CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4662-2021 Radicación n.° 86512 Acta 35 Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CELINA RESTREPO SANTAMARÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S. A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería al Dr. Sergio Andrés Fernández Rivas, portador de la T.P. n.° 328131 del CSJ, como Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 2 apoderado de Colpensiones, en los términos y para los efectos de los memoriales de f. 111 del expediente digital de la Corte. I.

ANTECEDENTES María Celina Restrepo Santamaría llamó a juicio a Protección S. A., Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la nulidad del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, que no surtió efectos cuando se trasladó al primer fondo, el 1° de junio de 1994, por la omisión en el suministro de la información respecto de las implicaciones del cambio y en general, sobre las prestaciones económicas, riesgos y desventajas de ese sistema pensional.

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a Old Mutual a la restitución de los valores obtenidos como afiliada al RAIS, entre otras, cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos a Colpensiones y que ésta última entidad tradujera aquellos en semanas aportadas, junto con lo que resultare probado y las costas del proceso. Requirió en subsidio, «Declarar la ineficacia e inoperancia de los efectos del traslado», al no ser posible predicar la existencia de un consentimiento libre, voluntario e informado, al momento de la vinculación a Protección S. A. Narró que estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones desde el 10 de marzo de 1989; que el 1° de junio se trasladó a Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 3 aquella AFP; que en ese momento no fue asesorada de forma transparente, completa, clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, sobre las diferencias entre los regímenes pensionales, las prestaciones que obtendría en el RAIS, los riesgos o inconvenientes de este sub sistema y, en general, de las implicaciones sobre sus derechos.

Precisó que ni siquiera se le asesoró sobre el régimen que más le convenía, teniendo en cuenta su historia laboral, edad y cotizaciones; que Protección S. A. no le indicó a cuánto debía ascender el capital que requería acumular, para adquirir el derecho a determinada edad y con qué monto; que tampoco le dijo que no todo aporte iría a su cuenta individual, porque algunos se destinarían para el pago de las primas de seguros, la asesoría para la contratación de la renta vitalicia, la financiación del fondo de solidaridad y el costo de administración. Anotó que menos supo sobre la posibilidad de negociar el bono pensional entregado en el RPMPD para anticipar su pensión y cómo ello incidiría en su derecho; que no conoció respecto la posibilidad del retracto, ni que su mesada se liquidaría teniendo en cuenta la expectativa común de ella y del grupo de beneficiarios; que no recibió proyecciones futuras que compararan las mesadas pensionales en ambos regímenes; que no tuvo presente la diferencia en las tasas de remplazo o las condiciones para pensionarse anticipadamente.

Expuso que solicitó a Colpensiones el regreso al Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 4 RPMPD; que el 23 de febrero de 2017, esa entidad rechazó su petición; que el 1° de noviembre de 2004 realizó el último traslado a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. (f.° 2 a 20, cuaderno principal). La administradora del régimen de prima media se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó únicamente que la demandante estuvo afiliada al entonces ISS entre el 10 de marzo de 1989 y el 30 de mayo de 1994; que le presentó petición para regresar a él y que la negó. Sobre los demás, adujo que no le constaban, porque hacían alusión a una persona jurídica distinta.

Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, improcedencia de la declaratoria de nulidad del contrato de traslado pretendida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y compensación (f.° 69 a 78, ibidem).

Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. también se resistió a los pedimentos de la demanda con la precisión que la actora se trasladó de Protección S. A. a partir del 1° de octubre de 1997 y no de noviembre de 2004 y que ninguno de los hechos comentados en el gestor, referentes a otros fondos pensionales, le constaban. Solicitó que se declararan como prósperas las excepciones de fondo de prescripción, ausencia de causa e Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 5 inexistencia de la obligación y buena fe (f.° 89 a 100, ib).

Protección S. A. requirió que se negaran las pretensiones del gestor, aduciendo que le era imposible controvertir las manifestaciones sobre la falta de información transparente, completa, clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, pues el traslado había tenido lugar hacía 23 años atrás y no conocía donde se hallaba la asesora que realizó la vinculación. Planteó que no tenía forma de establecer si incurrió en las omisiones que se le endilgan; que no podía ejercer efectivamente su derecho de defensa y que, en todo caso, la presunción de buena fe debe cobijar la actuación de aquella agente comercial, hasta tanto se demuestre que su actuación fue contraria a las normas que rigen su actividad, «máxime si la demandante no es beneficiaria del régimen de transición».

Propuso como excepciones meritorias las de inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada, prescripción y eficacia del traslado del régimen de prima media al RAIS (f.° 145 a 151, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y seis Laboral del Circuito de Bogotá el 17 de agosto de 2018, resolvió: Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. de todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora MARÍA CELINA RESTREPO SANTAMARÍA.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la accionante. Inclúyase en su liquidación lo suma de $500.000 por concepto de agencias en derecho.

TERCERO: CONSÚLTESE con el Superior la presente decisión en caso de no ser objeto del recurso de apelación por el extremo demandante (acta de f.° 172, en relación con el CD de f.° 171, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de marzo de 2019, tras decidir la apelación de la demanda, resolvió:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de agosto de 2018, por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso de la referencia, por las razones expuestas en esta instancia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en ésta instancia. Dijo que los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 de la Ley 100 de 1993, establecen las características del sistema general de pensiones; que en ellos también se consagra la selección libre y voluntaria del afiliado de cualquiera de sus regímenes; que, para el efecto, aquél debe manifestar por escrito su elección; que esa declaración, implica la aceptación de las condiciones propias de cada sub sistema y que, en protección a esa prerrogativa, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, impuso, además, la ineficacia del acto de afiliación que se logre con violación del derecho de libre escogencia. Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 7 Puntualizó que, en ese contexto, de llegarse a demostrar que a la actora no se le informaron las consecuencias negativas de su traslado, como lo denunció, se configuraría el error de hecho del artículo 1511 del CC, que vicia el consentimiento, en especial, porque la responsabilidad de las administradoras pensionales es profesional, pues están obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social.

Anotó que, ciertamente, las AFP deben brindar la debida información, que comprende «[ ] todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación, hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional»; que como entidades financieras vigiladas por la superintendencia, al tenor del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, han de suministrar los datos necesarios, para lograr la mayor trasparencia en las operaciones que realicen y ese compromiso se mantuvo en el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 y en la Ley 1328 de 2009.

Añadió, con referencia en las sentencias CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL037-2019, que: [ ] se considera que la nulidad de traslado opera en los eventos que [ ] la decisión no se adoptó de manera libre y voluntaria, ante la omisión del fondo de pensiones, de brindar una información precisa y completa, sobre las consecuencias positivas y negativas que acarre el traslado, causando con ello, en términos de la corte «lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado», evento en el cual, le corresponde al fondo de pensiones la carga de demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, específicamente, la de debida información. Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 8 Aseguró que, con fundamento en esos razonamientos, no era posible acceder a lo pretendido, porque para la fecha del traslado de régimen: 1) «[ ] no se causó una lesión injustificada, en tanto la demándate no es beneficiaria del régimen de transición» y, por tanto, la demandada no tenía la obligación de informar respecto de las consecuencias de la migración en relación con los beneficios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2) La actora tenía 27 años, es decir, le hacían falta 30 y más de 800 semanas de cotización, pues tan solo tenía 113,14 (f.° 139, ibidem) aportadas, lo que significa que «[ ] no estaba cerca de consolidar derecho pensional, y como consecuencia, no puede decirse que le fue restringido».

Aclaró que, aunque para quienes no hacen parte del régimen de transición, la ilustración también debe ser clara, completa y suficiente, como «[ ] no existía un riesgo objetivo consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente», la información suministrada, «no podía ser distinta [a la de] los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993».

Expuso que, además, no era factible exigir del fondo privado «[ ] el establecimiento preciso, aproximado de la fluctuación del mercado que indicara los rendimientos del ahorro de los afiliados en fondos privado», por lo que, cualquier proyección era una mera expectativa, tanto que era incierto el monto a acumular en la cuenta de ahorro Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 9 individual, por lo que la accionante aceptó con el traslado «el riesgo respecto de su mesada».

Consideró que, en ese contexto, como no era evidente la existencia de un vicio del consentimiento o el incumplimiento del deber de suministrar información, en especial, porque en el formulario de afiliación (f.° 152, ibidem), se indicó que realizaba la migración de manera libre, espontánea y sin presiones y no hubo perjuicio o lesión que advertírsele a la afiliada al momento del cambio, no era posible pregonar infracción al derecho de elección. Exaltó que, inclusive, debido a que la accionante no era beneficiaria de la transición, tuvo la oportunidad de trasladarse nuevamente, en los términos dispuestos en la ley, con las limitantes establecidas para todos los afiliados; esto es, pasados 3 años luego de su selección inicial y luego de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, dentro del primer año de su vigencia y a instancias de que le faltaren menos de 10 años para arribar a la edad mínima pensional (acta f.° 180 a 181, en relación con CD anexo, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar «[ ] acceda a las pretensiones incoadas con la demanda Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 10 en su integridad, condenando en costas como corresponda» (f.° 33, expediente digital de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Protección S. A., Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. y Colpensiones. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la vulneración de la ley por la vía directa, [ ] por falta de aplicación del artículo 48 de la CP y violación medio del artículo 167 del CGP en concordancia con el artículo 145 del CPTSS, que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 21, 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y 34 ibidem, modificado por el artículo 1° de la Ley 797 en cita y 1502 y 1508 del CC e infracción directa de los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por los artículos 4° y 12 del Decreto 720 de 1994, 272 de la Ley 100 de 1993 y 48 Constitucional.

Argumenta que en casos como el presente, en los que se persigue la nulidad de los traslados de regímenes pensionales, la jurisprudencia ha orientado que opera la inversión de la carga probatoria, considerando que está en cabeza de la AFP, demostrar la debida diligencia en el suministro de la información clara, racional, objetiva, concreta y personalizada, que permitiera establecer los efectos jurídicos de la migración en armonía con la situación pensional del afiliado, sin diferenciar entre la vinculación de un asegurado con una trayectoria laboral temprana o uno maduro.

Señala que la asesoría para la correcta selección del Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 11 régimen, de los artículos 48 de la CP y 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, es una garantía universal, dispuesta como una obligación que exige un análisis previo de los antecedentes del sujeto a vincular, que permita ofrecer una ilustración sobre el producto ofrecido y, suministrar un consejo especialmente calificado y personalizado, de lo que resulte realmente conveniente, teniendo en cuenta, por tanto, lo que le perjudica, «[ ] independientemente del beneficio especial o general que pudiera tener en la aplicación del Sistema Pensional».

Considera que, por lo expuesto, lo dicho por el Tribunal se aleja de los derechos irrenunciables de la seguridad social, en especial, de la protección que debe conceder el Estado pata todos los afiliados al sistema sin excepción alguna, por cuanto, «[ ], no puede concluirse que para que opere el traslado de la carga probatoria es necesario analizar primigeniamente si el demandante es o no beneficiario del régimen de transición o tiene consolidado su derecho pensional».

Denota que sobre el asunto es posible remitirse a la sentencia CSJ SL12136-2014, que aunque trata en concreto la situación de quien ha perdido la transición, también repara en los graves «[ ] perjuicios que se pueden dimensionar de igual manera en aplicación del régimen general», los cuales se avizoran también si se advierte que Protección S. A. no permitió conocer las proyecciones de posibles montos de su pensión, que le permitieran saber cuál de los dos regímenes le era más favorable.

Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 12 Afirma que, de haber contado con ese elemento, no hubiera cambiado de fondo administrador de pensiones, pues como lo refleja el estudio efectuado por actuario que presentó como prueba, su prestación de vejez la hubiera visto disminuida en el RAIS a un monto de $677.964, comparada con la que hubiera recibido en el RPMPD de $1.587.491; que eso mismo se refleja con los datos actuales, que arrojan en semejantes términos, unas mesadas de $5.759.257 y $11.554.584, respectivamente.

Expone que, si bien es cierto, de acuerdo con el artículo 167 del CGP, a quien alega los supuestos de hecho le corresponde probarlos, también lo es que esa carga se puede distribuir y trasladar completamente a la contraparte; que, en estos eventos, es responsabilidad de la AFP demostrar, según los artículos 4° y 12 del Decreto 720 de 1994: i) la idoneidad, honestidad, trayectoria, especialización y/o profesionalismo de los vendedores o promotores que les corresponde atender los procesos de selección de régimen y, ii) la información oportuna a sus afiliados al momento de la promoción de la vinculación o su revisión. Insiste que su afiliación al régimen de ahorro individual no contó con la asesoría que tenía derecho a recibir; que la afirmación de percibir una prestación pensional por lo menos igual a la que obtendría de haber continuado en Colpensiones, no le fue confirmada o desvirtuada por el fondo escogido, a pesar de que contaba con su historia laboral y Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 13 siempre tuvo los datos que le permitieran conocer esa información. Aduce que ese deber no se cumplió para la época de la migración y tampoco durante su vinculación al RAIS; que, en efecto, [ ] en el año 2014, antes de cumplir [ ] los 47 años de edad, el 22 de junio de 2014, faltándole más de 10 años para cumplir la edad que le originaría el derecho a la pensión [ ] en ejercicio de la ASESORÍA que se impone suministrar permanentemente a la pre y afiliada, de la historia laboral se hubiera concluido que con las 1.165,8 semanas que acreditaba cotizadas hasta ese momento y los IBC sobre los cuales había cotizado con niveles salariales constantes, con claridad meridiana su situación pensional en cualquiera de los dos regímenes se hubiera podido definir, para, en ejercicio del buen consejo se le hubiera prevenido de las alternativas que tenía y la enorme posibilidad existente para evadir el daño que se podía cuantificar en su particular derecho a la prestación vitalicia construida y pretendida, sin embargo ello no ocurrió, como está plenamente demostrado, se repite.

Sostiene que las demandadas estaban en la obligación de acreditar que brindaron los datos suficientes que le permitieran la selección del régimen, pero también, su permanencia en él; que la omisión de ese compromiso conlleva la ineficacia de la vinculación, en especial, porque la libre escogencia acarrea la garantía de obtener la pensión en el sistema, que no afecte las expectativas de recibirla conforme la regla de favorabilidad.

Asevera que la carencia de prueba sobre el cumplimiento de mencionadas obligaciones, conforme lo dicho en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, es suficiente para invalidar el acto llegada al RAIS, porque el desconocimiento de las múltiples implicaciones que acarrea Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 14 el traspaso de las cotizaciones del RPMPD a aquél, «[ ] puede inducir a error», en los términos del artículo 1508 del CC.

Indica que la consideración del Juez sobre la imposibilidad de efectuar proyecciones pensionales, desconocen que el sistema para todos los efectos relacionados con su estructuración y funcionamiento, se soporta en ellas, mediante fórmulas matemáticas de público conocimiento, que las AFP están obligadas a desarrollar y aplicar, porque no de otra manera cumplirían la misión que les ha sido encomendada.

Anota que, para lo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha dado variables cuantificables, como la expectativa de vida, sin que ello desconozca, que hasta que no se concreten los requisitos para acceder a la pensión, aquellas serán simples aproximaciones, que garantizan «[ ] información creíble para la toma de decisiones de la trascendencia del traslado de régimen pensional».

Refiere que, Es precisamente la definición del monto futuro de la pensión que puede corresponder al afiliado(a) la principal omisión en que se incurre por parte de los asesores o promotores, bien a propósito o por falta de conocimientos, como ocurre con la mayoría de ellos, porque la regla general es que no la suministran en forma objetiva y esto es en gran medida lo que genera el engaño y por consiguiente afectación al derecho pensional que solo se ve reflejado en la inmensa mayoría de los casos, cuando ya existen limitaciones para corregir el efecto adverso causado.

Exalta que entre las cosas que deberían darse a conocer, por lo menos están: 1) que el ahorro individual no Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 15 consiste en el 16 % del aporte obligatorio, sino el 11.5 % de ingreso cotizado, más los rendimientos; 2) que en el RPMPD la pensión se obtiene después de arribar a una edad y una densidad determinada, sin tener en cuenta las incidencias financieras de los aportes depositados y, 3) que en el RAIS el capital puede verse afectado por situaciones del mercado o de la economía local, nacional o internacional, totalmente ajenas al afiliado; que, sin embargo, no conoció de esos aspectos al tomar la decisión de vinculación a Protección S. A. Precisa que la comunicación de las AFP no puede ser superficial o abstracta; que debe concretarse respecto de cada uno de los afiliados; que por ética es necesario realizar comparaciones entre los sub sistemas; que son aquellas entidades las que deben demostrar que no hubo asimetría en la información y que tal cometido no lo logran únicamente con la suscripción del formulario del traslado; que al respecto se ha pronunciado la Corte en las sentencias CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL12136-2014.

Concluye que si el Tribunal no hubiera incurrido en los yerros jurídicos adjudicados, habría invertido la carga probatoria, exigiendo la prueba de «[ ] una información oportuna, eficaz, transparente, personalizada y completa previa a la suscripción del formulario de traslado, independientemente el afiliado sea o no beneficiario del régimen de transición» (-subrayas del original- f.° 33 a 42, ibidem).

Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. RÉPLICA Protección S. A. resalta que la recurrente i) no precisa la modalidad de violación del artículo 167 del CGP; ii) que por tanto, al no hallarse sustentada la vulneración medio que, presuntamente, conllevó a la infracción de las normas sustantivas, no podría entenderse debidamente demostrada la acusación; iii) que no obstante eligió la senda directa, introdujo múltiples argumentos fácticos; iv) que varios de sus planteamientos son verdaderas discrepancias de hechos, que no permitirían acreditar los errores de puro derecho.

Añade que el sentenciador, contrario a lo que esgrimió la censura, no desconoció la carga de la prueba, sino que, con independencia de ello, dio por acreditado el cumplimiento de la obligación del suministro de la información necesaria para lograr la migración; que tampoco pasó por alto los deberes de la AFP, a tal punto que, sobre la garantía de la elección, aseguró que, de no hallarla demostrada, procedería la ineficacia de la afiliación. Acentúa que, por lo dicho, no se le puede imputar violación de los artículos 13 y 272 de la Ley 100 de 1993; que es diferente que haya razonado con fundamento en los precedentes de la Corte (CSJ SL4964-2018 y CSJ SL037- 2019), que fuera necesario hallar lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado; que en ese contexto su decisión es acertada, entre otras, porque la ausencia de daño impide que se le reste eficacia al acto, al tenor de lo decantado también en asuntos «[ ] de responsabilidad Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 17 médica por mala praxis, en los que ese consentimiento sí es expresamente exigido por normas legales».

Refiere que de la sentencia CSJ SC2804-2019, por ejemplo, se concluye que «[ ] la falta de un consentimiento informado por sí sola no genera perjuicios que deban ser resarcidos, así la información deba darse y con ello se resguarden derechos de importancia capital»; que La ineficacia en estricto sentido de un acto jurídico cuando tiene su fuente en deficiencias en uno de sus elementos, como lo es el consentimiento, no puede surgir ipso iure simplemente del incumplimiento de los requisitos o exigencias necesarios para la manifestación de la voluntad, sin que ello se traduzca en una afectación de los derechos de quienes intervienen en ese acto, sobre todo cuando ese acto ha generado las consecuencias jurídicas que le corresponden, dada su naturaleza, y aquellas establecidas por las leyes.

Exalta que, además, no es cierto que el Tribunal hubiere asegurado que el formulario de afiliación fuera suficiente para tener por válido el traslado, en tanto que no se limitó a su contenido (f.° 57 a 64, ib). Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. dice que en punto de los defectos técnicos de los que adolece la impugnación, se remite a lo expuesto por Protección S. A.; que, no obstante, en relación con la temática del recurso, denota que la afirmación indefinida que realiza la recurrente en la demanda, sobre la falta de información, no le libera de toda su responsabilidad en materia probatoria, por cuanto tal razonamiento genera incertidumbre en las relaciones jurídicas que da lugar a abusos que perjudican a todos los afiliados del régimen.

Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 18 Asegura que la argumentación de la censura está dirigida a demostrar que el sentenciador desconoció la carga de la prueba, dejando de advertir que, en últimas, sí encontró acreditada la debida asesoría, por lo que no pudo vulnerar las normas que sobre el particular citó en el ataque; que tampoco interpretó con error las relativas a las obligaciones de la AFP, pues lo que dedujo fue su cumplimiento y que el embate, respecto de las consideraciones sobre las expectativas legítimas a las que aludió el colegiado, no controvierten las nodales de su decisión, por cuanto fueron simplemente marginales.

Considera que, con todo, el razonamiento del Tribunal no es desacertado, porque «[ ] no puede perderse de vista que por sí sola la falta del consentimiento informado en un acto jurídico no es suficiente para restarle validez a ese acto si no ha existido un perjuicio asociado»; que sobre el asunto es válido consultar la aclaración de voto a la «[ ] sentencia Radicación n.° 68852»; así como también las decisiones CSJ SL037-2019 y CSJ SL3752-2020, según las cuales, la declaración de la nulidad dependerá del ejercicio probatorio, en el que se esclarezca si el afiliado estaba o no debidamente informado.

Agrega que, inclusive, la suficiencia de la información debe evaluarse en perspectiva del momento en el que se presenta el traslado, porque como se dijo en la sentencia CSJ SL1452-2019, ese deber no ha sido el mismo; que «[ ] no tiene ningún sentido exigir un cálculo sobre las probabilidades Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 19 del monto de la prestación en uno u otro régimen a quien apenas está en proceso de construcción de su futuro pensional» y, menos, predicar que la garantía de aquella, pende de la concesión de proyecciones pensionales, cuando las mismas no estaban legalmente exigidas y no aseguran certeza sobre la conveniencia de uno u otro sistema de financiación (f.° 73 a 79, ib).

Colpensiones anota que el sentenciador no erró al negar la nulidad del traslado, por cuanto la carga dinámica de la prueba, no puede ser aplicada de forma genérica, sin ponderación alguna; que, en efecto, el artículo 167 del CGP, somete su distribución a las particularidades del caso, en respeto a los parámetros de buena fe y lealtad procesal; que, por tanto, no puede eximirse totalmente al demandante de acreditar el vicio del consentimiento, sin examinar: i) la posesión de la prueba en una de las partes, ii) la existencia de circunstancias técnicas especiales y, iii) la previa y directa intervención en los hechos Puntualiza sobre lo primero, que hasta 2016 las AFP únicamente, contaban con el formulario de afiliación para demostrar el conocimiento y asentimiento del vinculado respecto del traslado, porque las leyes no exigían nada diferente; que imponer cargas adicionales entre 1994 y 2006, constituye un imposible.

Estima, en relación con lo segundo que, aunque las administradoras pensionales son los profesionales en el Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 20 asunto, [ ] tampoco puede desconocer escenarios donde la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la calidad del demandante y otros relacionados con las actividades financieras que ejecuta un usuario durante su vida laboral, le permitía escoger acertadamente el régimen pensional.

Refiere en punto de lo tercero que, a pesar de que en el acto de traslado intervienen los fondos y los afiliados, los últimos deben acreditar el vicio, porque de lo contrario, predominarían las conjeturas y suposiciones; que no puede considerarse que estos siempre son la parte débil e indefensa; que en ellos recae un interés propio de asesorarse y que, por tanto, no podrían alegar su propia culpa como causal de nulidad.

Plantea que en materias de riesgo o «autopuestas en peligro», ha dicho la jurisprudencia penal, [ ] que si la infracción a ese deber se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado generando riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados es preciso establecer el marco en el cual se realizó la conducta e identificar las disposiciones que la gobernaban.

Ello con el propósito de develar si mediante la valoración ex ante y ex post el resultado que se produjo puede ser imputado al comportamiento del procesado. Aduce que también la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia CC T422-2011, ha razonado que la parte débil es quien carece de capacidades para ilustrase o asesorarse de la mejor manera; que, de no verificarse esos supuestos, existe la necesidad de acreditar la existencia de un vicio, fuerza o dolo Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 21 Infiere que, «[ ] la carga dinámica de la prueba no puede invertirse de una forma arbitraria y sin considerar los aspectos particulares de cada caso debidamente individualizado, tal y como lo precisó la Corte Constitucional en la citada providencia C 086 de 2016»; que la referencia de la jurisprudencia especializada al artículo 1604 del CC, hace que la responsabilidad se convierta en objetiva, que exige que la esfera de control sea exclusiva de quien causa el daño, lo cual, no coincide con las obligaciones recíprocas que nacen del contrato de afiliación de los numerales 1°, 3°, 4°, 5° y 8° del artículo 4° del Decreto 2241 de 2010.

Destaca que según esas normas los vinculados al régimen tienen unos deberes y el silencio se traduce en una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado; que, en síntesis «[ ] La única manera de desvirtuar esta regla legal es demostrando la preexistencia de una fuerza que hubiere viciado el consentimiento»; que, […] existen diferencias entre los afiliados al sistema de pensiones y no todos pueden ser considerados como inexpertos o incapaces de tomar una decisión acertada.

Según la Corte existen actividades que dan cuenta de un verdadero entendimiento del afiliado, que, en sí, obedecen a las obligaciones de todo vinculado al sistema pensional, como son: (ver: SL 413-2018 C.S.J.) • Solicitar información de saldos. • Actualizar datos. • Asignar y cambiar claves. • Por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Existen otros adicionales como: • Traslados entre fondos privados • Negociaciones bonos pensionales. Reitera que no se puede responsabilizar a la AFP del Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 22 incumplimiento de obligaciones que no le eran exigibles por la legislación vigente al momento de los hechos; que por tanto, no resultan aplicables los artículos 1508 y 1502 del CC; 48 de la Ley 1328 de 2009; 9° de la Ley 1741 de 2014; 27 de la ley 795 de 2003; 2.6.10.1.3 del Decreto 2555 de 2010; 3° del Decreto 2071 de 2015; 1° y 2° de la Ley 1748 de 2014 y que tampoco era viable exonerar a la demandante de la carga de demostrar el supuesto de hecho en el que finca su pretensión. Asegura que lo último vulnera el derecho de tutela judicial efectiva y trato igual, en especial, si la actora se presume capaz, de conformidad con los artículos 1502 y 1503 del CC y si se advierte que el deber sobre el que se discierne ha tenido una evolución lenta y progresiva y que para la época de la migración no se exigía que la asesoría estuviere documentada; que, en el contexto descrito, el formulario de afiliación demostró el suministro de lo imprescindible para esa época, esto es, la información necesaria para lograr la transparencia en las operaciones.

Expone que no hubo una afectación con la vinculación al RAIS; que no era materialmente posible predecir con certeza un detrimento en el monto de la mesada pensional; que permitir el regreso al RPMPD sin ese perjuicio atenta contra el principio de sostenibilidad financiera, porque nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados, conforme se consideró en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062- 2010, al referir que el traslado de régimen no es un derecho Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 23 absoluto y que encuentra limitaciones.

Añade que al tenor de lo expuesto en las sentencias CC T489-2010 y CC SU130-2013 el regreso al RPMPD sólo podrá surtirse cuando falten más de diez años para arribar a la edad pensional, como medida que da solidez financiera; que no atender esa prohibición, […] desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del Sistema Pensional, al desconocer la irreductible necesidad de que dichas condenas se cumplan previa la ordenada gestión de los recursos que en la mayoría de los casos no están presupuestados en la medida en que resurgen, de manera contingente de la declaración judicial respectiva.

Dice que para la época del cambio la recurrente tenía 26 años y 111 semanas cotizadas; que para la presentación de la demanda contaba con 50 de los primeros y 1277 de las últimas; que no era beneficiaria del régimen de transición y que no tenía una expectativa legítima de adquirir la pensión en el régimen de prima media; que, además estuvo más de 20 años afiliada al RAIS y, esperó que le faltaran menos de 10 años para arribar al primero de los requisitos pensionales para pretender la ineficacia de la migración. Concluye que, [ ] no puede sostenerse que efectivamente si la señora MARIA CELINA RESTREPO SANTAMARIA hubiera sido engañada para trasladarse al Régimen de Ahorro Individual, en primer lugar, porque no tenía una real expectativa de pensionarse en el Régimen de Prima Media al momento de traslado, ni una real expectativa de pensionarse a la luz del régimen de transición. Su afiliación a PROTECCIÓN S. A., habría podido resultar más favorable, en caso de solicitar una devolución de saldos, que en el RAIS sería más favorable que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez del RPM.

Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 24 Afirma que la inversión probatoria absoluta y la responsabilidad objetiva con la que se litiga asuntos como el presente, dejan entrever un abuso del derecho de los afiliados, que no cuentan con los requisitos para trasladarse de régimen y, favorece desproporcionadamente a ciertos ciudadanos con un impacto económico serio en el sistema pensional, que ameritan que se niegue la prosperidad a ambos cargos (f.° 89 a 110, ib).

VIII. CARGO SEGUNDO Afirma que el Tribunal violó la ley por la vía indirecta en el sub motivo de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP; 167 del CGP, aplicable en virtud del artículo 145 del CPTSS y 1502 y 1508 del CC. Dice que la infracción normativa denunciada ocurrió como consecuencia de los siguientes defectos fácticos: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación a PROTECCIÓN [ ] solo por el hecho de no ser beneficiaria del Régimen de Transición, no le causó lesión injustificada. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma del formulario de traslado conlleva la manifestación libre y voluntaria de la demandante [ ]. 3. No dar por demostrado, estándolo, que PROTECCIÓN no brindó información completa y transparente sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que PROTECCIÓN [la] asaltó en la buena fe [ ] para que se trasladara del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 25 entonces ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por él administrado. Asegura que los desaciertos fácticos enlistados ocurrieron por: 1) la apreciación errónea de: i) el libelo introductorio, ii) el formulario de afiliación y/o traslado, iii) la copia de la cédula ciudadanía, iv) la copia de la historia laboral expedida por Colpensiones, v) la copia de la historia laboral consolidada expedida por Old Mutual y, vi) el estudio actuarial de su situación pensional. 2) la falta de valoración de la contestación de la demandada presentada por Protección S. A. y Old Mutual S. A. Estima que el sentenciador se equivocó al leer la demanda, porque habiéndose discutido «[ ] las condiciones de eficacia del traslado "viciado" por no ser libre y voluntario», era imposible tener por acreditado que sí lo fue, «[ ] con la sola suscripción y/o firma del formulario de afiliación», en razón a que, tal circunstancia, no demuestra las proyecciones pensionales que debieron suministrársele previo a esa signatura; así como tampoco, que fue asesorada sobre los beneficios o desventajas de trasladarse, ni sobre las condiciones sobres las cuales podía pensionarse en el RAIS.

Señala que el formulario de afiliación no da cuenta del conocimiento anterior al cambio de régimen sobre sus condiciones pensionales; que tal es un formato que contiene Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 26 una aceptación general al régimen administrado por Protección S. A., lo que lo hace un contrato de adhesión; que, en consecuencia, conforme se razonó en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, no es suficiente para acreditar el acto libre y espontáneo.

Denota que no hay elemento alguno que dé cuenta de la asesoría completa, personalizada y comprensible que debió concederle un experto, a tal punto, que sobre el profesionalismo de quienes atendieron la vinculación, sólo está el dicho de la réplica de Protección S. A., según el cual, sus asesores comerciales estaban capacitados; que, sin embargo, esta manifestación no puede favorecerle, por tratarse de su propia prueba.

Explica que la ineficacia puede verificarse por la omisión en la información en comento, a favor de quien no sea beneficiario de la transición; que, además, el perjuicio o lesión injustificada en su derecho, queda corroborado con el cálculo actuarial de su situación pensional, en tanto que demuestra, el daño económico que generó la migración con la disminución en el valor de su prestación. Agrega que tal situación es igual de importante a la de aquellos que se encuentran en las hipótesis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que, el propósito del legislador ha sido garantizar la libertad de selección de Régimen, siempre teniendo presente no afectar expectativas de los afiliados que lo lleven al desmejoramiento o deterioro de la vida digna pretendida conservar al obtener el Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 27 beneficio pensional construido durante su trayectoria laboral (f.° 42 a 44, ibidem).

IX. RÉPLICA Protección S. A. asegura que el cargo no debe prosperar, por cuanto i) la recurrente guardó silencio sobre varias pruebas que señaló como mal apreciadas; ii) no demostró la mala valoración probatoria que denunció y, iii) enrostró omisiones valorativas que no cometió el Juez de la apelación, al aducir que dejó de lado la réplica a la demanda Aduce que, de otra parte, el Tribunal no desconoció el objeto del gestor, por cuanto, en contraposición a ello, centró la discusión en la ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como se le propuso y que, en todo caso, no distorsionó el contenido del formulario de afiliación. Alude sobre las proyecciones pensionales que estas no acreditan una lesión injustificada, porque, [ ] las diferencias en los eventuales montos pensionales por sí solas no son demostrativas de un perjuicio, en la medida en que la conveniencia de un régimen pensional depende de muchos factores.

Además, no es posible establecer si estas diferencias existían en iguales condiciones para cuando se trasladó la actora de régimen pensional por cuanto se basan en datos que en ese momento no existían o no eran conocidos (f.° 64 a 66, ib). Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. estima que la censura no demostró ninguno de los yerros de valoración que adjudicó, porque en perspectiva de la demanda el Tribunal siempre tuvo claridad sobre lo pretendido; que de no haber sido así, no habría hecho referencia a la ineficacia del artículo Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 28 271 de la Ley 100 de 1993; que del formulario de afiliación, el sentenciador no obtuvo conclusiones fácticas que no derivaran de él y, que no cimentó la acreditación sobre la información suministrada en la réplica al gestor.

Explica en relación con el estudio pensional, que este no podía acreditar el presunto daño causado al derecho de la recurrente, por cuanto es lógico que en ambos sistemas se obtengan mesadas pensionales diferentes, por cuanto la forma en la que se financia es también disímil y que, al margen de lo dicho, debía tenerse presente los actos de relacionamiento que ha tenido la actora, que ratifican su intención de permanecer vinculada al RAIS.

Señala que, sobre el asunto, se ha pronunciado la Corte con referencia en las sentencias CSJ SL5541-2019 y CSJ SL413-2018 (f.° 79 a 82, ib). Colpensiones no replica el segundo cargo de forma independiente. X. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que, aunque las oposiciones aludieron con acierto, a la existencia de algunas falencias técnicas en la demanda extraordinaria, estas no impiden la estimación de los cargos.

En efecto, la recurrente: i) no señaló el sub motivo de infracción del artículo 167 del CGP, cuya violación medio Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 29 denunció; ii) en ambos embates entremezcló argumentos de diferente naturaleza, desconociendo la vía que seleccionó para confrontar la legalidad del fallo y, iii) en el ataque por el sendero fáctico, dejó de sustentar unos errores de apreciación valorativa que enlistó y denunció equivocaciones de apreciación en las que el Tribunal no pudo haber incurrido.

Sin embargo, el estudio conjunto de las acusaciones, permite desentrañar unos conflictos de legalidad bien definidos, que confrontan directamente las consideraciones jurídicas y fácticas nodales de la decisión impugnada. Tal la afirmación, por cuanto importa memorar que el sentenciador consideró, en el primer escenario, que no era posible acceder a la «nulidad» del traslado al RAIS pretendida, porque, no obstante las AFP tienen la obligación de brindar la debida información al afiliado, que permitiera la mayor transparencia de sus obligaciones, esto es, incluso de los aspectos negativos del régimen, en el caso no estaba en el deber de comunicar nada distinto de lo determinado en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Consideró que, ciertamente, Protección S. A. no era responsable de informar sobre las consecuencias adversas de la migración sobre el beneficio de la transición; así como tampoco de la posibilidad de que fuera restringido su derecho pensional o de la existencia de un riesgo objetivo consolidado o cuantificable. Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 30 Sustentó lo último, desde lo probatorio, en que la afiliada no era beneficiaria del régimen de transición; que para la fecha del traslado tenía 27 años y 113,14 semanas de cotización, por lo que le faltaban más de 30 de los primeros y de 800 de las segundas, para acceder a la pensión; pudo trasladarse al fondo público bajo los límites legales de movilidad; además de que, suscribió el formulario de afiliación de forma libre, espontánea y sin presiones.

Concluyó que, por tanto, no hubo vicio del consentimiento, ni incumplimiento del deber de información y, menos perjuicio o lesión al derecho pensional. Ahora, prescindiendo de las críticas indebidamente presentadas, es decir, de las fácticas por la vía de puro derecho y de las últimas, en el sendero de los hechos; así como también, realizando el control de legalidad en el sub motivo de violación que devela el esquema del cargo, halla la Sala que la acusación, en el primer cargo, denunció que el Tribunal infringió directamente los artículos 48 de la CP; 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y 272 de la Ley 100 ibidem; así como que interpretó con error los artículos 167 del CGP y 13 de la Ley 100 de 1993, al dejar de considerar, en perspectiva de esos preceptos: 1) Que el derecho a la libre elección de régimen es una garantía universal que no está condicionada al beneficio de la transición o a la expectativa pensional para el momento del traslado.

Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 31 2) Que esa prerrogativa impone a la AFP la carga de demostrar, la idoneidad de sus profesionales y el suministro de la información oportuna, pero no de forma abstracta, sino concreta y personal, otorgando comparaciones entre los regímenes pensionales, de acuerdo a la situación particular del afiliado. 3) Que la omisión de esos deberes genera la ineficacia, pues, en cualquier contexto, conlleva a que el vinculado no decida respecto del régimen que no afecte las expectativas de percibir su derecho pensional de la forma que más le favorezca. 4) Que el cumplimiento de las obligaciones profesionales en referencia, no se satisface exclusivamente, a partir de la firma en el formulario de afiliación. Mientras que, en el segundo, aseguró que el sentenciador aplicó indebidamente los artículos 167 del CGP y 13 de la Ley 100 de 1993, al dar por demostrado, sin estarlo, que su elección al régimen de ahorro individual, fue libre y voluntaria, porque del formulario de afiliación, no se seguía que le hubieren suministrado la información, que refirió en la demanda fue omitida, esto es, los beneficios y desventajas de los sub sistemas pensionales, las condiciones para adquirir el derecho en el fondo privado; así como tampoco, recibió las proyecciones pensionales y, que de las que le fueron suministradas, era evidente el perjuicio económico generado.

Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 32 En ese contexto, debe la Sala determinar, si en relación con el deber de información de las AFP en perspectiva del derecho a escoger libremente el régimen pensional, era suficiente, de la manera en que lo definió el colegiado, suministrar el contenido general de las normas de los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, porque la recurrente, como no se discute, no era beneficiaria del régimen de transición y tampoco tenía una expectativa de adquirir la prestación en el RPMPD, para la época de la migración. Además, preciso es establecer, si lo anterior logra acreditarse con la suscripción del formulario de afiliación, en el que se indica que la vinculación fue espontánea y sin presiones.

Para el efecto, en aras de otorgar claridad a la decisión y de responder algunos cuestionamientos que ponen de presente las oposiciones, relativos a la necesidad de que se acredite el vicio en el consentimiento, se impone puntualizar que, en casos como el presente, esto es, en los que se discute la eficacia del acto de afiliación o de traslado, lo que debe hallarse demostrado es la ilustración clara, suficiente, completa y comprensible otorgada al pretenso beneficiario del régimen, que debe preceder a aquel acto, más no necesariamente, la situación de engaño, artificio o inducción a error que permita acreditar una infracción al acto volitivo, o la ocurrencia de un perjuicio presente o futuro para el afiliado.

En efecto, la ineficacia de aquella decisión, por hallarse Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 33 vinculada con postulados de orden público y constitucional, de mayor envergadura a los de la autonomía de la voluntad, que atañen con el cumplimiento de la garantía de la seguridad social y la realización de los derechos irrenunciables de esa estirpe, al tenor de los artículos 48 y 53 de la CP, concretados en las prerrogativas y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones.

Así lo resaltó la Corporación en la sentencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que la sanción que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia».

Desde ese contexto, la Corte señaló: […] cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.

Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 34 Precisando en la providencia CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle «una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión».

Lo dicho porque, de una parte, «en ninguno de sus enunciados el texto [artículo 271 ibidem] refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación». Mientras que, de otra, la normativa en reflexión, busca brindar mayor efectividad al derecho constitucional de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los trabajadores y/o afiliados del sistema de seguridad social, cuyos mínimos no pueden ser menoscabados, como también se afirmó en el fallo de casación mencionado, al resaltarse que: Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.

En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 35 libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Bajo esos derroteros resulta necesario anotar, con trascendencia en el asunto, que de la forma en que lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las providencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021, «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información» (negritas fuera del original).

Por el contrario, la Sala ha enfatizado que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada, pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo». Además, en la providencia CSJ SL1688-2019, explicó que la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, corresponde a la AFP «[ ] dado que es quien está en posición de hacerlo», por lo que opera una inversión de la carga en esa materia, en favor del extremo reclamante.

Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 36 Por tanto, se ha decantado, por ejemplo, en la decisión CSJ SL4964-2018, que existirá ineficacia de la afiliación, en los siguientes eventos: […] cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, era haber: 1) entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 2) suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 37 consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la sentencia CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 38 mentada exigencia» Así las cosas, aunque es cierto, de la forma en que lo alertan los opositores, esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Rememora la Sala lo previo, porque al tenor de las reglas jurídicas descritas, emerge en evidente el equívoco del Tribunal, en relación con las garantías contempladas en los artículos 48 y 53 de la CP, concretadas en los derechos y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, vigente para la época en que se realizó el traslado de la recurrente a Protección S. A. (junio de 1994), al: 1) Analizar el conflicto, escudriñando si había prueba sobre la existencia de vicios en el consentimiento, dado que estaba en discusión la ineficacia del acto de vinculación y no su nulidad. 2) Afirmar que solo era necesario que la afiliada conociera las características del régimen de ahorro individual Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 39 decantadas en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, por cuanto, se itera, el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una de carácter «calificada», de la forma en que se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.

Lo dicho, pues, además, otorgar únicamente datos del RAIS, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021 «[ ] claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno». 3) Condicionar la calidad de la información, a la existencia en cabeza de la recurrente del beneficio de la transición o de la expectativa pensional, pues, con independencia de ello, se requiere una asesoría concreta sobre el funcionamiento de los regímenes, sus semejanzas y diferencias y de la forma en que se construye la prestación, máxime que en el RAIS esto depende de factores macro y microeconómicos y de la modalidad que finalmente llegue a seleccionar el interesado, lo que impone un nivel de detalle mayor.

En ese estado de cosas, huelga agregar, que no enerva la sanción legal en comento, conforme lo entienden las réplicas, los siguientes aspectos: 1) Las teorías decantadas por las Sala Civil y Penal, en asuntos de responsabilidad médica o «autopuesta en peligro», porque no se trata de temas afines o semejantes en los que Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 40 no haya norma aplicable al caso, a los que por virtud de lo dispuesto en el artículo 19 del CST, sea posible remitirse; menos en razón a que, conforme ha sido esbozado, la jurisprudencia especializada en la materia es profusa. 2) Las reglas de movilidad pensional, de que trata el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que prohíbe el traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez o menos años para arribar a la edad pensional, en razón a que conforme se indicó en las sentencias CSJ SL3778-2021 y CSJ SL1475- 2021, tal normativa es aplicable respecto de vinculaciones válidas, esto es, en contiendas diferentes a la presente. 3) La aparente desidia de la interesada en indagar por las condiciones y características de los regímenes, en tanto que, las obligaciones de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993, devienen de normas de orden público, por ser atinentes a la seguridad social que es un derecho de carácter constitucional irrenunciable y que, por tanto, no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto.

Ciertamente, en la sentencia CSJ SL3349-2021, se precisó «[ ] el desinterés del potencial afiliado, no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia». 4) Las sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, debido a que de ello no se derive Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 41 una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento.

Lo dicho, porque como se explicó en la sentencia CSJ SL3199-2021, que reitera la sentencia CSJ SL2877-2020, […] la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.

Además, porque «[…] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial», debido a que «las consecuencias de tal declaratoria implican dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen […]».

Y finalmente, en razón a que, como se indicó en la sentencia CSJ SL3349-2021, […] en la vida laboral normal de una persona es perfectamente factible hacer varios traslados entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la AFP pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada, con la calidad y en la oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores. 5) La regla de la sentencia CSJ SL413-2018, referente a la preeminencia de «la intención real del trabajador o afiliado en asuntos relativos al derecho de la seguridad social por encima de las formalidades» y la «figura de la aceptación tácita Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 42 de la afiliación», a fin de otorgar validez a la vinculación de la recurrente al RAIS, puesto que ésta no está discutiendo la suscripción del formulario de afiliación, ni los aportes realizados a través de las entidades administradoras de ese régimen, sino la validez o eficacia de ese acto jurídico, en virtud del incumplimiento del deber de información que le correspondía a las últimas, o lo que es lo mismo, si esa manifestación de voluntad podía entenderse libre y consciente o si, por el contrario, carecía de los presupuestos para surtir efectos legales.

Ahora, en perspectiva de esos múltiples criterios normativos aplicables al particular, en relación con la época en que se realizó el acto de vinculación al RAIS, esto es, sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de las administradoras pensionales demandadas, emerge en evidente el error fáctico del sentenciador, al dar por demostrado, el acto libre y voluntario de afiliación a Protección S. A. del formulario de vinculación de folio 152, cuaderno principal.

Lo anterior, porque este documento solo describe la fecha de diligenciamiento y los datos personales y laborales de la señora Restrepo Santamaría, así como una fórmula preimpresa en la casilla destinada a la firma, según la cual, ese acto se realizaba de manera libre, espontánea y sin presiones, lo que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, no comprueba la «ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 43 prestación definida y sus posibles consecuencias futuras».

En los términos descritos, sin necesidad de determinar si existió un perjuicio en el cambio de régimen, en perspectiva de las proyecciones pensionales adjuntas al gestor, porque, se insiste, tal no es una condición que permita acceder a lo reclamado por la impugnación, se quebrará la sentencia recurrida. Sin costas en sede extraordinaria por la prosperidad del recurso.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juez de primera instancia consideró que los casos analizados jurisprudencialmente sobre la viabilidad de la declaratoria de nulidad cuando las AFP faltan al deber de informar de forma completa los riesgos del cambio de régimen, no eran para el asunto doctrina probable, por cuanto analizaban circunstancias distintas a la de la demandante, quien no era beneficiaria del régimen de transición, tampoco tenía un derecho pensional consolidado al momento del traslado o una expectativa legítima de adquirirlo en el RPM.

Estimó que no resultaban razonables las manifestaciones de la actora, relacionadas con el desconocimiento del pago de los gastos de administración, el aporte al fondo de solidaridad o sobre el derecho al retracto, por cuanto eran circunstancias normativas cuya ignorancia Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 44 no permitía generar anulación alguna.

Agregó que aquella era una persona capaz; que de haber sido nula su decisión, lo sería de carácter relativo; que, por tanto, se convalidó con la falta de retorno al RPMD y el traslado que efectuó entre otros fondos del RAIS y que la vinculación a Protección S. A. no podía ser ineficaz, pues, «la ausencia parcial de un requisito de naturaleza y existencia del acto», no genera ese tipo de sanción. La señora Restrepo Santamaría apeló la decisión advirtiendo que la declaración de nulidad pretendida no está condicionada a una situación pensional especial, pues el deber de información de los fondos administradores pensionales, emerge de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 4° del Decreto 697 de 1994 y, en específico del 48 de la CP, según el cual la seguridad social es un servicio que se presta con criterio de universalidad.

Indicó que no podrían entenderse acreditadas esas obligaciones con el formulario de adhesión; que, en todo caso, el perjuicio emerge en relación con la proyección pensional que no fue tachada de falsa; que la falta de regreso al RPMPD en tiempo no le puede ser endilgada, porque nunca tuvo la información necesaria para realizarlo; que tampoco es viable imputar su profesión o el cambio entre fondos pensionales que realizó. Exaltó que en casos como el presente la carga de la Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 45 prueba se invierte en favor del afiliado y que, de no asumirse el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, impone declarar la ineficacia. La Sala examinará la alzada con sujeción al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS.

Para tal efecto, se remite a lo expuesto en sede de casación, puntualizando que la jurisprudencia tiene establecido, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4360-2019, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

En ese contexto, como se denotó en las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, la sanción que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia».

Lo anterior trae de suyo, que el afiliado no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 46 asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ].

De ahí que, se insiste en el presente caso, en relación con la regla probatoria decantada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL1688-2019, correspondía a Protección S. A., fondo al que se trasladó el 1° de junio de 1994 del régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, demostrar el cumplimiento del deber de información, en los términos que quedó ampliamente explicado, lo cual, según se dijo también en sede de casación, no se advierte acreditado con el formulario de folio 152, ib, único medio de convencimiento que allegó para esos efectos.

Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 47 De otro lado, se agrega que no convalida la omisión referida la vinculación que la actora realizó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., el «5 de septiembre de 1997», según la certificación de f.° 41, ib, no sólo porque tal circunstancia no sanea el acto ineficaz, conforme se esbozó al desatar el recurso extraordinario, sino porque el formulario que de esa AFP proviene, suscrito el «1° de septiembre de 2004» (f.° 102 a 105, ibidem), tampoco da cuenta de la información brindada a la recurrente, respecto del régimen de ahorro individual en comparación con el de prima media, al que pudo haber regresado válidamente, para esa época.

Así las cosas, se revocará la primera decisión y, en su lugar, se declarará la ineficacia de los actos de traslado en referencia, sin que ello signifique que se hubiere presumido la responsabilidad de las AFP accionadas o impuesto una regla general que no consulte las singularidades del caso. En efecto, lo que quedó establecido en el juicio, con la comparecencia de los implicados, quienes ejercieron sus derechos de contradicción y de defensa, es que no hubo suministro de información alguna a la actora, que le hubiere permitido decidirse libremente por el RAIS, a tal punto que, como una circunstancias relevante en el pleito, huelga acotar que Protección S. A. reconoció en la réplica al gestor, abiertamente, no saber qué tipo de datos brindó la asesora que logró el traslado de la señora Restrepo Santamaría. Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 48 Por consiguiente, quedan sin efecto alguno los actos de vinculación cuestionados, «debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido» (CSJ SL1421-2019).

Así, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se ordenará a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., fondo en el que se encuentra actualmente vinculada la actora, que devuelva a Colpensiones lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada […] junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Igualmente, se ordenará a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones «las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, rubros que deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos».

Lo dicho, pues la Corte recientemente en la sentencia CSJ SL1475-2021, con referencia en la CSJ SL 2877-2020, precisó: [ ] Con relación a los efectos de la ineficacia del traslado y a la inconformidad de Protección S. A., de trasladar a Colpensiones los gastos de administración, es claro que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora tiene que asumir los deterioros al bien administrado, como los gastos de administración, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 49 información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuenta de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003.

Lo expuesto resulta suficiente para declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por: i) Colpensiones denominadas inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, improcedencia de la declaratoria de nulidad del contrato de traslado pretendida, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y compensación; ii) Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. de ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe y, iii) Protección S. A. inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada y eficacia del traslado del régimen de prima media al RAIS Asimismo, se tendrá como no próspera la excepción de prescripción propuesta por todas las demandas, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social».

Tampoco saldrá avante la excepción denominada caducidad presentada por la administradora del RPMPD, Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 50 pues en casos como el discutido, no hay términos que la ley contemple para su procedencia, al margen que, por lo discutido en casación, los de movilidad pensional no resultan aplicables. Por lo demás, impera acotar que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto en ese evento, «[ ] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», de la manera en que se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2020, al abandonar «[ ] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989».

Costas procesales de primer grado a cargo de las demandadas. Sin costas en segunda instancia, dada la prosperidad de la apelación. XII.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró MARÍA CELINA RESTREPO SANTAMARÍA a la ADMINISTRADORA Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 51 COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, el diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en cuanto absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra, para en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de MARÍA CELINA RESTREPO SANTAMARÍA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. En consecuencia, DISPONER que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Igualmente, deberá devolver el porcentaje correspondiente a i) los gastos de administración, ii) primas de seguros Radicación n.° 86512 SCLAJPT-10 V.00 52 previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a trasladar a COLPENSIONES las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.

CUARTO: DESESTIMAR las excepciones de mérito propuestas por las demandadas.

QUINTO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.