Radicación n.° 71681 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4664-2019 Radicación n.° 71681 Acta 38 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ JOAQUÍN MÉNDEZ MARTÍN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró a las sociedades GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE S. A. ESP – GECELCA S. A. ESP y CORELCA S. A. ESP, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a VISTA CAPITAL EN LIQUIDACIÓN S. A. I.

ANTECEDENTES JOSÉ JOAQUÍN MÉNDEZ MARTÍN llamó a juicio a las sociedades GECELCA S. A. ESP y CORELCA S. A. ESP, para que se le reconociera y pagara la pensión legal de jubilación, consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir de la fecha en que cumplió 55 años de edad, con el 75 % del promedio actualizado del último año servicio y el retroactivo que resulte debidamente indexado.

Subsidiariamente pidió, el valor diferencial resultante entre el monto de la pensión reconocida por el ISS y la que hubiere correspondido si CORELCA S. A. hubiera cotizado sobre los salarios realmente devengados, desde el 1° de abril de 1994 hasta la fecha de retiro de la empresa, lo que resulte probado y las costas. Relató, que nació el 29 de abril de 1953; que laboró para CORELCA S. A., a través de un contrato a término indefinido, durante 17 años y 5 meses, entre el 2 de mayo de 1980 y el 1° de noviembre de 1997; que, por sustitución patronal, pasó a la nómina de TERMOCARTAGENA S. A. ESP, en donde prestó servicios durante 8 años 4 meses, hasta el 28 de febrero de 2006; que el convenio de sustitución contempló la garantía de los derechos que, como trabajadores oficiales, tenían los servidores de la sustituida, por la convención colectiva celebrada entre ella y SINTRAELECOL; que cumplió los 55 años de edad, el 29 de abril de 2008.

Narró que, hasta el 1° de marzo de 1997, CORELCA S. A. asumía directamente las pensiones de sus trabajadores; que la Convención Colectiva 1987-1989, consagraba la pensión de jubilación con 20 años de servicio y 55 de edad, con el 75 % del salario devengado en el último año de servicios, requisitos que coinciden con los establecidos en la Ley 33 de 1985; que, a partir del 2 de abril de 1994, fue afiliado al ISS, como trabajador oficial; que su empleador no cotizó conforme al régimen anterior al que venía vinculado antes de la Ley 100 de 1993, sino con los factores del Decreto 1158 de 1994, por lo cual se le excluyeron los del artículo 8° del Acuerdo Colectivo (1991-1993), esto es, « prima de antigüedad, subsidio de alimentación, sobresueldos, recargos, viáticos, prima de servicios extralegal, primas de navidad y prima de vacaciones ».

Dijo, que el ISS le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1° de marzo de 2006, mediante la Resolución n.° 014805 de 22 de julio de 2009, por haber cumplido con los requisitos de tiempo y edad establecidos en la Ley 33 de 1985, con un IBL de « $3.115.305,oo » y una tasa de remplazo del 75 %; que el promedio mensual realmente devengado en el último año de labor fue superior al liquidado, lo que significa que el pago se deberá efectuar, conforme lo pactado en el convenio de sustitución patronal (f.° 1 a 15 del cuaderno principal).

GECELCA S. A. ESP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban los relacionados con las otras demandadas; que según los archivos, el actor inició sus labores el 3 de enero de 1980; que son ciertos los relacionados con la sustitución patronal, la fecha de nacimiento y la edad de pensión, así como el relativo a la afiliación al ISS, con la aclaración que no reportó ni hizo cotizaciones al ISS a su favor, como quiera que nunca fue su trabajador; que, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994 establece los factores salariales sobre los cuales deben hacerse los aportes al sistema; respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin justa causa, prescripción, falta de legitimación en la causa y la genérica (f.° 64 a 77, ibídem ). CORELCA S. A. EN LIQUIDACIÓN, se opuso a las pretensiones; sobre los hechos, advirtió que hacen referencia a una prestación convencional, cuando lo pretendido es una pensión legal de conformidad con la Ley 33 de 1985; que no le constaban los relacionados con terceros; que es cierto que el demandante fue su trabajador, el tipo de vínculo, la sustitución patronal, la afiliación al régimen de prima media y las cotizaciones al sistema pensional, en cumplimiento del Decreto 1158 de 1994; que en caso de una eventual condena, el pago se deberá asumir según lo pactado en el convenio de sustitución patronal.

Propuso como medios exceptivos perentorios, los de prescripción, falta de legitimación por pasiva e inexistencia de la obligación (f.° 116 a 140, ib ). TERMOCARTAGENA S. A. hoy VISTA CAPITAL S. A. EN LIQUIDACIÓN, se opuso a las pretensiones de la demanda. Respecto a los hechos, tuvo como ciertos el vínculo laboral del actor a CORELCA S. A. durante el tiempo indicado; la sustitución patronal; la garantía de los derechos convencionales de los trabajadores; el servicio prestado por el demandante a TERMOCARTAGENA y las convecciones colectivas de trabajo suscritas con SINTRAELECOL; en cuanto los demás, dijo que no eran ciertos, aclarando que no afirmaba ni negaba los adjudicados a la demandada.

En su defensa, formuló la excepción de prescripción (f.° 238 a 246, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, el 29 de mayo de 2014, absolvió sin imponer costas (f.° 306 a 312, ib ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de agosto de 2014, al decidir el incidente de nulidad y el recurso de apelación del demandante (f.° 315 a 323 y 324 a 336, ibídem ), negó por improcedente el primero y confirmó el fallo de primer grado, sin costas.

Razonó, que las pruebas allegadas al proceso acreditaban la fecha de nacimiento del demandante « (f.° 26) »; el vínculo con CORELCA S. A. y, posteriormente, con TERMOCARTAGENA S. A. ESP, en virtud del convenio de sustitución patronal; el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, en cuantía de « $2.336.479, a partir del 01 de agosto de 2009, conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985 »; que JOSÉ MÉNDEZ MARTÍN no tuvo vinculación laboral alguna con GECELCA S. A., por lo que no se encontraba legitimada en la causa por pasiva para responder por las pretensiones.

Expuso que, por regla general, las obligaciones patronales, como la derivada del reconocimiento de la pensión de jubilación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, correspondían al empleador; que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, consagró un sistema de subrogación de riesgos de origen legal, al establecer una implementación gradual y progresiva del sistema de seguro social; que luego el Decreto 3041 de 1966, en sus artículos 60 y 61, reguló la subrogación paulatina por la referida entidad al empleador en el reconocimiento de la pensión de jubilación y contempló la denominada pensión sanción; que antes de la Ley 100 de 1993, los trabajadores que se encontraban vinculados con empleadores del sector privado o público, que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, gozaban de una simple expectativa de su derecho de acceder a la referida prestación económica, la cual solo se concretaba con el cumplimiento total de los requisitos; que solo al entrar en vigencia tal disposición, surgió la obligación de los empleadores, a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y pago de la prestación por no haber afiliado al ISS a sus trabajadores y al reconocimiento de los aportes pensionales, a través de unos cálculos actuariales correspondientes al total del tiempo servido por el empleado (bono pensional), para efectos de la subrogación. Destacó, que de acuerdo con la Resolución n.° 014805 de 22 de julio de 2009 « (f.° 34 a 36)», el accionante fue afiliado al ISS y alcanzó a cotizar « un total de 11.650 días, equivalentes a 32 años, 4 meses y 10 días de servicio »; que para efectos del reconocimiento de la prestación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, « se tuvo en cuenta el tiempo laborado en el sector público reconocido mediante un bono pensional tipo B, a cargo del Ministerio de Hacienda », lo cual significa que, […] CORELCA S. A. y TERMOCARTAGENA S. A., cumplieron con la obligación patronal de afiliar al trabajador y efectuar las cotizaciones al [ISS], para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; […] que el tiempo no cotizado fue computado por medio del bono pensional, por lo que esa entidad los subrogó en su obligación de reconocer la pensión de jubilación reclamada por el demandante; tal como lo determinó el Juez de primera instancia, por lo que ningún reparo le merece la decisión que adoptó sobre este punto.

Consideró, frente a la petición subsidiaria, sustentada en el incumplimiento por parte de dichas empresas, de realizar las cotizaciones para pensión, sin tener en cuenta los factores salariales a los cuales tenía derecho, con base en la convención colectiva de trabajo, que las normas que regulaban la situación fáctica del demandante, respecto a su vinculación con el ISS, no eran las contenidas en el acuerdo colectivo, […] sino el Decreto Reglamentario 691 de 1994 y el Decreto 1748 de 1995, que estipulan los ingresos laborales que constituyen factores salariales para cotizaciones a seguridad social en el sector público, con los conceptos, que de acuerdo con el demandante fueron omitidos por […] CORELCA S. A. ESP, para concluir que ellos no son factores salariales para el pago de aportes para pensión de los servidores públicos.

Concluyó, que ninguno de los señalados por el reclamante, como dejados de incluir para calcular las cotizaciones para pensión, son factores salariales para componer los aportes pensionales, por disposición de la ley; que las demandadas que tenían la condición de empleador, no estaban obligadas a incluir los valores pagados por esos conceptos al actor, para sufragar las cotizaciones, por lo que tampoco están obligadas a pagar la diferencia pensional pretendida (f.° 344 a 352, ibídem ).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primera, declarando prósperas las pretensiones de la demanda y sobre las costas, se resuelva de conformidad con el resultado del proceso (f.° 25, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por GECELCA S. A. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de infringir por la vía indirecta, en la modalidad de, […] FALTA DE APLICACIÓN del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; 17 de la ley 6ª de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto 1848 del mismo año; artículos 11, 36 y 272 de Ley 100 de 1993; 76 de la Ley 90 de 1946; 26 del Decreto-Ley 2665 de 1988; artículos 19 y 72 del Decreto 3063 de 1989; […]. 36 Ley 100 de 1993; 467 del CST, como consecuencia de ERRORES DE HECHO manifiestos u ostensibles, evidentes, consistentes en la falta de apreciación de medios de prueba calificados que obran materialmente en el proceso.

Pido […] decidir con fundamento en las pruebas y argumentaciones que obran en el expediente, y, al precedente judicial vertical […] radicación 43608 - SL1158-2016, […] en un caso similar […] en armonía con el rad. 33475 del 4 junio del 2008, correspondiéndole a la demandada el diferencial resultante como mayor valor a su cargo entre pensiones.

Adjudica al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. Exigir la prueba de la existencia de la Convención Colectiva de Trabajo como fuente de la prestación deprecada, siendo ésta una PENSIÓN LEGAL, que no requiere cláusula alguna de naturaleza convencional, adicional al cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que permita acceder a ella. 2.

No haber apreciado la prueba calificada de confesión sobre los hechos 13, 14 y 15 de la demanda, por parte del apoderado judicial de CORELCA. 3. No haber apreciado los medios de prueba documentales, que dan cuenta del mayor valor del salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios ($3.166.888,43), obrante a folio 32, que actualizado a primero (01) de agosto del año 2009, asciende a la suma de ($3.760.174,26). 4.

No haber apreciado los medios de prueba documentales que dan cuenta del menor valor del Ingreso Base de Liquidación respecto al salario promedio del último año de servicios que consta a folio 32, establecido por el ISS, en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante (f.° 36 por la suma ($3.115.305). 5. No dar por demostrado, estándolo, que si bien es cierto que la(s) empresas(s) demandada(s) se subrogaron en el ISS, dicha subrogación fue parcial, dejando al descubierto y a cargo de los subrogados, la diferencia no asegurada.

Menciona como pruebas no apreciadas. La contestación de la demanda, confesando CORELCA la existencia de una pensión legal que señalada (sic) la convención colectiva de trabajo, como pensión legal «de acuerdo a la ley». Los documentales que dan cuenta del mayor valor del salario promedio devengado por el demandante, en el último año de servicios ($3.166.888,43), que actualizado a 1° de agosto de 2009, asciende a la suma de ($3.760.174,26) (f.°32).

Los documentales que dan cuenta del menor valor del [IBL] respecto al salario promedio del último año de servicios […], establecido por el ISS en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante (f. 32 y 36 por la suma ($3.115.305). Plantea, tras referirse a lo que establecen los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 17 de la Ley 6ª de 1945; 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 3135 y 1848 de «1968»; 2665 de 1988 y los artículos 19 y 72 del Decreto 3063 de 1989; 272 de la Ley 100 de 1993;17 de la Ley 6ª de 1945, lo siguiente: i) que se encuentra acreditado que el ISS le concedió pensión de jubilación, a partir del primero 1° de agosto de 2009, con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por haber laborado para CORELCA/TERMOCARTAGENA, más de 20 años, como trabajador oficial, « vinculándose al sistema General de Pensiones -Régimen de transición - a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1994, obteniendo un IBL de éste sobre el período faltante al entrar a regir la Ley 100 de 1993 »; ii) que al confrontar el salario promedio actualizado al 1° de agosto de 2009, devengado por él en el último año de servicios ($3.760.174,26), con el IBL obtenido por el ISS a la misma fecha ($3.115.305,oo), surge una diferencia que permite evidenciar que las demandadas se subrogaron en dicho instituto, únicamente hasta la suma establecida en el IBL que consta en la resolución que concede la pensión de jubilación, « surgiendo una diferencia no asegurada »; iii) que el hecho de que la jurisprudencia haya establecido que, para los beneficiarios del régimen de transición, el IBL se calcula conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se está « autorizando la condonación de la diferencia a cargo del empleador y en contra de la seguridad social y demás derechos mínimos del trabajador pensionado.

Todo lo contrario, según tiene señalado el art. 272 de la Ley 100 de 1993 ». Sostiene, que el sentenciador desconoció tales medios de prueba y eliminó jurídicamente sus efectos o alcances « infringiendo indirectamente las normas mencionadas al no aplicarlas al caso »; que tales yerros conllevaron a que la pensión concedida fuera inferior, en detrimento de sus derechos; que al haberse demostrado los errores de hecho en que incurrió el sentenciador, el cargo debe prosperar; que « tanto el a-quo como el ad-quem » omitieron aplicar las normas pertinentes en las operaciones conducentes a la liquidación de la pensión de jubilación. Afirma, que la jurisprudencia ha orientado que, en casos como este, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, es la señalada en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, « resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación o denominada indexación de la primera mesada »; que, para efectos de indexar la suma que sirvió de base para calcular el valor de la prestación, se deben aplicar los IPC para cada año, multiplicados por el número de días calendario que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de su retiro y la fecha de reconocimiento de su pensión; que al sumar tales valores, se obtiene el salario base de liquidación actualizado, « que fue desde cuando se le reconoció al actor la pensión de jubilación por parte del ISS, valor al cual se le debe aplicar el 75 % para determinar el valor de la mesada inicial, la cual resulta superior a la reconocida por el ISS »; que, por ello, la segunda instancia incurrió en un error de hecho, pues omitió actualizar la suma que sirvió de base para establecer el promedio mensual del último año de servicio (f.° 25 a 32, ibídem ).

VII. RÉPLICA GECELCA S. A. se opone a la prosperidad del recurso y estima que el cargo presenta insuperables errores técnicos, ya que la modalidad de ataque que invoca es equivocada, porque la vía indirecta el único concepto de violación que admite, es el de « aplicación indebida », en tanto los supuestos errores de hecho hacen que se aplique la norma a un caso que ella no disciplina, como lo ha explicado la jurisprudencia; que si lo pretendido era presentar el cargo por la vía directa, no era pertinente señalar errores de hecho, ni desaciertos de estirpe probatoria y, además, no centró su argumentación en los fundamentos de la sentencia impugnada, sino que se remitió a lo indicado por el Juez de primera instancia. Con todo, afirma que por ser el trabajador beneficiario del régimen de transición, según la jurisprudencia, el IBL no puede ser distinto al prescrito en el Decreto 1158 de 1994, por lo cual el Tribunal acertó al explicar, que las cotizaciones a pensión fueron reguladas por la Ley 100 de 1993, lo cual no permite hallar el IBL con el último año de servicio, como lo pretende la cesura; que igualmente el recurrente « no tiene derecho a la pensión solicitada, porque la empresa subrogó su obligación pensional con la afiliación al ISS, que dio lugar al reconocimiento de que actualmente disfruta » (f.° 55 a 59, ib. ).

VIII. CONSIDERACIONES El caso impone a la Corte reiterar, que el proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos laborales o de seguridad social.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se puntualiza lo anterior, porque, en efecto, como lo advierte el replicante, el cargo con el que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta insalvables deficiencias técnicas que afectan su estimación. En efecto: 1. En la proposición jurídica del ataque, aunque impropiamente, el censor cuestiona la sentencia de segunda instancia por «FALTA DE APLICACIÓN» del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, asume la Corte, para salvar esa imprecisión, que hace referencia es a la modalidad de trasgresión legal, legalmente conocida como « infracción directa », según los artículos 87-1 y 90-5 lit. a) del CPTSS, consistente en que, por ignorancia, rebeldía o por desconocerle validez en el tiempo, el segundo juzgador deja de aplicar al caso que resuelve, una norma que lo gobierna.

Sin embargo, examinada la providencia que desató la segunda instancia, se advierte que dicha norma sí fue aplicada por el Tribunal para ese efecto, conforme puede constatarse a folios 348 y 351 del cuaderno principal, lo cual significa que la impugnación adjudica a dicho juzgador, una equivocación de apreciación jurídica en la que no incurrió, deficiencia que no es poca entidad, si se tiene presente que en torno a la liquidación de la pensión de jubilación que dicha normativa prevé, es que se ha planteado el debate en las instancias y el juicio de ilegalidad del segundo proveído, ante la Corte.

La Sala, al resolver un asunto en el que el precepto reputado como no aplicado sí lo fue, en la sentencia CSJ SL3794-2018, indicó: En el primero de los cargos se denuncia la infracción directa el artículo […], modalidad que implica haber dejado a un lado la regla jurídica que debe aplicarse, ya por desconocimiento o rebeldía del sentenciador; y resulta, como quedó claro al hacer el recuento procesal, que el juzgador plural se refirió expresamente a dicha normativa al punto que realizó una exégesis comparativa […].

De tal suerte que mal podría tipificarse la transgresión invocada. Así mismo en la sentencia CSJ SL4220-2018, orientó que, «La inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación [ ]». 2.

Adicionalmente, valga destacar, que el Tribunal consideró como fundamento de su decisión: i) Que de conformidad con la Resolución n.° 014805 de 22 de julio de 2009 « (f.° 34 a 36) », JOSÉ JOAQUÍN MÉNDEZ MARTÍN fue afiliado al ISS y alcanzó a cotizar « un total de 11.650 días, equivalentes a 32 años, 4 meses y 10 días de servicio » y, en razón a ello, se le reconoció la prestación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. ii) Que, para ello, se « tuvo en cuenta el tiempo laborado en el sector público reconocido mediante un bono pensional tipo B, a cargo del Ministerio de Hacienda », lo que significa, que además de afiliarlo, sus empleadores cumplieron con la obligación patronal de efectuar las cotizaciones al ISS, subrogando así su obligación de reconocer la pensión de jubilación reclamada por el demandante. iii) Que las normas que regulan la situación fáctica del accionante, respecto a su afiliación para efectos pensionales al ISS, no pueden ser las contenidas en la convención colectiva de trabajo, sino el Decreto Reglamentario 691 de 1994 y el Decreto 1748 de 1995, que estipulan los ingresos laborales que constituyen factores salariales para cotizaciones a seguridad social en el sector público. iv) Que ninguno de los señalados por el demandante, como dejados de incluir para calcular las cotizaciones para pensión, son factores salariales para formar los aportes pensiones por disposición de la ley, por lo que las demandadas que ostentaron la condición de empleador, no estaban obligadas a incluirlos para sufragar las cotizaciones respectivas y, por ende, tampoco a pagar la diferencia pensional pretendida.

Sin embargo, el censor no desarrolla como le era imperativo, reparo contra todas esas premisas cardinales de la decisión impugnada, pues como su discurso argumentativo lo orienta, exclusivamente, en función de cuestionar la forma en que se le liquidó su prestación, en su decir, desconociendo la totalidad de los factores que en la convención colectiva de trabajo constituían salario, en tanto los recibía permanentemente, no refuta las puntuales aseveraciones de la segunda instancia, concernientes con que los ingresos laborales que constituyen factores salariales para cotizaciones a seguridad social en el sector público, son los fijados en el Decreto Reglamentario 691 de 1994 y el Decreto 1748 de 1995, no los de aquel acuerdo colectivo laboral, en tanto ninguno constituye factor salarial para formar los aportes pensionales por disposición de la ley, razón por la cual las empleadoras llamadas al juicio, no estaban obligadas a incluirlos para sufragar las cotizaciones respectivas y, por ende, tampoco a pagar la diferencia pensional pretendida.

Tal omisión, lleva a que se mantenga incólume la decisión judicial impugnada, en vista de que tales soportes de la misma gozan de la doble presunción de legalidad y acierto, que asiste a las providencias judiciales, conforme iteradamente lo ha precisado la Corte en innumerables sentencias, como la CSJ SL5158-2018, en la que orientó: […] al recurrente compete destruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, […]. 3.

Los que la censura presenta como los cuatro errores fácticos iniciales en que incurrió el Tribunal en su proveído, en realidad no son tales, sino que constituyen críticas a la forma como el Colegiado ejerció su actividad de valoración de las pruebas a que se refiere, esto es, la convención colectiva laboral; la confesión contenida en la contestación de la demanda respecto de los hechos 13, 14 y 15 de esta; los documentos que dan cuenta del salario promedio del recurrente en el último año de servicio y la probanza de similar naturaleza, que informa sobre el menor valor del IBL, respecto de aquella remuneración. Es decir, que el impugnante confunde en el cargo la causa con el efecto, es decir, el defecto de valoración probatoria con la equivocación fáctica que aquél precipita, última que se estructura cuando el sentenciador de la alzada da por probado un hecho que no lo está, o no da por demostrado uno que sí lo fue.

Ahora, si la Corporación asumiera que lo que la censura presenta como yerros manifiestos de hecho, en los cuatro ordinales que enlista a folio 26 del cuaderno de casación, corresponden a la crítica a la valoración probatoria que realizó el Juez de la apelación, encontraría que el quinto error de hecho señalado (que sí puede ser estudiado como tal), según el cual éste no dio por demostrado, estándolo, « que si bien es cierto que la(s) empresa(s) demandada(s) se subrogaron en el ISS, dicha subrogación fue parcial, dejando al descubierto y a cargo de los subrogados, la diferencia no asegurada », no tiene conexión con lo expuesto en aquellos, esto es, no puede predicarse como resulta de la deficiencia en la apreciación de tales medios de convicción, con lo cual la acusación, en ese punto, está huérfana de la alegación que exigen los artículos 87-1 y 90-5 lit. b) del CPTSS, circunstancia que permite aseverar que ese yerro fáctico no fue demostrado.

Frente a esta deficiencia técnica cargo, en la sentencia CSJ SL4959-2016, se explicó: Debe mencionarse que para la prosperidad del ataque por la vía indirecta no es suficiente con relacionar los medios de prueba que se denuncian como erróneamente valorados o no apreciados, sino que también es necesario explicar de manera clara y precisa, frente a cada uno de ellos, qué es lo que realmente acreditan, cómo incidió su apreciación en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho, que es lo que le permite a la Corte determinar la magnitud del desatino, el que, por demás, debe ser ostensible y manifiesto. 4.

Si se pasara por alto todo lo anterior, aún la acusación continuaría inestimable, puesto que el recurrente increpa al Tribunal haber dejado de apreciar « las documentales que dan cuenta del menor valor del [IBL] respecto al salario promedio del último año de servicios […], establecido por el ISS en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante (f. 32 y 36 por la suma ($3.115.305) », cuando lo cierto es que el sentenciador forjó su convicción, tras la valoración de tales elementos probatorios y, precisamente, fue de allí que concluyó, que CORELCA S. A. y TERMOCARTAGENA S. A., cumplieron con la obligación patronal de afiliarlo y efectuar las cotizaciones al ISS para los riesgos de IVM y que, para el reconocimiento de la pensión de jubilación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, tuvieron en cuenta el tiempo laborado en el sector público, reconocido mediante un bono tipo B, por lo que esa entidad los subrogó en su obligación de reconocer la prestación reclamada, lo cual hizo, otorgándosela al impugnante y liquidándosela, a partir de un IBC conformado con los ingresos laborales que constituyen factores salariales para las aportaciones a la seguridad social pensional en el sector público, fijados en los Decretos 691 de 1994 y 1748 de 1995.

Apareja lo expuesto, que éste cae en la notable equivocación de también increparle al Tribunal una de valoración probatoria en la que no incurrió, restándole eficacia a su acusación. 5. Al tiempo que alude en el cargo a pruebas y a una equivocación fáctica, como causantes de la ilegalidad de la que acusa a la providencia de segundo grado, el censor igualmente acude iteradamente, en la su demostración, a la exposición de argumentos de raigambre exclusivamente jurídica, propia de la senda de puro derecho, por ende, ajenos a la vía de ataque escogida, como los que plantea en relación con la literalidad e intelección de los artículos 272 de la Ley 100 de 1993, 17 de la Ley 6ª de 1945, 76 de la Ley 90 de 1946, así como de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 2665 1988, 3063 de 1989 (artículos 19 y 72), incurriendo en una mezcla de las vías directa e indirecta, dentro de la causal primera de casación, que es técnicamente inaceptable, en la medida que cada una tiene entidad propia, debiéndoseles plantear de manera independiente, en cargos separados, según iteradamente lo ha orientado la jurisprudencia de la Corporación, pues «l a violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio » (sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la CSJ SL15802-2017).

En la sentencia además se puntualizó: […] a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley. 6.

Finalmente, a pesar que el tema no fue planteado como soporte de la demanda inicial, el recurrente, al final de la demostración de su ataque, alude a la indexación de la suma que sirvió de base para la liquidación de la primera mesada de su pensión de jubilación. Cumple recordar que la Corte, en la sentencia CSJ SL6076-2016, en torno a sorpresivas alegaciones de ese talante, introducidas en la demandada que sustenta el recurso extraordinario, expresó que, Debe recordarse que el […] de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías iusfundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque.

En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del recurrente y a favor de la replicante. Como agencias en derecho se fija $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014), en el proceso que JOSÉ JOAQUÍN MÉNDEZ MARTÍN instauró contra las sociedades GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE S. A. ESP – GECELCA S. A. ESP y CORELCA S. A. ESP, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a VISTA CAPITAL EN LIQUIDACIÓN S. A. Costas en casación como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00