CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 47399 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4657-2017 Radicación n.° 47399 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (08) marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora MARTHA LUCIA JIMÉNEZ ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM -, hoy representada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP-.

Reconocer personería al doctor Alberto Pulido Rodríguez, como apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección Social- UGPP-, en la forma y para los efectos del mandato conferido. Aceptase el impedimento manifestado por el doctor Luis Gabriel Miranda Buelvas, con fundamento en la causal 3a prevista en el artículo 141 del Código General del Proceso.

I.

ANTECEDENTES Martha Lucía Jiménez Rojas promovió proceso ordinario laboral en contra de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –Caprecom-, con el propósito de obtener el reajuste de la pensión por aportes, equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores extralegales, así como el pago de las diferencias de las mesadas causadas, los intereses moratorios y la indexación. Respaldó sus peticiones en que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (Caprecom), mediante Resolución n.º 1165/2006 le reconoció la pensión por aportes a partir del 24 de octubre de 2005, con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/1993; que solicitó el reajuste de dicha prestación económica, por cuanto no se incluyeron todos los factores extralegales a los que tenía derecho; que es beneficiaria del régimen de interno de transición contemplado en Telecom y de las convenciones colectivas; que antes del 18 de julio de 2002, la demandada reconoció las pensiones de jubilación con inclusión de todos los factores extralegales, y que dejó de tenerlos en cuenta debido a un concepto que emitió la Superintendencia Bancaria, cuyo destinataria era únicamente Cajanal (f.º 1 a 10).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó los relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes en favor de la señora Jiménez Rojas; la reclamación que elevó tendiente a obtener la reliquidación de dicha prestación, con inclusión de todos los factores de índole extralegal; la condición de trabajadora oficial al momento del fenecimiento del vínculo contractual; ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/1993, y el agotamiento de la vía gubernativa; sobre los restante señaló que no eran ciertos.

En su defensa, adujo que la liquidación de la pensión de jubilación se efectuó en consonancia con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/1993, sin tener derecho a la inclusión de los factores extralegales alegados, toda vez que el retiro se produjo en marzo de 1995 y el convenio colectivo que los contempla data de 1998, adicionalmente, advirtió que la pensión que se reconoció es legal y no extralegal.

Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones, improcedencia de la indexación, pago, cobro de lo no debido y buena fe (f.º 148 a 153). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 12 de diciembre de 2008, condenó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom” al reajuste de la pensión de jubilación por aportes, en cuantía de $2.703.439.oo, a partir del 24 de octubre de 2005, junto con los aumentos legales anuales, las mesadas adicionales, las diferencias resultantes entre lo pagado y el valor ajustado, debidamente indexado, en aplicación integral de la Ley 71/1988.

(f.º 189 a 199). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada. La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia de 30 de abril de 2010, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones que se formularon en su contra (f.º 220 a 229).

Para fundamentar su decisión, determinó que el derecho pensional de la demandante es de naturaleza legal, el cual se consolidó en vigencia de la Ley 100/1993, pero que por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 y con la acreditación de los requisitos exigidos, la actora pudo beneficiarse y gobernar su expectativa pensional con fundamento en la Ley 71/1988, hechos respecto de los cuales señaló que fueron acogidos por el a quo.

Aludió a la relevancia del citado régimen de transición, y dijo que en él se estableció el respeto por el cumplimiento de ciertos requisitos para acceder a las pensiones reguladas en normas anteriores, empero restringió el método para obtener el IBL de las pensiones legales, como se advirtió de la redacción del citado artículo 36. Trajo a colación lo expuesto en el inciso 3 del referido artículo 36, y las reglas establecidas en el artículo 21 de la Ley 100/1993, para aquellos casos en los cuales los beneficiarios del régimen de transición les faltaba más de 10 años para consolidar su derecho, situación en la cual precisó, estaba inmersa la demandante, máxime que acumuló 1113 semanas durante su vida laboral.

En ese orden, concluyó, que la obtención del IBL que adoptó la demandada en los actos administrativos del reconocimiento pensional, se ajustó al método adecuado, toda vez que promedió lo cotizado en los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad, puesto que respecto de la edad, tiempo de cotización y monto, al ser beneficiaria del régimen de transición se le aplicó la Ley 71/1988.

En relación con los factores para obtener la cuantía del IBL, recordó lo expuesto por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias n.º 17192 de 26 de feb. 2002, y 31711 de 2009, y transcribió la parte pertinente de esta última, en la que se dijo: De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza sobre cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, tal como en este asunto lo hizo el Tribunal».

Con apoyo en lo anterior, concluyó, que los factores con los cuales Caprecom liquidó la pensión de la actora, concordaron con los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por tratarse de una pensión legal. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia censurada de violar directamente las Leyes 71 de 1988, 314 de 1996 y 419 de 1997, y los Decretos 3267 de 1963, 129 de 1976, y 1240 de 1989, este último aprobatorio del Acuerdo 035 de 1989 de Caprecom, y lo establecido en la Ley 6ª de 1945, la Ley 4ª de 1966, los Decretos 1743 de 1966 y 1045 de 1978 y el Acuerdo 089 de 1985 de Caprecom, en relación con la aplicación indebida del parágrafo 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

En el desarrollo del cargo, indica que el Tribunal construyó su conclusión en una aplicación indebida del parágrafo 3º del artículo 36 de la Ley 100/1993, por cuanto la demandante, al ser beneficiaria del régimen de transición, la norma aplicable para calcular su pensión es la Ley 71 de 1988 en su integridad. Expuso que el artículo 9 de la mencionada ley determina que las pensiones de los servidores públicos se calculará tomando como base « EL PROMEDIO DEL ÚLTIMO AÑO DE SALARIOS Y SOBRE LOS CUALES HAYA APORTADO AL ENTE DE PREVISIÓN SOCIAL» (mayúsculas en el texto), por lo tanto, no resulta viable acudir al Decreto 1158 de 1994 para aplicarlo a situaciones que son reguladas por normas anteriores a su expedición. Agrega que por ser la Ley 71 de 1998 la que gobierna la pensión de la demandante, el monto de la misma debe calcularse conforme al Acuerdo 089A expedido por la Junta Directiva de Caprecom, que consagra los factores salariales que sirven de base para la liquidación de las pensiones de los servidores a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, por tanto, esta regulación interna no puede ser ignorada.

Que la sentencia recurrida viola todos los principios del derecho laboral, tales como la favorabilidad, primacía de la realidad, condición más beneficiosa, legalidad e inescinbilidad, sin exponer la razón de su dicho (f.º 4 a 10 del cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Considera que los factores salariales aplicables para establecer el IBL de la pensión, para quienes son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/1993, son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, como bien lo acertó el Tribunal en la sentencia censurada, exégesis que, aduce, se encuentra en consonancia con los reiterados pronunciamientos que sobre este aspecto ha efectuado la Sala Laboral de la Corte, entre los que destaca el fallo del 26 de febrero de 2002, rad. 17192, en donde se expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, NI TAMPOCO LOS QUE DEBEN CONFORNAR EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo de lº ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar los dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normar reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos (Dec. 1158 de 1994).

Surge entonces de lo expuesto que el juzgado de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema de General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

VIII. CONSIDERACIONES En atención a los argumentos expuestos por la censura, se desprende que son dos los temas jurídicos sometidos a escrutinio de la Sala, el primero, se encauza a determinar la normativa aplicable a efectos de establecer el IBL pensional de la demandante, en tanto, que el segundo se direcciona a los factores salariales que se deben incluir.

Debe decirse que se encuentra por fuera de controversia: (i) que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom”, mediante Resolución n.º 1165 de 2006, confirmada por la n.º 2541 del 30 de noviembre de 2006, reconoció a la señora Martha Lucía Jiménez Rojas, pensión de jubilación por aportes a partir del 24 de octubre de 2005, en cuantía de $1.099.799,oo;

(ii) que por Resolución n.º 0580 de 2007 reliquidó a $1.194.288,oo, la mesada inicialmente reconocida, y (iii) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición. Ahora bien, para definir el primero de los interrogantes, esta Sala de la Corte ha insistido que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que, el modo de obtener el ingreso base de liquidación, se encuentra regulado explícitamente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por ende, no resulta viable acudir a normatividades anteriores para establecerlo.

En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho que « será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».

En tanto que, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el art. 21 ejusdem, esto es, con « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia».

Acerca de este tema, esta Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL16415-2014, en la que puntualizó: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924). En el caso de la pensión de jubilación por aportes, la Corte ha aplicado idéntico criterio para las personas en régimen de transición, como se precisó en las sentencias CSJ SL, 23 abr. 2003, rad. n.º 19459; reiterada en las CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. n.º 44980 y CSJ SL16827 de 2015, rad. n.º 47164.

De manera que, acorde con la anterior postura jurisprudencial, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, se encuentra regido por el artículo 21 de Ley 100 de 1993, por ende, el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora Martha Lucía Jiménez Rojas no podía ser calculado con fundamento en lo establecido en la Ley 71/1988, sino de acuerdo con la norma anteriormente mencionada, como bien lo expuso el Tribunal.

Entratandose de los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, que constituye el segundo cuestionamiento de la censura, basta decir que frente a este tema, la Sala de la Corte en asunto de similares condiciones al presente, dijo: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

(CSJ SL, 10 de may. 2011, rad. 37929). Por lo anterior, no resultaba viable aplicar para el presente asunto, el Decreto 1045 de 1978 « por el cual se fija las reglas para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores sociales del sector público » ni el Acuerdo 089 –A de 1985 expedido por Caprecom «por medio del cual se indican los factores salariales que aportarán y servirán de base para la liquidación de pensiones, de los afiliados a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones», sino el Decreto 1158/1994, en la medida que es la disposición que establece los factores salariales a tener en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación, de conformidad con lo establecido en artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Asi las cosas, no hubo una indebida aplicación por parte del Tribunal del artículo 21 de la mencionada ley, por cuanto, es la disposición que gobierna el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora Jiménez Rojas, y menos aún del Decreto 1158 de 1994, como quiera que no solo hace parte de dicho régimen, sino que establece los factores que determina el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo.

Por tanto, no incurrió el juzgador de segunda instancia en ningún de los desaciertos jurídicos que le endilgan y, en consecuencia, no prospera el cargo. Costa en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de abril de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Martha Lucía Jiménez Rojas contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom”, hoy representado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección Social- UGPP-.

Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 3