SL4664-2021 — Corte Suprema

SL4664-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional es procedente cuando está acreditada la falta de información clara, suficiente, completa y comprensible otorgada al beneficiario del régimen; no es necesario acreditar un vicio del consentimiento Tesis: «[...] en casos como el presente, esto es, en los que se discute la eficacia del acto de afiliación o de traslado, lo que debe hallarse demostrado es la ilustración clara, suficiente, completa y comprensible otorgada al pretenso beneficiario del régimen, que debe preceder a aquel acto, más no necesariamente la situación de engaño, artificio o inducción a error que permita acreditar un vicio del consentimiento, o la ocurrencia de un perjuicio presente o futuro para el afiliado. [...] Precisando en la providencia CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle “una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión”. Lo dicho porque, de una parte, “en ninguno de sus enunciados el texto [artículo 271 ibidem] refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación”. Mientras que, de otra, la normativa en reflexión busca brindar mayor efectividad al derecho constitucional de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los trabajadores y/o afiliados del sistema de seguridad social, cuyos mínimos no pueden ser menoscabados, como también se afirmó en el fallo de casación mencionado, al resaltarse que: "[...] En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores. De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «Ciertamente, la ineficacia de aquella decisión, por hallarse vinculada con postulados de orden público y rango constitucional, de mayor envergadura a los de la autonomía de la voluntad, que atañen con el cumplimiento de la garantía de la seguridad social y la realización de los derechos irrenunciables de esa estirpe, al tenor de los artículos 48 y 53 de la CP, concretados en las prerrogativas y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones. Así lo resaltó la Corporación en la sentencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que la sanción que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación “desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado”, motivo por el cual “el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia”. Desde ese contexto, la Corte señaló: "[…] cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[...] resulta necesario anotar, con trascendencia en el asunto, que de la forma en que lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las providencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, “ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información” Por el contrario, la Sala ha enfatizado que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada, pues es una exigencia que “se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo”. [...] Resalta la Corte lo último, con la precisión de que, si bien es cierto, para tener por procedente la ineficacia del acto de vinculación al RAIS, no resultan requisitos sustanciales, la pertenencia a la transición o la proximidad a la adquisición pensional, según se ha decantado, entre muchas en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL4426-2019; CSJ SL4373-2020; CSJ SL373-2021; CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, aquellas condiciones particulares, sí influyen a la hora de tomar una decisión libre. En efecto, como se sentó en la sentencia CSJ SL3706-2021, "[...] la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - La información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder al acto de afiliación o traslado de régimen pensional no está condicionada, pues es una exigencia frente a la validez del acto jurídico PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Además, en la providencia CSJ SL1688-2019, explicó que la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, corresponde a la AFP “[...] dado que es quien está en posición de hacerlo”, por lo que opera una inversión de la carga en esa materia, en favor del extremo reclamante. Por tanto, se ha decantado, por ejemplo, en la decisión CSJ SL4964-2018, que existirá ineficacia de la afiliación, en los siguientes eventos: "[…] cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Por otro lado, en punto a “la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado”, en la providencia CSJ SL1688-2019, se explicó que si éste alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, por corresponder ello a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, se traslada a la AFP, quien se encuentra en mejor posición y está en la obligación de acreditar el cumplimiento de sus deberes. Así se reflexionó en la providencia en cita, al considerar: "[…] no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento". De donde, se impone exaltar que lo que debía acreditar Porvenir S. A., según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, era haber: "1) entregado la información necesaria, esto es, [...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 2) suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: "Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993". En ese contexto, aunque es cierto, como lo resaltan los opositores, esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los efectos del traslado de régimen pensional es indicativa de que la decisión no estuvo precedida de información suficiente, y menos de real consentimiento -la información suficiente comprende no solo los beneficios del régimen al que se pretende el traslado, sino de las consecuencias que produce el cambio de régimen- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que era improcedente la declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que estaba demostrado que la AFP demandada omitió su deber de brindar a la afiliada la debida información de manera suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, además, exigió sin que fuera necesario que la demandante tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima para pretender la ineficacia del acto del traslado Tesis: «Ahora, en punto de las réplicas presentadas en casación, se impone acotar, de la manera en que se reflexionó en la sentencia CSJ SL3349-2021, que "el desinterés del potencial afiliado [no releva] a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia"; así como tampoco, incide, en términos generales, la profesión del reclamante, pues, "ni aún trabajando en el sector financiero todos los administradores de empresas tienen el conocimiento, la experiencia y la comprensión sobre el sistema pensional, como para de allí deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones en ese sentido". Bajo esos derroteros es posible advertir: 1) Que el sentenciador, de la forma en que se le adjudicó en el primer cargo, infringió directamente el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por cuando, no acudió a ese precepto para dirimir el asunto, debiendo hacerlo. Ciertamente, aunque el Tribunal dijo apoyar sus consideraciones en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2018, rad. 31989, esta decisión no fincó sus consideraciones en dicha normativa, sino en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 1603 del CC. 2) Que el Tribunal incurrió en el defecto fáctico endilgado, al dar por demostrado, sin estarlo, el cumplimiento de la obligación de Porvenir S. A. antes Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. con el formulario de solicitud de vinculación de folio 36, ibidem. Así se dice, pues ese documento solo describe la fecha de diligenciamiento y los datos personales y laborales de la señora Canchala Torres, así como una fórmula pre impresa en la casilla destinada a la firma, según la cual, ese acto se realizaba de manera libre, espontánea y sin presiones, pero no comprueba, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, la "ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras". Lo expuesto es suficiente para quebrar la segunda decisión, especialmente, por cuanto, i) conforme quedó explicado, no era necesario que la recurrente contara con un derecho consolidado o una expectativa legítima, que le habilitara para pretender la ineficacia del acto de traslado; ii) la demandada no cumplió con la carga de la prueba que se le exigía y, iii) en el trámite, con la documental allegada, no quedó acreditado que el acto de afiliación al régimen de ahorro individual, hubiere sido precedido de una información que garantizara la elección libre y voluntaria del mismo». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El aparente desinterés del potencial afiliado en indagar por las condiciones y características de cada uno de los regímenes pensionales, no releva de ninguna manera a la administradora del fondo de pensiones del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los efectos del traslado de régimen pensional es indicativa de que la decisión no estuvo precedida de información suficiente, y menos de real consentimiento -la información suficiente comprende no solo los beneficios del régimen al que se pretende el traslado, sino el proyecto del monto de la pensión en cada régimen- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional de la afiliada, toda vez que la administradora de pensiones demandada no demostró haber satisfecho el deber de información a su cargo, lo cual trae como consecuencia retrotraer las cosas al estado en que se encontraban, la recuperación del régimen de transición y que el fondo de pensiones devuelva a Colpensiones los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración Tesis: «El primer Juez afirmó que, según la historia laboral de f.° 78, cuaderno principal, la demandante estuvo afiliada a Colpensiones entre el 12 de abril de 1982 al 31 de mayo de 1999; que para el RPMPD aportó 605.71 semanas; que se afilió a Horizontes Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S. A. el 27 de abril de 1999 y que dicho traslado surtió efectos a partir del 1° de junio siguiente (f.° 36, 99 y 100, ibidem). Consideró, en perspectiva de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la CP, que la vinculación al régimen de ahorro individual adolecía de nulidad, por cuanto la AFP no acató la carga de acreditar el suministro de información completa y suficiente, que le hubiere permitido a la afiliada tomar una decisión consciente sobre la migración pensional. Anotó que, por el contrario, la reclamante dio a conocer que la suscripción del formulario de afiliación, obedeció a una imposición de su empleador, el BBVA, por cuanto Horizontes Pensiones y Cesantías pertenecía a su mismo grupo financiero. Señaló que lo anterior tenía el agravante de que no se le aconsejó el traslado, en relación con su situación particular, esto es, teniendo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición, pues para el 1° de abril de 1994, tenía 38 años. Puntualizó, que la actora conservó ese beneficio, porque a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía más de 915 semanas; que, por ese motivo, la reactivación de la afiliación a Colpensiones, debía hacerse respetando mencionada condición. Sobre el particular se impone anotar que, no obstante, la Sala analizará la primera decisión en el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, contexto en el que se hace menester estimar, por su íntima vinculación al asunto, si la determinación del acto de afiliación al régimen de ahorro individual que administra Porvenir S. A., como lo dedujo el Juez unipersonal, no fue libre. En ese contexto, al tenor de lo expuesto en sede de casación, halla la Corporación, que no hubo equívoco alguno, en la conclusión probatoria de la decisión de primer grado, según la cual Porvenir S. A. no demostró haber satisfecho el deber de información a su cargo. Tal la afirmación en razón a que, al momento de motivar la migración de régimen pensional de la convocante, no le comunicó, como debía, sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP, las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar y menos aún, las implicaciones de perder el régimen de transición al que pertenecía. [...] De ahí que para el caso era imprescindible, dejar claridad a la reclamante, como no ocurrió, de que a pesar de que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que al 1° de abril de 1994, contaba con 30 años, pues nació el 20 de octubre de 1956 (f.° 1, cuaderno principal) y había estado afiliada al régimen de prima media desde 1982 (f.° 78, ibidem), la vinculación al régimen de ahorro individual, traería de suyo la pérdida de dicha prerrogativa. Lo anterior adquiere trascendencia en el particular, además, porque aun cuando la actora confesó ser economista con énfasis en administración financiera, tal conocimiento especializado del asunto, al que acuden las demandadas, sin fundamentación alguna, según se explicó en sede de casación, con referencia en la sentencia CSJ SL3349-2021 como exculpatorio, tampoco le hubiera permitido avizorar el impacto que el cambio de administradora pensional producía en su mesada, respecto de criterios distintos de los monetarios, tales como la edad o la densidad en sus cotizaciones y la pertenencia a la transición. [...] En síntesis, acertó la primera Juez al no tener por válido el traslado analizado y de contera con ello, tener por no prósperas las excepciones formuladas, que tenían su fundamento en la prescripción de la acción, la legalidad del acto de vinculación al RAIS y la imposibilidad de lograr el regreso al régimen de prima media. Sin embargo, la Corte modificará esa decisión, en cuanto dispuso la nulidad de la afiliación de la actora al RAIS y, en su lugar, declarará la ineficacia del citado acto, suscrito el 28 de abril de 1999 (f.° 36, ibidem), lo que significa que queda sin efecto alguno, debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido. Así, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se modificará el ordinal primero de la sentencia, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada “junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Ahora, tampoco hubo equívoco en la decisión consultada, por: 1) No declarar la excepción de prescripción, pues la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, retrotraer las cosas al estado en que estaban, junto con la recuperación del régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014 cuando el afiliado, a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 cuente con más de 750 semanas aportadas al sistema pensional Tesis: «2) Precisar que la reactivación de la afiliación de la demandante en el RPMPD debía realizarse “como si nunca se hubiese trasladado al Régimen de Ahorro Individual, específicamente lo relacionado con la conservación del régimen de transición”, por cuanto, de la forma en que se reseñó en la sentencia CSJ SL1688-2019, la ineficacia es una sanción contemplada por el legislador “[...] para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos [que] excluye todo efecto al acto”. Ciertamente, se ha establecido que la declaratoria en referencia se trata de “[...] una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración”, que impone en los términos de la CSJ SL2877-2020 “[…] el restablecimiento de la legalidad [y por ende] la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, [...] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado”. 3) Declarar que la actora conservó el beneficio de la transición hasta el 31 de diciembre de 2014, pues, al tenor de lo expuesto, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 25 oct. 2017, rad. 76848; CSJ SL2714-2019; CSJ SL1291-2019; CSJ SL636-2020 y CSJ SL1891-2010, las primeras tres reiteradas en la CSJ SL3248-2020, en perspectiva del parágrafo 4° del artículo 48 de la CP, tal prerrogativa se le extendió hasta esa fecha. Lo anterior, debido a que a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con más de 750 semanas aportadas al sistema pensional, según se sigue de las historias laborales emitidas por Colpensiones y Porvenir S. A. de folios 78 a 81 y 110 a 115, ibidem». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se debe centrar el análisis en los periodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez años para alcanzar la edad requerida, pues dichos preceptos no son aplicables al estudio Tesis: «4) No analizar el litigio en perspectiva de la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que impide el traslado de regímenes cuando al afiliado le faltaren diez o menos años para adquirir la edad pensional, porque como lo precisó la Corte en las sentencias CSJ SL3778-2021 y CSJ SL1475-2021, tal normativa no es aplicable en los casos en los que se discute la ineficacia de la migración». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «Por demás, cumple acotar que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto, en ese evento, “[...] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto”, de la manera en que se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2020, al abandonar “[...] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989”».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4664-2021 Radicación n.° 87988 Acta 35 Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BERNARDA CECILIA CANCHALA TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. AUTO Se reconoce personería a los Dres.

Luis Enrique Salinas López y Óscar Blanco Rivera, portadores de la T.P. n.° 186.558 y 11.289 del CSJ, como apoderados de Colpensiones y Porvenir S. A., respectivamente, en los términos y para los Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 2 efectos de los memoriales de f.° 52 y 56 del expediente digital de la Corte. I.

ANTECEDENTES Bernarda Cecilia Canchala Torres llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones para que se declarara que es nulo el traslado que realizó al régimen de prima media, porque no existió una decisión informada, autónoma y consiente, en tanto que no conoció los riesgos y las consecuencias negativas de su migración. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la administradora del RAIS a remitir a la del RPMPD sus aportes junto con los rendimientos financieros y, a la última, activar su afiliación desde la fecha inicial, teniéndola como beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Narró que nació el 20 de octubre de 1956; que para el 1° de abril de 1994 tenía 35 años; que el 25 de julio de 2005, contaba con más de 750 semanas cotizadas al sistema pensional; que al 31 de diciembre de 2014 había cumplido 55 años y tenía más de 1000 aportes; que, por tanto, es beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se extendió hasta la última anualidad.

Señaló que encontrándose inscrita en el régimen de prima media, administrado por el ISS, se trasladó a Porvenir S. A. antes BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., el Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 3 27 de abril de 1999; que el «1° de junio de 1999, se dio de alta [su] afiliación en pensiones [ ] trasladándose desde el RPMPD»; que para ese momento el fondo privado, no le brindó información adecuada y completa para proceder con la migración. Explicó que, en efecto, Porvenir S. A. le dio a conocer sobre las ventajas del RAIS, pero no respecto de sus inconvenientes; que el 20 de abril de 2017 solicitó a Colpensiones autorizar su regreso; que el 22 de junio de ese año requirió proyección pensional; que el 31 de julio siguiente se le indicó que en el régimen de ahorro individual no obtendría una mesada superior a $2.000.000.

Indicó que los días 24 y 25 de agosto de 2017 presentó reclamación ante Colpensiones, para que le entregara su expediente administrativo y declararan la nulidad del traslado; que en aquella fecha pidió a Porvenir S. A. le suministrara copia de los documentos en los que constara su afiliación, la información que le brindó para la época y las proyecciones pensionales; que esta fue respondida el 8 de septiembre del mismo año (f.° 37 a 52, cuaderno principal).

Colpensiones dijo oponerse, exclusivamente, a la declaración de que la actora contaba con el beneficio de la transición, porque debido al traslado de régimen, lo perdió. Sobre las demás, aseguró que no le constaba su procedencia. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, la migración pensional que efectuó del Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de prima media al de ahorro individual en 1999 y las peticiones que presentó, reclamando: i) el regreso al primero, ii) el expediente administrativo y, iii) la nulidad del traslado.

Manifestó que no le constaba la cantidad de semanas cotizadas al sistema; así como tampoco, que Porvenir S. A. no le hubiere suministrado la información completa y suficiente para tomar la decisión del cambio de régimen pensional. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, «no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno», «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, ni indemnización moratoria» y buena fe (f.° 65 a 73, ibidem).

Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones; aceptó la edad de la reclamante, su afiliación al RAIS, efectiva a partir del 1° de junio de 1999 y las solicitudes que le elevó en el 2017. Apuntó que no le constaban los hechos relacionados con Colpensiones y el beneficio de la transición. Negó que concediera una información parcializada, que le hubiera impedido a la actora tomar una elección consciente de cambio de régimen, pues le explicó cómo se Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 5 liquidan las pensiones en el RAIS en comparación con las del RPMPD; también le comunicó sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los subsistemas, incluyendo las manifestaciones correspondientes sobre bonos y aportes voluntarios.

Precisó que ha estado atenta a brindar la asesoría que requiriera; que, no obstante, «si la afiliada dejó para el último momento [ ] preguntar o aclarar dudas sobre la afiliación en este régimen, es [su] responsabilidad exclusiva» y que cada régimen trae su propia regulación, la cual debe aplicarse exegéticamente. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo» y enriquecimiento sin causa (f.° 91 a 98, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá el 6 de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR nula o invalida la afiliación efectuada por la [ ] demandante [ ] del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual a través de la administradora HORIZONTE hoy representada por fusión por PORVENIR llevada a cabo el día 27 de abril de 1999 con efectos del 1° de junio del año 1999 y como consecuencia de lo anterior ORDENAR al fondo en el cual se encuentra actualmente afiliada PORVENIR traslade los recursos o valores que obran en la cuenta de ahorro individual de la [ ] demandante a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y a está reactivar la afiliación de la señora demandante y acreditarlas como semanas efectivamente cotizadas ante COLPENSIONES Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 6 dichos recursos o semanas que traslade PORVENIR teniendo en cuenta para todos los efectos como si nunca se hubiese trasladado al Régimen de Ahorro Individual, específicamente lo relacionado con la conservación del Régimen de Transición de la señora demandante conforme se analizó hasta el 31 de diciembre del año 2014, todo lo anterior conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora BERNARDA CECILIA CANCHALA TORRES es beneficiaria del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y lo conservó conforme el Acto Legislativo 01 de 2005 hasta el día 31 de diciembre de 2014, conforme lo analizado en la parte motiva.

TERCERO: NO CONDENAR en costas a favor ni en contra de ninguna de las partes conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Si la presente providencia no fuere impugnada y dada la naturaleza jurídica de COLPENSIONES y la orden que se da de recibir nuevamente a la señora demandante, se remitirán las diligencias al Superior para que las revise en el Grado Jurisdiccional de Consulta si bien lo considera el Magistrado que corresponda por reparto (acta f. ° 140 a 141, en relación con el CD anexo, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de junio de 2019, tras decidir el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Quince (15) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el día 6 de marzo del año 2019, para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: SIN COSTAS en este grado jurisdiccional de consulta. Dijo que debía determinar si era procedente declarar la nulidad del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 7 solidaridad y sí, como consecuencia de ello, el fondo privado debía devolver los aportes a Colpensiones.

Puntualizó que se hallaba demostrado: i) que la demandante nació el 20 de octubre de 1956; ii) que estuvo afiliada al RPMPD del 12 de abril de 1982 al 27 de abril de 1999; iii) que se vinculó al RAIS, administrado por Horizonte S. A. y Porvenir los días 28 de abril de 1999 y 1° de junio de igual anualidad, respectivamente; iv) que el 25 de agosto de 2017, elevó petición a Colpensiones, a fin de solicitar su regreso a dicha entidad; v) que para el 1° de abril de 1994 tenía 38 años y un tiempo de servicio de 6 más 9 meses y 14 días, equivalentes a 349,06 semanas cotizadas (f.° 78 y 79 del expediente).

Anotó, que para resolver el litigio, debía tenerse en cuenta: 1) Que de conformidad con el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, está prohibido al afiliado trasladarse de régimen, cuando le faltaren menos de 10 años para cumplir la edad pensional. 2) Que la línea jurisprudencial construida en relación con la posibilidad de anular el traslado de régimen por la falta de información clara, completa, comprensible y expresa, por parte de la administradora de pensiones, según se colige de la sentencia «con radicado n.° 31989 de 2008», reiterada en las «33314 de la misma anualidad [ ] 33083 de 2011, [ ] Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 8 SL17595 de 2007, SL14447-2017 y SL4964-2018», está fincada en las existencia de condiciones o expectativas pensionales que se vean frustradas por la migración de régimen.

Denotó que, en efecto, en las decisiones en cita, la Corte, después de hacer un análisis de las obligaciones de los fondos pensionales, que les permitan cumplir el deber de transparencia, aseguró que lo que materializa «la ineficacia o nulidad» del acto de vinculación al régimen de ahorro individual, es que «el afiliado, cuente con un derecho totalmente consolidado que le genere una expectativa legitima de adquirir [ ] la pensión, bajo las previsiones del sistema de prima media con prestación definida».

Asentó que el fondo demandado, señaló que brindó a la actora una información, clara y precisa, sobre el traslado que estaba tramitando, lo que, «resulta suficiente para los fines perseguidos con la demanda»; que, ciertamente, [ ] además, de resultar probado que el fondo de pensiones suministró la información, clara concreta y exigible, toda vez que manifestó la parte actora, que había firmado el formulario de afiliación de una manera libre y espontánea; no demostró la parte actora, que le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, lo cual, no ocurrió (acta de f.° 168, en relación con el CD de f.° 167, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Bernarda Cecilia Canchala Torres, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 22, expediente digital de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y Porvenir S. A., los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque no obstante se dirigen por diferentes vías de impugnación, comparten argumentos de estimación y persiguen igual objetivo. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la vulneración de la ley por la vía directa en el sub motivo de infracción directa de los artículos 13, 48 y 53 de la CP; 3°, 4°, 13 numeral d), 60 numeral c), 114, 271 de la Ley 100 de 1993; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 1603 y 1604 del CC.

Señala que la Ley 100 de 1993 creó dos regímenes pensionales; que estos difieren en su administración, financiación, requisitos para acceder a la pensión y en el cálculo para definir el monto del mencionado derecho; que en relación con ellos, se garantizó al afiliado la escogencia libre y voluntaria, en los términos del literal b) de los artículos 13 y 114 de ese compendió. Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 10 Argumenta que, en armonía con lo anterior, el literal c del artículo 60 ibidem impuso la obligación a los fondos administradores de «[ ] informar a los afiliados sus derechos y obligaciones de manera tal que les permitan la adopción de decisiones informadas» y el artículo 271 ib, creó una sanción para quienes impidan la materialización de aquel derecho.

Puntualiza que las decisiones de esa calidad se generan, cuando se ha brindado la información amplia, suficiente y real del asunto de la migración; que, en ese contexto, lo que debió comunicársele fueron las diferencias de ambos regímenes, las ventajas y desventajas de cada uno, los factores que se tendrían en cuenta al momento de liquidar la mesada pensional en el momento del traslado, durante la vigencia de la afiliación e, inclusive, antes de cumplir la edad de prohibición de regreso al RPMPD.

Señala que sobre el deber que asiste a los fondos pensionales en estos asuntos, son ilustrativas las sentencias CSJ SL «17595-2017»; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018 y CSJ SL1452-2019; que, además, la doctrina al respecto ha sido construida en relación con el artículo 12 del Decreto 720 de 1994 y los compromisos generados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, en el Decreto 663 de 1993.

Plantea que, en consecuencia, aunque es cierto que el deber de información ha evolucionado, también lo es que desde la creación de las AFP, existe el compromiso de conceder los datos necesarios que permitan dilucidar la transparencia de las operaciones. Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 11 Refiere que, por lo anterior, no es aceptable que el Tribunal haya omitido, [ ] el deber que tenían los fondos de informar a sus posibles afiliados todo lo relacionado con el régimen pensional al que se iba a acoger y de esta manera en cumplimiento a lo preceptuado en la Ley 100 de 1993, se pudiera establecer que la elección del RAIS fuera libre y voluntaria, pues los anteriores presupuestos solo son posibles al estar antecedidos de una información comprensible que permita la toma de decisiones informadas.

Sostiene que el sentenciador consideró que no era posible declarar la nulidad del traslado, por cuanto carecía de una expectativa pensional; que, sin embargo, bajo ese razonamiento se sustrajo del deber de verificar si la AFP, brindó la información necesaria; que con ello también invirtió la carga de la prueba y erró al indicar que el diligenciamiento del formulario era suficiente.

Indica que aquél tampoco tuvo en cuenta, que es beneficiaria del régimen de transición; que cumple con los requisitos incorporados en el Acto Legislativo 01 de 2005 para que esa prerrogativa se mantuviera hasta el 31 de diciembre de 2014 y que, en últimas, introdujo un requisito discriminatorio que no tiene fundamento alguno, al exigirle tener una expectativa legítima.

Agrega que el Juez de la apelación, también creó una sub regla que contraviene los artículos 1603 a 1604 del CC, que imponen la ejecución de los contratos de buena fe y a la carga de la demostración de la diligencia y cuidado de quien la alega, según la cual, Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 12 […] si la persona que promueve una demanda ordinaria laboral con el fin de que sea declarada la ineficacia o nulidad de su traslado y esta no es beneficiaria del régimen de transición, contar con 750 semanas a la entrada en vigencia del Sistema general de Pensiones, está en el deber de demostrar el error en la que lo hizo incurrir el fondo de pensiones al momento del traslado.

Argumenta, que sobre la carga de la prueba, la jurisprudencia, por ejemplo, en la decisión CSJ SL4964- 2018 ha insistido que en los procesos en los que se cuestiona la eficacia del traslado, debe ser la demandada quien acredite el cumplimiento íntegro de los deberes de información, advirtiendo que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones del régimen no es suficiente, para dar por demostrada la diligencia. Concluye que el sentenciador, [ ] no hizo análisis a las normas señalas, así como tampoco a la teoría probatoria de la carga dinámica de la prueba que establece que en beneficio del proceso las partes que estén en mejor posición de probar son las que tienen que aportar las pruebas, siendo así la posición adoptada por el Tribunal irrisoria al establecer que dichos preceptos normativos solo tienen cabida y aplicación para un tipo de población (f.° 22 a 29, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona que el Tribunal infringió la ley por la senda fáctica, por aplicación indebida, los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 1511 del CC; 51, 60 y 61 del CPTSS; 166 y 167 del CGP. Afirma que la anterior vulneración se produjo como consecuencia de los siguientes errores fácticos: Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 13 1.

No dar por demostrado estándolo, que [ ] no requiere tener algún tipo de expectativa legítima o régimen de transición para entrar a estudiar una posible ineficacia o nulidad del traslado. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., al momento de realizar el traslado del régimen pensional, cumplió con el deber de información, veraz y oportuna sobre las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliando [ ]. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., no tenía la carga de la prueba puesto que [ ] era quien debía desplegar actividad probatoria tendiente a demostrar estos supuestos de hecho de la nulidad del acto debido a que no era beneficiaria del régimen de transición. 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., suministró información clara, concreta y exigible, toda vez que [ ] había firmado el formulario de afiliación. 5. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., con el formulario de afiliación aportado al proceso dejó constancia que [ ] se vinculó a la entidad de manera libre y espontánea. 6.

Dar por no demostrado estándolo, que [ ] sufrió un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional con la afiliación a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Dice que a esos defectos protuberantes arribó el sentenciador «[ ] producto de la no valoración e interpretación errónea de algunas pruebas aportadas al proceso», así: PRUEBAS ERRÓNEAMENTE VALORADAS: 1.

Copia d e l formulario de afiliación a l a SOCIEDAD ADMINISTRADOR DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. PRUEBAS NO VALORADAS: 1. Contestación de la demanda otorgada por la demandada Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 14 PORVENIR S. A. 2. Interrogatorio de parte que fue absuelto por la señora BERNARDA CECILIA CANCHALA TORRES. Arguye que, La interpretación del [Juez de la alzada] es errónea toda vez que en el caso que [ ] no hay requisito alguno que imponga la jurisprudencia o la legislación que manifieste u ordene que para poder ser sujeto del estudio de una nulidad del traslado debe contarse con beneficios de la transición o expectativas legítimas de haberla consolidado, lo anterior es una apreciación errónea que desconoce flagrantemente el precedente.

Refiere que, en todo caso, contrario a lo considerado por el Tribunal, sí es beneficiaria del régimen de transición, porque al 1° de abril de 1994, tenía 38 años, a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba más de 750 semanas aportadas y al 31 de diciembre de 2014, ya había arribado a la edad de 55. Manifiesta que el sentenciador valoró con equivocación la prueba allegada por Porvenir S. A., que corresponde con el formulario de afiliación del 27 de abril de 1996, al indicar, que con este hallaba cumplida la obligación de brindar información clara y suficiente, pues al respecto esta Corporación ha adoctrinado, que la simple suscripción y estampa de la firma en esa documental constituye un acto genérico, que no la acredita.

Exalta que no pretendió demostrar vicio del consentimiento alguno, sino la carencia de asesoramiento, que garantizara que la migración del régimen fue libre y voluntaria; que, en efecto, ninguno de los elementos de Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 15 convicción allegados por Porvenir S. A. lo demuestran, con el agravante, que tal era su carga probatoria.

Razona que, […] las confesiones espontaneas realizadas en el escrito de demanda especialmente las consagradas en el hecho noveno (9) de la contestación de la demanda, (folio 182) en donde se señala que si se le brindó toda la información necesaria a mi mandante, NO demostró dentro del proceso que así fuera, lo que se convierte en simples dichos de la misma sin soporte probatorio alguno y que fue avalado por el fallo recurrido, el cual a su vez, erró al presumir e inferir hechos que no se encontraban demostrados en el plenario por lo que se convierten en apreciaciones del Tribunal sin sustento alguno que permitieran revocar la sentencia con los fundamentos esbozados en su fallo.

Subraya que el fondo privado demandado, ni siquiera interpuso recurso de apelación contra la sentencia que declaró la nulidad del traslado, por lo que debía entenderse que se hallaba conforme con lo corroborado por la primera instancia; que del interrogatorio de parte que le fue practicado, también emerge que el Tribunal se equivocó al colegir que contaba con el conocimiento necesario para tomar su decisión. Añade que, en contraposición a lo anterior, aseguró que no supo de las desventajas del RAIS, del capital para obtener la pensión mínima y de la posibilidad de perder el régimen de transición; así como tampoco, tuvo a la vista las proyecciones pensionales, que estaba obligada a presentar la accionada, según los Decretos 720 y 1229 de 1994.

Reitera que no podía el colegiado apartarse de la línea jurisprudencial vigente y que la carga de la prueba en casos Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 16 como el presente, se invierte en favor del afiliado (f.° 29 a 34, ib). VIII. RÉPLICA Colpensiones asegura que la recurrente, para el 1° de abril de 1994, no tenía una expectativa legítima para pensionarse conforme los postulados del régimen de prima media; que contrario a lo que expuso, en su traslado se cumplieron los requisitos de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994; que, en efecto el formulario de vinculación al RAIS da cuenta que la afiliación al último fue libre y voluntaria.

Reflexiona que aquélla tampoco puede desconocer esa aceptación, máxime si se tiene en cuenta que es una profesional del derecho, con conocimiento en la norma; que exigir una proyección pensional que depende de múltiples factores inciertos, entre ellos, la rentabilidad, la capacidad económica de la afiliada y sus oportunidades laborales, además de no tener soporte normativo es poco razonable.

Denota que, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 17 preexistentes al acto que se juzga.

Afirma que la recurrente no fue presionada o engañada; que tampoco hubo dolo; que menos pudo tratarse de un error de derecho y que, en todo caso, de haberse incurrido en el último, este no da lugar a declarar la nulidad del acto, conforme se explicó en la sentencia CC C993-2006; que la equivocación que vicia el consentimiento debe tener relevancia jurídica, pues incumbe a las partes asumir con autorresponsabilidad sus decisiones.

Dice que, La aplicación general del principio de buena fe, debe conducir a descalificar y sancionar la posición deshonesta de quien consiente del error ajeno y de la fuerza determinante que éste tiene sobre la contraparte, pero aun sabiéndolo calla y celebra igualmente el contrato, pues cuando el error es reconocible por la otra parte, surge a cargo de esta una obligación de buena fe, cuya inobservancia excluye el nacimiento de la legítima confianza, situación que no es la presente, como se ha indicado en distintos apartes del expediente procesal.

Argumenta que, por lo anterior, no puede autorizarse la nulidad pretendida, pues: i) la actora permaneció en el RAIS por más de 15 años y esperó hasta que le faltaren menos de diez para solicitar su regreso al RPMPD; ii) el régimen de responsabilidad no es objetivo, puesto que el contrato es bilateral y, por tanto, la obligación de asesoría recae también en la afiliada; iii) no resulta jurídicamente válido invertir la carga de la prueba (f.° 41 a 51, ibidem).

Porvenir S. A. estima que el recurso no está llamado a prosperar, porque i) la afiliada confirmó, con la firma en el Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 18 documento de vinculación, que su traslado al RAIS estuvo precedido de la información necesaria; ii) el juzgador no podía dar aplicación a normas que no estaban vigentes para la época de la migración; iii) la actora no demostró que hubiere sido obligada a celebrar el acto jurídico.

Añade que: iv) la petición de regreso al RPMPD fue tardía y, v) la proyección pensional de 2017, no puede ser aducida con esa finalidad, pues ambos regímenes, al tenor de lo normado, son distintos «por lo que constituye un error de derecho que no invalida el consentimiento». Sostiene que no erró el Tribunal, al abstenerse de aplicar la línea jurisprudencial sobre la nulidad o ineficacia, que estaba construida en favor de las personas que, para el momento de la migración, ya tuvieren la edad y el tiempo para acceder a la pensión de vejez, lo cual es distinto a pertenecer al régimen de transición. Concluye, después de trascribir los artículos 9°, 1502 y 1741 del CC que, los cargos formulados no deben prosperar, si se tiene en cuenta que no demostró la recurrente demandante que el Tribunal incurriera en las violaciones legales que se le imputan y, por ello, la sentencia impugnada no debe ser casada, pues no se desvirtuaron las presunciones de legalidad y de acierto con las que llegó acompañada a la sede de casación (f.° 65 a 71, ib).

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró, desde el contexto jurídico, que no era posible permitir a la recurrente el regreso del régimen Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 19 de ahorro individual administrado por Porvenir S. A. al de prima media con prestación definida a cargo de Colpensiones, porque para acceder a la ineficacia del acto de vinculación que realizó a aquél, requería hallarse demostrada i) la falta de información clara, pertinente, suficiente y precisa sobre el traslado y, ii) la afectación o el perjuicio generado en el derecho prestacional.

Dijo en el aspecto fáctico, que el fondo privado afirmó haberle dado la asesoría necesaria; que ello aparecía corroborado en el formulario de su afiliación y que, en todo caso, la impugnante no contaba con un derecho consolidado que le generara una expectativa legítima de adquirir la pensión bajo las previsiones del régimen de prima media, por lo cual, no le resultaba aplicable la línea jurisprudencial sobre la «nulidad o ineficacia».

La recurrente en el primer ataque denunció la infracción directa de las normas que citó, por cuanto bajo su imperio, el sentenciador debió considerar: i) que la vulneración al derecho de escogencia libre y voluntaria de regímenes, se sanciona con ineficacia; ii) que una decisión de esas características es la que se encuentra precedida de información amplia suficiente y real sobre el asunto de la migración; iii) que ese deber no se predica, exclusivamente, en favor de quienes tuvieren una expectativa pensional ya consolidada; iv) que la carga de la prueba del cumplimiento de aquella obligación, es del fondo que obtuvo el traslado y, v) que en el particular, no se puede dar por satisfecha con el formulario de afiliación. Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 20 De otra parte, en el segundo de los ataques, aseguró que la segunda instancia vulneró la ley, por aplicación indebida de los preceptos enlistados, por cuanto dio por demostrado, sin estarlo, que le fue brindada la información necesaria para elegir el RAIS y no dio por demostrado, estándolo, que fue perjudicada con esa escogencia, pasando por inadvertido, en todo caso, que «no hay requisito alguno [ ] que [ ] ordene que para poder ser sujeto del estudio de una nulidad del traslado debe contarse con beneficios de la transición o expectativas legítimas de haberla consolidado».

Al respecto, empieza la Sala por aclarar que, aunque, en ambos cargos se entremezclan argumentos de diferente naturaleza, es posible realizar el control de legalidad respecto de unos conflictos bien definidos, que respetan la vía seleccionada. En efecto, prescindiendo de aquellas críticas incorrectamente incorporadas, es viable determinar, por la vía de puro derecho, si el Tribunal faltó a la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CP, al exigir que la peticionaria tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima al momento de la migración, para declarar la ineficacia del acto de vinculación al RAIS.

Mientras que, por el sendero de los hechos, es válido analizar, si el colegiado aplicó indebidamente el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al haber tenido por acreditado el Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 21 suministro de la información necesaria, exigible a Porvenir S. A., con la suscripción del formulario de afiliación al RAIS. Para ello se impone puntualizar, de un lado, que no es objeto de discusión que la impugnante nació el 20 de octubre de 1956; que del 12 de abril de 1982 al 27 de abril 1997 permaneció afiliada al régimen de prima media administrado por Colpensiones; que el 28 de abril de 1999, suscribió formulario de vinculación a Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A., la cual se hizo efectiva a partir del 1° de junio siguiente; que el 25 de agosto de 2017 solicitó el regreso del RAIS al RPMPD.

Mientras que de otro lado, que en casos como el presente, esto es, en los que se discute la eficacia del acto de afiliación o de traslado, lo que debe hallarse demostrado es la ilustración clara, suficiente, completa y comprensible otorgada al pretenso beneficiario del régimen, que debe preceder a aquel acto, más no necesariamente la situación de engaño, artificio o inducción a error que permita acreditar un vicio del consentimiento, o la ocurrencia de un perjuicio presente o futuro para el afiliado.

Ciertamente, la ineficacia de aquella decisión, por hallarse vinculada con postulados de orden público y rango constitucional, de mayor envergadura a los de la autonomía de la voluntad, que atañen con el cumplimiento de la garantía de la seguridad social y la realización de los derechos irrenunciables de esa estirpe, al tenor de los artículos 48 y 53 de la CP, concretados en las prerrogativas Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 22 y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones.

Así lo resaltó la Corporación en la sentencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que la sanción que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia».

Desde ese contexto, la Corte señaló: […] cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.

Precisando en la providencia CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle «una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 23 acción, y también por omisión».

Lo dicho porque, de una parte, «en ninguno de sus enunciados el texto [artículo 271 ibidem] refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación». Mientras que, de otra, la normativa en reflexión busca brindar mayor efectividad al derecho constitucional de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los trabajadores y/o afiliados del sistema de seguridad social, cuyos mínimos no pueden ser menoscabados, como también se afirmó en el fallo de casación mencionado, al resaltarse que: Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.

En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Bajo esos derroteros resulta necesario anotar, con trascendencia en el asunto, que de la forma en que lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 24 reglas de las providencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021, «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información» (negritas fuera del original).

Por el contrario, la Sala ha enfatizado que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada, pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo». Además, en la providencia CSJ SL1688-2019, explicó que la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, corresponde a la AFP «[ ] dado que es quien está en posición de hacerlo», por lo que opera una inversión de la carga en esa materia, en favor del extremo reclamante.

Por tanto, se ha decantado, por ejemplo, en la decisión CSJ SL4964-2018, que existirá ineficacia de la afiliación, en los siguientes eventos: […] cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 25 impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Por otro lado, en punto a «la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado», en la providencia CSJ SL1688- 2019, se explicó que si éste alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, por corresponder ello a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, se traslada a la AFP, quien se encuentra en mejor posición y está en la obligación de acreditar el cumplimiento de sus deberes.

Así se reflexionó en la providencia en cita, al considerar: […] no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. De donde, se impone exaltar que lo que debía acreditar Porvenir S. A., según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, era Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 26 haber: 1) entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 2) suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 27 de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En ese contexto, aunque es cierto, como lo resaltan los opositores, esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Ahora, en punto de las réplicas presentadas en casación, se impone acotar, de la manera en que se reflexionó en la sentencia CSJ SL3349-2021, que «el desinterés del potencial afiliado [no releva] a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia»; así como tampoco, incide, en términos generales, la profesión del reclamante, pues, «ni aún trabajando en el sector financiero todos los administradores de empresas tienen el conocimiento, la Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 28 experiencia y la comprensión sobre el sistema pensional, como para de allí deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones en ese sentido».

Bajo esos derroteros es posible advertir: 1) Que el sentenciador, de la forma en que se le adjudicó en el primer cargo, infringió directamente el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por cuando, no acudió a ese precepto para dirimir el asunto, debiendo hacerlo. Ciertamente, aunque el Tribunal dijo apoyar sus consideraciones en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2018, rad. 31989, esta decisión no fincó sus consideraciones en dicha normativa, sino en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 1603 del CC. 2) Que el Tribunal incurrió en el defecto fáctico endilgado, al dar por demostrado, sin estarlo, el cumplimiento de la obligación de Porvenir S. A. antes Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. con el formulario de solicitud de vinculación de folio 36, ibidem.

Así se dice, pues ese documento solo describe la fecha de diligenciamiento y los datos personales y laborales de la señora Canchala Torres, así como una fórmula pre impresa en la casilla destinada a la firma, según la cual, ese acto se realizaba de manera libre, espontánea y sin presiones, pero no comprueba, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, la «ilustración suficiente, completa, clara, Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 29 comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras».

Lo expuesto es suficiente para quebrar la segunda decisión, especialmente, por cuanto, i) conforme quedó explicado, no era necesario que la recurrente contara con un derecho consolidado o una expectativa legítima, que le habilitara para pretender la ineficacia del acto de traslado; ii) la demandada no cumplió con la carga de la prueba que se le exigía y, iii) en el trámite, con la documental allegada, no quedó acreditado que el acto de afiliación al régimen de ahorro individual, hubiere sido precedido de una información que garantizara la elección libre y voluntaria del mismo.

Sin costas en el recurso extraordinario por las resultas del asunto. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El primer Juez afirmó que, según la historia laboral de f.° 78, cuaderno principal, la demandante estuvo afiliada a Colpensiones entre el 12 de abril de 1982 al 31 de mayo de 1999; que para el RPMPD aportó 605.71 semanas; que se afilió a Horizontes Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S. A. el 27 de abril de 1999 y que dicho traslado surtió efectos a partir del 1° de junio siguiente (f.° 36, 99 y 100, ibidem).

Consideró, en perspectiva de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la CP, que la vinculación al régimen de Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 30 ahorro individual adolecía de nulidad, por cuanto la AFP no acató la carga de acreditar el suministro de información completa y suficiente, que le hubiere permitido a la afiliada tomar una decisión consciente sobre la migración pensional.

Anotó que, por el contrario, la reclamante dio a conocer que la suscripción del formulario de afiliación, obedeció a una imposición de su empleador, el BBVA, por cuanto Horizontes Pensiones y Cesantías pertenecía a su mismo grupo financiero. Señaló que lo anterior tenía el agravante de que no se le aconsejó el traslado, en relación con su situación particular, esto es, teniendo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición, pues para el 1° de abril de 1994, tenía 38 años.

Puntualizó, que la actora conservó ese beneficio, porque a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía más de 915 semanas; que, por ese motivo, la reactivación de la afiliación a Colpensiones, debía hacerse respetando mencionada condición. Sobre el particular se impone anotar que, no obstante, la Sala analizará la primera decisión en el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, contexto en el que se hace menester estimar, por su íntima vinculación al asunto, si la determinación del acto de afiliación al régimen de ahorro individual que administra Porvenir S. A., como lo dedujo el Juez unipersonal, no fue libre.

Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 31 En ese contexto, al tenor de lo expuesto en sede de casación, halla la Corporación, que no hubo equívoco alguno, en la conclusión probatoria de la decisión de primer grado, según la cual Porvenir S. A. no demostró haber satisfecho el deber de información a su cargo. Tal la afirmación en razón a que, al momento de motivar la migración de régimen pensional de la convocante, no le comunicó, como debía, sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP, las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar y menos aún, las implicaciones de perder el régimen de transición al que pertenecía. Resalta la Corte lo último, con la precisión de que, si bien es cierto, para tener por procedente la ineficacia del acto de vinculación al RAIS, no resultan requisitos sustanciales, la pertenencia a la transición o la proximidad a la adquisición pensional, según se ha decantado, entre muchas en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las CSJ SL1688- 2019;

CSJ SL1689-2019; CSJ SL4426-2019; CSJ SL4373- 2020; CSJ SL373-2021; CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021, aquellas condiciones particulares, sí influyen a la hora de tomar una decisión libre. En efecto, como se sentó en la sentencia CSJ SL3706- Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 32 2021, [ ] la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

De ahí que para el caso era imprescindible, dejar claridad a la reclamante, como no ocurrió, de que a pesar de que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que al 1° de abril de 1994, contaba con 30 años, pues nació el 20 de octubre de 1956 (f.° 1, cuaderno principal) y había estado afiliada al régimen de prima media desde 1982 (f.° 78, ibidem), la vinculación al régimen de ahorro individual, traería de suyo la pérdida de dicha prerrogativa.

Lo anterior adquiere trascendencia en el particular, además, porque aun cuando la actora confesó ser economista con énfasis en administración financiera, tal conocimiento especializado del asunto, al que acuden las demandadas, sin fundamentación alguna, según se explicó en sede de casación, con referencia en la sentencia CSJ SL3349-2021 como exculpatorio, tampoco le hubiera permitido avizorar el impacto que el cambio de administradora pensional producía en su mesada, respecto de criterios distintos de los monetarios, tales como la edad o la densidad en sus cotizaciones y la pertenencia a la Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 33 transición. Ahora, tampoco hubo equívoco en la decisión consultada, por: 1) No declarar la excepción de prescripción, pues la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social». 2) Precisar que la reactivación de la afiliación de la demandante en el RPMPD debía realizarse «como si nunca se hubiese trasladado al Régimen de Ahorro Individual, específicamente lo relacionado con la conservación del régimen de transición», por cuanto, de la forma en que se reseñó en la sentencia CSJ SL1688-2019, la ineficacia es una sanción contemplada por el legislador «[ ] para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos [que] excluye todo efecto al acto».

Ciertamente, se ha establecido que la declaratoria en referencia se trata de «[ ] una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración», que impone en los términos de la CSJ SL2877-2020 «[…] el restablecimiento de la legalidad [y por ende] la eliminación de los efectos del acto configurado Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 34 contrario a derecho y permitir, [ ] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (negritas fuera de texto). 3) Declarar que la actora conservó el beneficio de la transición hasta el 31 de diciembre de 2014, pues, al tenor de lo expuesto, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 25 oct. 2017, rad. 76848;

CSJ SL2714-2019; CSJ SL1291-2019; CSJ SL636-2020 y CSJ SL1891-2010, las primeras tres reiteradas en la CSJ SL3248-2020, en perspectiva del parágrafo 4° del artículo 48 de la CP, tal prerrogativa se le extendió hasta esa fecha. Lo anterior, debido a que a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con más de 750 semanas aportadas al sistema pensional, según se sigue de las historias laborales emitidas por Colpensiones y Porvenir S. A. de folios 78 a 81 y 110 a 115, ibidem. 4) No analizar el litigio en perspectiva de la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que impide el traslado de regímenes cuando al afiliado le faltaren diez o menos años para adquirir la edad pensional, porque como lo precisó la Corte en las sentencias CSJ SL3778-2021 y CSJ SL1475- 2021, tal normativa no es aplicable en los casos en los que se discute la ineficacia de la migración. Por demás, cumple acotar que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 35 en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto, en ese evento, «[ ] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», de la manera en que se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2020, al abandonar «[ ] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989».

En síntesis, acertó la primera Juez al no tener por válido el traslado analizado y de contera con ello, tener por no prósperas las excepciones formuladas, que tenían su fundamento en la prescripción de la acción, la legalidad del acto de vinculación al RAIS y la imposibilidad de lograr el regreso al régimen de prima media. Sin embargo, la Corte modificará esa decisión, en cuanto dispuso la nulidad de la afiliación de la actora al RAIS y, en su lugar, declarará la ineficacia del citado acto, suscrito el 28 de abril de 1999 (f.° 36, ibidem), lo que significa que queda sin efecto alguno, debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido.

Así, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se modificará el ordinal primero de la sentencia, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada «junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 36 indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima».

Sin costas, porque se conoció la decisión en el grado jurisdiccional de consulta. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BERNARDA CECILIA CANCHALA TORRES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. En función de Tribunal, dispone:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia emitida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, el seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019), el cual quedará así: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 37 BERNARDA CECILIA CANCHALA TORRES a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PORVENIR S. A., suscrita el 27 de abril de 1999, por los motivos expuestos.

En consecuencia, DISPONER que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. Por lo cual PORVENIR S. A. debe trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

Igualmente, deberá devolver el porcentaje correspondiente a i) los gastos de administración, ii) primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.

TERCERO: Costas como quedó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87988 SCLAJPT-10 V.00 38