera instancia. Así las cosas, no se halla en el presente caso evidenciada de la triple identidad que exige el legislador para configurar la cosa juzgada, por lo que el sentenciador de la alzada no protagonizó ningún desatino y, por ende, el cargo no prospera.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones normativas: […]artículos 305, 306, 332 y 333 del C P.C, en coordinación con el Art. 145 del C.P.L, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961; art 1, 2, 4, 13, 48, 53,128, 228 y 273 de la C.N, en relación con el Art. 8 de la Ley 153 de 1887;

Art.1, 14, 16, 81, 88 y 260, del C.S.T; Art. 11 de la Ley 6 de 1945, Art. 27 del Decreto 3135 de 1968; Art. 1º, 3º, 7º, 68 y 73 del decreto 1848 de 1969; Art. 3º, 4º, 5º 6º, 44 y 45 del Decreto 1045 de 1978; Art. 1 Decreto de la Ley 33 de 1985; Art. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994, que finalmente condujo a la aplicación indebida del Art. 130 de la Convención Colectiva, literal d).

Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 19 En la demostración del cargo, sostuvo que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes yerros que adjetivo graves y evidentes: 1.- En no dar por demostrado estándolo, que el actor laboró solamente diecinueve (19) años, once (11) meses y veintitrés (23) días, de servicio tiempo con el cual no alcanzaba a cumplir los veinte años de servicio continuo o discontinuo que le exigía la norma convencional. 2.- En no dar por demostrado estándolo, que del total de los 6478 días laborados había que descontar 65 por huelgas, faltas, permisos para un total de 6413 días efectivamente laborados. 3.- En no dar por demostrado estándolo, que a folio 69 del cuaderno principal (folio 157 citado por el fallo a quo folio 674 del Segundo Cuaderno) el juzgado Segundo conocedor de la presente causa, le puso de presente la liquidación parcial de prestaciones sociales.

Y la misma fue reconocida por el actor en el momento en que se le puso de presente, reconociendo el descuento de los 65 días, sin hacer el demandante reparos de ninguna naturaleza. 4.- En no dar por demostrado estándolo que el actor, habiendo tenido el momento procesal oportuno, omitió debatir en el proceso los tiempos de servicio derivados del contrato para acreditar que no hubo faltas al trabajo o permisos del trabajador. 5.- En no dar por demostrado estándolo que la Convención Colectiva establece en el Art 130 literal d): "Los trabajadores que al 31 de Diciembre del año 1.992 tengan 15 o más años y menos de 22 de servicios continuos o discontinuos se pensionaran con veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos y con 53 años o más de edad o con 28 años de servicios sin consideración a la edad". 6.- En dar por demostrando que la carga de la prueba la tenía exclusivamente la demandada, para demostrar, los tiempos de huelga, faltas o permisos.

Cuando el actor por conducta concluyente en cada una de las liquidaciones parciales de cesantía, aceptaba el descuento de esos 65 días como no trabajados, y en la hoja de vida del expediente aparecen todas las faltas y permisos concedidos al trabajador. Afirmó la censura que los errores graves y evidentes de hecho, se debieron a la errónea apreciación de las siguientes piezas procesales o pruebas: Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 20 1.- Del Fallo proferido por el Juzgado 2 Laboral del Circuito de Cartagena, emitido el 18 de junio del 2015.

Que obra a folio 625 del cuaderno segundo. y 617 fallo del Tribunal, segundo cuaderno. 2.- De la Liquidación parcial de Cesantía, que obra a folios 155 del cuaderno principal. 3.- La diligencia de reconocimiento de firma y contenido. Que obra a folio 157 del cuaderno principal. 4.- La contestación de la demanda folio 353 cuaderno principal. 5.- La hoja de vida del actor, sus permisos y faltas disciplinarias.

En la demostración del cargo, partió la censura por señalar, a guisa de aclaración, que con fundamento en la sentencia CSJ SL, 27 may. 1985, rad. 8500, se afincó la posibilidad de acusar la norma convencional por la vía indirecta. En ese sendero, luego de transcribir el artículo 130 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de Álcalis de Colombia Ltda. y Álcalis de Colombia Ltda., pasó a señalar que dentro del expediente está demostrado, «que el actor laboró solamente diecinueve (19) años, once (11) meses y veintitrés (23) días, de servicio tiempo con el cual no alcanzaba a cumplir los veinte años de servicio continuo o discontinuo que le exigía la norma convencional, por faltarle siete (7) días».

Afirmó que del total de los 6478 días laborados había que descontar 65 por huelgas, faltas, permisos para un total de 6413 días efectivamente laborados, sosteniendo a su vez, que el mismo actor, al ponérsele de presente la liquidación parcial de prestaciones sociales reconoció su contenido y con ello el descuento de los 65 días, sin hacer reparos de ninguna naturaleza omitiendo debatir en el proceso los tiempos de Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 21 servicio derivados del contrato para acreditar que no hubo faltas al trabajo o permisos.

Sostuvo la censura que la carga de la prueba no la tenía exclusivamente la demandada, para demostrar, los tiempos de huelga, faltas o permisos, esgrimiendo que el actor al momento en que se realizaron las liquidaciones parciales de cesantía, había aceptado los descuentos de 65 días no trabajados, y en la hoja de vida que reposa en el expediente, se ven reflejadas todas las faltas y permisos concedidos al trabajador.

Por lo anterior, considera el recurrente que devino acertada la decisión del a-quo al considerar que no se daban los presupuestos para tener derecho a una pensión convencional del Art 130 literal d) Convención 1992-1994 y emitió decisión absolutoria en el fallo de primer grado. IX. CONSIDERACIONES Se vislumbra desde la formulación de la acusación que, tanto en la proposición jurídica como en la catalogación de los errores de hecho, endilgados por la censura a la decisión confutada, se postula como norma trasgredida el «literal d) del artículo 130 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de Álcalis de Colombia Ltda. y Álcalis de Colombia Ltda» aunado a un cúmulo de normas que para nada atañen al meollo del asunto, el cual la misma recurrente concreta cuando rebate los razonamientos dados por el Tribunal para no efectuar la deducción de los días señalados por la empresa, -participación del demandante en sendos periodos de huelgas-, del total de días Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 22 trabajados, a efecto de acreditar el no cumplimiento de tiempo de servicios exigido en la norma convencional.

Así las cosas, la censura con su ataque deja incólume la decisión del ad-quem, en la medida en que no ataca ni condujo su embate por la senda adecuada, contra los verdaderos argumentos fundantes de la decisión confutada, que no hizo cosa distinta que interpretar los artículos 51 y 53 del CST a la luz de la sentencia CC C-1369-2000, para deducir de ellos que la realización o participación del trabajador en una huelga no suspende de manera absoluta los contratos de trabajo, sino, dicho en otras palabras, que quien quiera beneficiarse de los efectos de la huelga en los contratos de trabajo, deberá acreditar la razones o motivos que dieron origen a ese escenario en el marco del conflicto colectivo.

En ese orden de ideas, el razonamiento efectuado por el Tribunal, en punto a las normas mencionadas y a la asignación de la carga de la prueba en los términos del artículo 167 del CGP, norma dejada por fuera del ataque, comporta un conflicto de clara estirpe jurídica que no puede ser ventilado y mucho menos debatido por la senda escogida por la censura.

En consecuencia, al no lograr la censura acreditar la ocurrencia de los desatinos endilgados a la sentencia, el cargo no prospera. X. CARGO TERCERO Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 23 Acusa la sentencia de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida los artículos: […]48 y 53 de la Constitución política, en concordancia con los Art. 11, 14, 21, 36, 151 de la Ley 100 de 1993, Art 8 de la ley 171 de 1.961, Art 1 de la Ley 62 de 1.985,1 y 11 del D. 1748 de 1995, Art 1 de la LEY 62 DE 1.985, Art 3 de la LEY 33 DE 1985.

En la demostración del cargo, sostuvo que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes yerros que calificó de evidentes: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el ingreso base de liquidación de la pensión correspondía al mismo promedio con que se liquidó la cesantía $417.181 (folio 129 del cuaderno principal) 2. No dar por demostrado estándolo que el salario básico mensual del actor era de $265.448 (folio 129 del cuaderno principal) Afirmó la censura que los errores evidentes de hecho, se debieron a la errónea apreciación de las siguientes piezas procesales o pruebas: 1.

De la liquidación de prestaciones sociales, que obra a folio del cuaderno principal. 2. Al I.P.C. suministrado por el DANE. En la demostración del cargo, parte la censura por mostrar su inconformidad con lo que consideró una «aplicación indebida» por parte del Tribunal alrededor de «la fórmula que tiene establecida la H. Corte, y la forma como se elevó el monto pensional a la suma de $1.0255.465.72 (sic) y consecuencialmente su retroactivo».

Sostuvo que el Tribunal Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 24 se equivocó al tomar como salario promedio una base errada dado que aquella fue la establecida para la liquidación definitiva de las cesantías, pues, el juez colegiado acogió para efecto de establecer el ingreso base de liquidación para la pensión, el salario promedio de $417.181,oo el mismo con el que se había liquidado las cesantías, sin tener en cuenta que dicha suma corresponde al promedio de todos los conceptos salariales aplicables para efectos de tal liquidación como fueron: «auxilio de escolaridad, tareas encargos, trabajo ajeno a vigilancias, incentivos, vacaciones 1 - 2, primas de vacaciones 1 - 2, prima legal proporcional periodo 1, proporcional periodo 2 y final, prima extralegal proporción periodo 1,proporción periodo 2 y final y diferencias» Concluyó que de haber apreciado el Tribunal correctamente la documental obrante a folio 129 del cuaderno principal, habría advertido que el salario básico mensual como allí aparece, se constituye con los conceptos de salario permanente, remuneración, incapacidad, recargos y festivos, lo cual asciende a un total de $2.301.547, más porcentaje de turnos y festivos, que daría indexado para el año 2000 $869.564,oo y finalmente $652.178,oo al aplicar una tasa de remplazo del 75%.

XI. CONSIDERACIONES La Sala para resolver la acusación formulada en el cargo considera pertinentes los siguientes argumentos: Todo el esfuerzo argumentativo de la censura está Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 25 encaminado a demostrar que, en este caso, se definió erradamente el valor de la primera mesada pensional al tenerse como base salarial el salario promedio para efecto de liquidar cesantías, el cual considera no es asimilable para liquidar la pensión de jubilación convencional reconocida al actor.

Queda así claro que la única inconformidad de la recurrente es la forma como se obtuvo el salario promedio base de liquidación del derecho pensional, es decir, se deja por fuera de cualquier discusión otros aspectos referentes a la definición del precitado derecho. Por tanto, siendo que en el presente caso el derecho jubilatorio reconocido es de naturaleza convencional, es advertible del mismo texto colectivo que este nada prescribió sobre cuales factores integrarían o deberían ser tenidos en cuenta para la definición del valor del precitado derecho.

Al respecto, esta Sala en diversas oportunidades al tratar asuntos con matices similares a los aquí abordados, particularmente en la sentencia CSJ SL3158-2017, dejó sentado lo siguiente: […]En otros términos, dada la generalidad del acuerdo convencional y la ausencia de una mención expresa de los rubros que constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación, no puede hablarse de derechos adquiridos, como lo pretende hacer ver el censor, pues en este caso corresponde acudir a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en armonía con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, a fin de determinar los factores constitutivos de la base de liquidación; textos normativos en los que valga resaltar, no se enuncia la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte peticionados por el actor, tal y como lo estimó la decisión atacada.

De manera que en ningún yerro pudo incurrir el Tribunal al aplicar tales preceptos. Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 26 (…) En igual sentido, se pueden consultar, más recientemente las sentencias CSJ SL15715-2015; SL4349-2015 y SL12399-2016. En efecto, el criterio anterior ha sido reiterado por esta Sala, al decidir múltiples casos de similares contornos al aquí estudiado, particularmente, en tratándose de pensiones de jubilación convencional de servidores públicos donde el instrumento convencional nada dice de los factores a ser tenidos en cuenta para determinar la base salarial requerida para liquidar las respectivas prestaciones periódicas.

En ese mismo sentido en la Sentencia CSJ SL4086-2017 la Corte señaló: […] Pues bien, sea lo primero destacar que la pensión reconocida a Cuartas Gil por Caprecom fue de origen convencional por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran. No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley» (…).

En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran.

Ahora bien, revisadas las pruebas tenidas en cuenta por el juez colegiado para determinar que el salario del demandante al momento de su retiro, fue de $417.181,oo se observa que dicha suma aparece en el documento de folio Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 27 129 del cuaderno n.º 1 del juzgado, efectivamente corresponde a la liquidación final de cesantías, como lo advierte la censura, la cual se efectuó teniendo en cuenta el promedio de lo que devengó durante el último año de servicios, por concepto de salario, sobreremuneración, auxilio de escolaridad, prima de vacaciones, prima legal proporcional periodo (1), prima legal proporcional periodo (2), prima legal proporcional final, diferencias primas y festivos.

Conforme a lo anterior, es evidente que el Tribunal incurrió en el error que se le enrostra, pues dada la generalidad del acuerdo convencional y la ausencia de una mención expresa de los rubros que constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación, debió acudirse a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 en armonía con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, a fin de determinar los factores constitutivos de la base de liquidación, por ser estas las normas vigentes y aplicables a la fecha de causación del derecho pensional; textos normativos en los que valga resaltar, no se enuncian como factores las primas y otros conceptos tenidos en cuenta al momento de definir el salario promedio, que se insiste fue detentado pero para liquidar cesantías.

Ahora bien, con lo establecido en el «literal d) del artículo 130 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de Álcalis de Colombia Ltda. y Álcalis de Colombia Ltda.», en atención a que la pensión de jubilación reconocida al demandante se causó el 12 de Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 28 noviembre de 2000, ésta debe liquidarse, dada su condición se trabajador oficial, con las normas vigentes, que para ese momento es la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3 ibidem, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; por lo que el tercer cargo es fundado en este puntual aspecto y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto en ella se determinó como salario promedio al momento del retiro del actor la suma de $417.181,oo como IBL para determinar el valor de la pensión, sin tener en cuenta que este sirvió de base para la liquidación de cesantías.

XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de casación, la Corte concluyó, que como la pensión de jubilación reconocida al demandante se causó el 12 de junio de 2000, ésta debe liquidarse con las disposiciones vigentes a la fecha de exigibilidad del derecho, que para su caso dada la condición de servidor público - trabajador oficial, era la consagrada en la L. 33/1985, la cual dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 29 último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibidem, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, factores a su vez fueron reproducidos en el Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994.

En suma, quedan por fuera de controversia, en sede de instancia, los siguientes aspectos referidos al derecho pensional siendo estos definidos por el ad-quem en los apartes que no fueron objeto de casación: (f.os 36 y 37 Cno Tribunal) Fecha reconocimiento pensional: 12 de junio de 2000 Prescripción: mesadas causadas con anterioridad al 13 de feb. 2011.

Compartibilidad: definida para el pago del mayor valor si lo hubiere entre la pensión convencional y la de vejez reconocida por el ISS. Respecto de liquidación de pensiones oficiales, y en el tema de factores salariales previstos por la Ley 33 de 1985, reformada por la Ley 62 del mismo año, también esta Sala desde la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 44267, que reiteró la del CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 29060, precisó: […] El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, dispuso que la base de liquidación estaría conformada por los siguientes factores: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 30 y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A su turno, el inciso 3º idem determinó que en cualquier caso, las pensiones de jubilación de los servidores oficiales de todo orden, debían liquidarse sobre los mismos factores que sirvieran de base para el cálculo de los aportes. Dentro de los aludidos factores no están las primas de servicios, de carestía y de vacaciones. Por tanto, es palmario que la referida pensión de jubilación que se le reconoció a la demandada, le incluyó unos factores que legalmente no procedían.

Ahora bien, teniendo en cuenta la documental aportada al plenario y proveniente en su momento de la entidad empleadora Álcalis de Colombia Ltda. (f.os 166 a 173), en la que se informa que el señor Agenor Pérez Ruiz laboró mediante contrato de trabajo escrito a término indefinido, dentro del período comprendido entre el 3 de enero de 1973 y el 28 de febrero de 1993 y se detallan las distintas remuneraciones que devengó el demandante en el último año de servicios, observándose que en efecto en ella se señala como salario promedio de ese lapso la suma de $417.181,oo que no es posible tomar en su totalidad como lo hizo el Tribunal, pues, en efecto el art. 3º de la L. 33/1985 modificado por el 1º de la L. 62 de 1985, dispone que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios (con lo cual se descartan otros factores).

Así las cosas, en punto a la inconformidad planteada por el recurrente en casación, referente a que el juez colegiado no tuvo en cuenta que dicha suma de $417.181,oo corresponde al promedio de todos los conceptos salariales Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 31 aplicables para la liquidación de cesantías, cuando la ley expresamente consagra otros factores para efectos de integrar la base salarial de la pensión reclamada, la Sala encuentra que de los rubros certificados para liquidar la prestación, únicamente es dable tomar los conceptos liquidados anualmente y correspondientes al salario básico devengado de $2.301.547,oo el porcentaje de remuneración por turnos de $382.867,oo y festivos por valor de $500.962,oo sumas estas que debidamente promediadas arrojan la suma de $265.448,oo que se obtiene de tomar la doceava parte de la suma de los conceptos arriba señalados.

Luego entonces, el salario base de liquidación para efectos de la pensión convencional reconocida, no es otro que el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, que como se anotó antes asciende a la suma de $265.448,oo. Procediéndose entonces a realizar los siguientes cálculos: 1. Determinación del valor de mesada pensional: IBL al 28/02/1993: $265.448,oo Fecha de causación: 12/06/2000 Tasa de reemplazo: 75% IBL actualizado al año 2000: $869.856,68 Valor de mesada en el año 2000: $652.392,51 2.

Evolución histórica en el valor de mesada pensional: Año Valor de mesada 2000 $652.392,51 2001 $709.476,85 2002 $763.751,83 2003 $817.138,09 2004 $870.170,35 2005 $918.029,72 2006 $962.554,16 2007 $1.005.676,59 Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 32 Año Valor de mesada 2008 $1.062.899,58 2009 $1.144.423,98 2010 $1.167.312,46 2011 $1.204.316,27 2012 $1.249.237,26 2013 $1.279.718,65 2014 $1.304.545,19 2015 $1.352.291,55 2016 $1.443.841,69 2017 $1.526.862,58 2018 $1.589.311,26 2019 $1.639.851,36 2020 $1.702.165,71 2021 $1.729.570,58 El sombreado es para destacar la prescripción que ocurre desde el 13 de febrero de 2011 hacia atrás, sin que pueda precisarse el valor del retroactivo respectivo, pues, dada la aplicación de la compartibilidad, para ello se requeriría conocer los valores pagados por pensión por el ISS hoy Colpensiones, información que no fue arribada al plenario.

Por tanto, se impone reemplazar el ordinal «SEGUNDO» anulado en casación, para especificar en sede de instancia que el mismo quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocerle al señor AGENOR PÉREZ RUIZ pensión de jubilación debidamente indexada en cuantía inicial de $652.392,51 a partir del 12 de junio de 2000, ordenando que la misma deberá pagarse a partir del 13 de febrero de 2011 por razón de la prescripción declarada, atendiéndose los siguientes valores de mesadas para las respectivas subsiguientes anualidades: Año Valor de mesada 2011 $1.204.316,27 2012 $1.249.237,26 2013 $1.279.718,65 2014 $1.304.545,19 2015 $1.352.291,55 2016 $1.443.841,69 2017 $1.526.862,58 Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 33 Año Valor de mesada 2018 $1.589.311,26 2019 $1.639.851,36 2020 $1.702.165,71 2021 $1.729.570,58 Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación salió avante, aunque parcialmente, y no se presentó réplica; las de las instancias quedarán como quedaron allí definidas.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cartagena el 28 de febrero de 2017, en el proceso promovido por AGENOR ANTONIO PÉREZ RUIZ contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO y el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA únicamente en lo que respecta a la definición del promedio que sirve de base para calcular el IBL de la pensión de jubilación convencional reconocida al demandante, el valor de la mesada inicial y el valor de las mesadas subsiguientes a la fecha de causación del derecho.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, se señala que ordinal «SEGUNDO» de la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, anulado en casación, quedará así: Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 34 SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocerle al señor AGENOR PÉREZ RUIZ pensión de jubilación debidamente indexada en cuantía inicial de $652.392,51 a partir del 12 de junio de 2000, ordenando que la misma deberá pagarse a partir del 13 de febrero de 2011 por razón de la prescripción declarada, atendiéndose los siguientes valores de mesadas para las respectivas anualidades: Año Valor de mesada 2011 $1.204.316,27 2012 $1.249.237,26 2013 $1.279.718,65 2014 $1.304.545,19 2015 $1.352.291,55 2016 $1.443.841,69 2017 $1.526.862,58 2018 $1.589.311,26 2019 $1.639.851,36 2020 $1.702.165,71 2021 $1.729.570,58 Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 35 Radicación n.° 78656 SCLAJPT-10 V.00 36